曹致瑋

摘要：《正義/司法的經(jīng)濟學》是波斯納財富最大化理論的起點，波斯納基于自己的知識框架，分析了社會主要制度，即政治構(gòu)成以及主要的經(jīng)濟和社會安排，并將經(jīng)濟分析應用于法律，提出了著名的“財富最大化理論”。在《正義/司法的經(jīng)濟學》中，波斯納通過對非市場行為的經(jīng)濟分析形成了他的法經(jīng)濟理論，這種理論的形成與發(fā)展與邊沁對布萊克斯東理論的批判密不可分。波斯納通過論述邊沁對布萊克斯東的厭惡來解釋邊沁的理論，隨后，就對其進行了批判，進而為自己的“財富最大化理論”提供了正當性的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：波斯納 功利主義 財富最大化 經(jīng)濟分析法學

中圖分類號：D90? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）13-0221-03

波斯納在《Economic Analysis of Law》（法律的經(jīng)濟分析）一書中，詳細地論述了在經(jīng)濟學視角下進行法學研究是如何在司法過程中起作用的。在文中，他提出了三個經(jīng)濟學研究的基本原理：需求規(guī)律（the Law of Demand），即價格與需求的反比關(guān)系;效用最大化，有時也會說成利潤最大化（utility maximization）;自愿交換（voluntary exchange）。[1]4-12這三個基本原理也是他運用經(jīng)濟學視角進行法學研究的基石。但在這本書中，他并未系統(tǒng)、全面地論述這一信念是如何形成的。在其后1981年出版的《正義/司法的經(jīng)濟學》（The Economics of Justice）一書里，他的法經(jīng)濟學思想脈絡(luò)（尤其是財富最大化理論的誕生）才得以體現(xiàn)。

一、問題的提出：經(jīng)濟分析在非市場行為中是否有效？

市場行為（market strategy），通俗地講，即企業(yè)為實現(xiàn)其利潤最大化的目的而采取的適應市場需求的行為;非市場行為（non-market strategy）則指的是企業(yè)在非市場環(huán)境下通過間接手段實現(xiàn)其目的的行為。二者最主要的區(qū)別有二：其一，是否在市場環(huán)境中;其二，是使用直接手段還是間接手段。眾所周知，經(jīng)濟學的研究視角與研究方法無不以市場（market）為基礎(chǔ)，因此，當下經(jīng)濟學的分析大多仍以市場為理論起點來展開。

波斯納提出一個疑問：法律，雖然看似與經(jīng)濟學無關(guān)，但是否就一定不能用經(jīng)濟學來研究法律？他認為，在經(jīng)濟學的視角下，所有的經(jīng)濟分析都基于一個假定——經(jīng)濟理性人。這種假定在波斯納看來值得商榷，他認為在面對婚姻、訴訟、犯罪、歧視時，經(jīng)濟學假定這些情形下人是非理性的是不合適的。所以，他設(shè)想，理性的概念能否擴大？從市場交易擴大到社會行為;用經(jīng)濟學領(lǐng)域的研究工具研究非經(jīng)濟學領(lǐng)域的問題，其結(jié)論是否可用？波斯納指出，要想搞清楚上面兩個問題，清楚地了解經(jīng)濟學在非市場領(lǐng)域的延伸范圍，就必須進行非市場經(jīng)濟學的實驗研究。

這些問題，波斯納通過對普通法的考察得到了答案。波斯納通過科斯解釋普通法的公害原則和自己對普通法的深入研究得出了結(jié)論：普通法中隱含了一種非常微妙的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)囊括了法律規(guī)則、制度以及程序等。而在法院的判決中，法官更是（也許是無意識的）運用了大量經(jīng)濟學的表述來解決法律中責任承擔問題①。這也是波斯納法律經(jīng)濟學的核心思想之一：“the demand for justice is not independent of its price（對正義的追求不能無視代價）”。[2]

隨后波斯納引用科斯與卡拉布雷西的觀點，進一步指出，早在上個世紀，英國法院就已經(jīng)在運用經(jīng)濟學的視角來處理案件，“科斯觀察到，在解釋普通法的公害原則時，英國法院決定案件的方式看起來符合這個問題的經(jīng)濟學原則。” “對法律規(guī)則、制度、程序以及后果的許多研究都發(fā)現(xiàn)了證據(jù)，支持普通法具有這種隱含的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)?！薄霸趯Ω鞣N法律教義的廣泛分析中，經(jīng)濟學家和有經(jīng)濟頭腦的法律人都已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，這些法律都很不尋常地遵循了經(jīng)濟學。”[3]4-5

