吳瓊 李美

摘 要：我國關(guān)于民法與商法間的立法體例有民商合一和民商分立之說，兩種學說爭論已久。我國現(xiàn)采用民商合一的立法模式，但民法與商法在目的、特征、功能和價值取向方面均不相同，也為我國法律體系帶來了混亂，因此筆者支持民商分立這一學說。本文主要分為三個部分，第一部分提出了民商合一的理論質(zhì)疑;第二部分論述了民商分立的優(yōu)長益處，包括提高司法質(zhì)量，促進經(jīng)濟發(fā)展等;第三部分論述了民商分立的理性立法模式，即制定《商法通則》，首先，《商法通則》從立法技術(shù)上是較為可行的。其次，《商法通則》會使我