這也就是為什么雖然經(jīng)濟學側(cè)重的是尋求一個放之四海而皆準的定理，法學則研究的是單個法律關(guān)系，但二者始終還是殊途同歸的原因所在?！敖?jīng)濟學能夠長驅(qū)直入法學，而且短時間之內(nèi)就有可觀的成果，得益于這兩個學科的研究主題（subject matter）一致，即無論是經(jīng)濟學還是法學，利益沖突問題自始至終都存在，并且又是這兩個學科關(guān)心的焦點?！盵4]6

二、理論的批判——Jeremy Bentham與William Blackstone

1.Blackstone的理論基礎(chǔ)

William Blackstone（威廉·布萊克斯東，也譯作“威廉·布萊克斯通”）是第一位在英國大學里教授英國法的人，他系統(tǒng)地論述了英國法。其著作《英國法釋義》（也譯作《英國法評述》）對英國和美國的法律研究具有深遠的影響。邊沁對布萊克斯東的批判就源于這本著作中的一些觀點。在本書中，布萊克斯東的理論支撐基本有四點：（1）“法律的最終目的就是保障基本權(quán)利?！盵3]15（2）出版自由。布萊克思東認為出版令人厭惡或非法的東西理應受到法律的制裁，出版物出版之后受到法律追究并不是對出版自由的限制。相反，對出版前設(shè)置限制條件則是對出版自由的違背，是不正確的。（3）法的價值?！耙徊糠傻膬r值就在于法律附帶有懲戒措施。對于那些會阻礙社會福利的行為，法律旨在通過施行懲戒措施來減少這些行為。在Blackstone的解說中隱含的是，法律制裁起的是價格的作用，它影響法律規(guī)定之活動的需求及發(fā)生率?！盵3]19-20（4）關(guān)于刑法的威懾理論。布萊克思東關(guān)于刑法尤其是死刑的理論來源于貝卡利亞，但又有自身突出的特點。他認為刑罰的目的不是報應而是威懾，而這種威懾又通過三種方式起作用：一是改變了違法者本人，所有的肉刑、罰金及暫時的流放或監(jiān)禁都是為了這一目的;二是因為害怕這個例子而不從事類似犯罪，因此威懾了他人;三是剝奪了傷害者未來從事這種違法行為的能力，即或者將之處死，或?qū)⒅L期監(jiān)禁、奴役或流放。這三種懲罰中的任何一種都是要努力回答這同一個目的，即防止未來的犯罪。[3]28

布萊克思東的法律思想本質(zhì)上可以概括為：法律的本質(zhì)就是保護基本權(quán)利的，只要一個人行使自己權(quán)利時沒有對其他人產(chǎn)生不好的影響，那么這種行使自己權(quán)利的行為就應當?shù)玫奖Ｗo，若產(chǎn)生了不好的影響，法律就有理由對此施加懲罰。因此，不應當人為地施加限制人們行使權(quán)利的先前條件。

2.邊沁（Bentham）的理論

要理解邊沁為什么會厭惡布萊克斯東，首先需要明確邊沁的理論。因此，他主張“檢驗社會政策是否堅實的標準就是該政策是否促進了最大數(shù)量人的最大幸?！?。波斯納說到，邊沁認為“最大多數(shù)人的最大幸福”這個原則本身極其富有彈性、無法操作，因此他所主張的效用原則分成了兩個完全相反的方向，一方面他反對家長制的法律，如批評亞當斯密禁止高利貸的法律，另一方面又支持家長制的法律，如禁止虐待動物?！八J為最大幸福原則要求‘立法者必須禁止一些趨向于產(chǎn)生不人道精神的行為?！盵3]33

3.邊沁對布萊克斯東理論的批判

波斯納指出，邊沁厭惡布萊克斯東，一個最主要的原因在于布萊克斯東阻礙了邊沁自身的思想成為英國的公共政策的進路?！斑吳哂泻艽髷?shù)量的觀點，似乎都是為了一個明確的目的，即便利采納他的重大改革建議。邊沁看到，普通法的制訂、語言不清的混亂以及不完美的代議制政府阻礙了他自身理論的采用?！边吳哒J為改革的主要障礙在于掌權(quán)者，因此他急需采用一種快速的“立法革命”來達到傳播自己的理念，然而Blackstone不僅“敦促采納普通法的漸進主義，并且成功的實現(xiàn)了這一目標”。[3]35-37

此外，邊沁對于布萊克斯東對待語言的態(tài)度也不能茍同。在邊沁看來，普通法實踐當中所遇到的許多問題（包括其變革的進路），雖不能說全部，但很大程度上都是因為布萊克斯東對于語言的“故弄玄虛”，邊沁的觀點是，語言應當準確使用，而不是“掩飾、扭曲、模糊”事實真相。[5]139-140因此，邊沁對布萊克斯東的厭惡也就“理所應當”。

三、立場的發(fā)展——財富最大化理論

1.對邊沁功利主義的修正

以邊沁為代表的功利主義法學流派當中，波斯納毫無疑問地屬于其中最耀眼的。但邊沁與波斯納卻存在很大的差別。功利主義與經(jīng)濟學不同，波斯納指出，經(jīng)濟分析法學會受到一些人的抨擊，原因在于他們把功利主義與經(jīng)濟學混為一談，“他們的程序是，先把法律經(jīng)濟學等同于功利主義，然后開始對功利主義發(fā)難?！辈ㄋ辜{認為，經(jīng)濟學當然不同于功利主義，“它有自己獨特的智識領(lǐng)域以及一套獨有的技術(shù)性語匯、定理和方法?！盵3]48-49為了區(qū)分經(jīng)濟學與功利主義，波斯納詳細介紹了功利主義的一些問題，他總結(jié)到，當下對功利主義的批評，主要有以下幾點：

（1）研究領(lǐng)域不確定?！霸谠O(shè)計最大化幸福的政策時應該考慮哪些幸福？動物的幸福是否計算在內(nèi)？”如果動物的幸福也能夠計算在最大化幸福里的話，邏輯上就會陷入無止境的狀態(tài)，最后，就會變成“不能區(qū)分人和羊的哲學體系”。[3]51-52

（2）研究邊界不明確?！懊绹恼呤欠駪斣诓豢紤]外國人幸福的情況下最大化美國人的幸福？并且，未出生者又該怎么辦？如果將它們包括在應該最大化幸福的總?cè)丝谥?，也許在墮胎、收養(yǎng)、同性戀、儲蓄和其他問題上有一些非常不同的政策，與只把目前的活人算入幸福計量所指示的政策不同?！盵3]53

（3）理論基礎(chǔ)混亂?！靶腋Ｗ畲蠡?，最大的是平均值，還是總量？究竟哪個才是功利主義的目標？”[3]53波斯納在文中舉例道，要是把一個國家比較貧困的那部分人口全部抹殺掉，雖然整個國家的幸福總量減少了，但是個人的幸福平均值卻增加了。與之相反，提高出生率雖然會導致人均幸福平均值降低，但是整個國家的幸?？偭吭黾恿?。波斯納指出，按照這種功利主義邏輯的演進，將會是無邊際的，對此如果要解決這樣一個問題，有必要需要尋求一些限制性的東西，即“走出功利主義”。

（4）道德上的混淆。道德混亂主要有兩個方面，一，功利主義者沒有對快樂作出道德上的區(qū)分，“甲利用閑暇時間打老鼠，而乙在喂狗，假如因為甲比乙更能感受到快樂，因此他也就更能從閑暇時間中獲得更多的幸福。如果老鼠與狗的不幸福可以忽略不計，那么一個始終如一的功利主義者就不得不判定甲是比乙更好的一個人。”[3]56二，在社會道德面前，個人道德可以隨意地無視。

最后，波斯納對功利主義進行了批判，在這里，波斯納舉例，我們討厭游手好閑的人的原因不在于他們像“寄生蟲”一樣，而是在于他們沒有產(chǎn)出某些剩余產(chǎn)品供我們其他人來享用，或者說“懶人用閑暇替代工作，閑暇不會產(chǎn)出任何消費者剩余供社會其他人享用，而工作會產(chǎn)出”。[3]83在這里，波斯納認為在財富最大化的理論中，懶人是會對社會財富起負面作用的，而在功利主義中，并沒有區(qū)分努力工作創(chuàng)造社會財富和游手好閑的人，這也就是波斯納財富最大化理論中的分配及校正正義，這也是他與邊沁的功利主義理論最大的區(qū)別。“功利主義的道德與經(jīng)濟學的道德之間的差別以及我認為功利主義之‘可怕的來源在于，盡管功利主義者承認關(guān)心社會福利，但他一定在邏輯上把價值都歸因于各種非社會的特征，例如妒忌和殘忍，因為這些非社會特征也是常見的個人滿足的來源。”[3]82

2.財富最大化理論的內(nèi)容

（1）財富與效用。財富最大化并不完全等同于效用最大化（幸福最大化），這是財富最大化理論的核心?！吧鐣敻皇窃S多由金錢支持的偏好的總體滿意度，即將財富等同于國內(nèi)生產(chǎn)總值或等同于任何其他貨幣財富的實際衡量標準?！盵3]61緊接著，波斯納基于分配和校正正義的堅實基礎(chǔ)論述了為什么財富最大化理論在道德上優(yōu)于幸福最大化理論。這里波斯納引入了絕對權(quán)利的概念，“當交易成本無法實現(xiàn)時，識別絕對權(quán)力是低效的?！盵3]70例如，我們不能因為空氣污染在我們的窗臺上留下灰塵就以此主張國家必須立即解決空氣污染問題。但是，這并不代表絕對權(quán)利就沒有實質(zhì)意義，與此相對應的，就是需要找到替代的配置機制，如嚴格責任等。再如，“財富最大化原則就是要求把權(quán)利初始授給那些可能是最珍視這些權(quán)利的人，以此來使交易費用最小化?！盵3]71“如果一開始就把權(quán)利分派給最珍視它的使用者，那么就可以避免糾正性交易的費用?！盵3]72波斯納指出，財富最大化原則的一個重要結(jié)果，就是權(quán)利理論，因為這關(guān)系到分配及校正正義的問題。

（2）作為倫理基礎(chǔ)的財富最大化——同意原則。為了闡述同意原則，波斯納首先引入帕累托最優(yōu)的概念（在某種資源的配置下，如果至少有一人的狀況改善了，且沒有他人變得更糟），并且他認為，這種同意原則應該包括明示的同意及默示的同意。明示的同意就是指在市場交易當中，每個人都同意這種交易，這也是帕累托最優(yōu)的前提;默示的同意就是指在市場交易中，個人雖然沒有明示同意，但他們已經(jīng)默認了這次交易可能帶來的負面后果，即“只要沒有欺詐或脅迫，那么一個購買彩票然后輸?shù)袅说娜司鸵呀?jīng)‘同意了這一輸;至少是，他已經(jīng)放棄了對結(jié)果的任何反對”。[3]93

（3）財富最大化倫理基礎(chǔ)的不足之處?！笆紫?，當一項財富最大化政策的分配效果很重大且不是隨機的時候，不予實際賠償就想獲得或認定有廣泛的同意，這很難?！盵3]100波斯納指出，因為這種分配不是隨機的，而是政府有意識的，因此，就勢必難以照顧到其他群體，因此基于財富最大化理論，政府必須對這部分群體給與補償（賠償），也就是說，人們一開始并不同意這種財富分配，但通過事后補償?shù)霓k法，讓他們“閉上了自己的嘴”?！暗诙?，在產(chǎn)權(quán)初始分配這個領(lǐng)域中，財富最大化與同意之間也許很容易發(fā)生沖突?！北热缗`制問題，“如果A的勞動對于B要比對于A更有價值，讓A給B當奴隸會更有效率，在這些情形下，奴隸制也許就是財富最大化的，但可以推定這不會獲得奴隸的同意?！币簿褪钦f，有些情形下，財富最大化并不以獲得同意為前提，但這種財富最大化往往不具有道德上的正當性。（“這些區(qū)別表明，我界定的那種效率還保留了相當程度的道德力量?！盵3]102 ）

四、結(jié)語

波斯納的理論，為我們分析法律問題提供了一個不同于傳統(tǒng)法學研究的視角，其將法律與經(jīng)濟學的結(jié)合，被認為是“把社會科學方法引入法學的典范”。[6]27在這個意義上，經(jīng)濟分析范式不失為一個促進法學研究多樣化、科學化的新思路。

但反觀其自身，自法律經(jīng)濟學進入中國并發(fā)展到現(xiàn)在，其功能與價值一直備受爭議，一方面，它時常受到其他學科（如政治學、經(jīng)濟學，甚至倫理學）的批評，認為用經(jīng)濟分析的方法研究非市場行為是不可行的;另一方面，正如“一個人無法拽著自己的頭發(fā)離開地面”一樣，波斯納的法律經(jīng)濟學理論的最大缺陷在于，“一個理論體系的核心命題無法在這個體系本身來證明”。[7]230法律的經(jīng)濟分析也許可以解決某些特定語境下的問題，但并不代表經(jīng)濟分析能夠解決所有語境下的問題，這也是波斯納法經(jīng)濟學的局限所在。

注釋：

①例如波斯納提到了著名的漢德公式，即“當預防事故的成本小于事故發(fā)生的概率與發(fā)生時所造成的損失的乘積時，侵權(quán)人才負侵權(quán)責任”。

參考文獻：

[1]理查德A.波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

[2]Richard A P.Economic Analysis of law[M].3rd ed.Boston and Toronto：Little，Brown and Company，1986.

[3]理查德A.波斯納.正義/司法的經(jīng)濟學[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

[4]熊秉元.正義的成本[M].北京：東方出版社，2014.

[5]諶洪果.變革之難：誰之利益？何種正當性？——邊沁對布萊克斯通的批判述評[J].北京：中國法律評論，2014（6）：139-140.

[6]劉玉波.論波斯納法律經(jīng)濟學的理性假定和效率標準[J].浙江工商大學學報，2009（2）：26-30.

[7]蘇力.思想的另一種組織——《正義/司法的經(jīng)濟學》譯后[J].南京大學法律評論，2002（1）：229-235.

責任編輯：趙慧敏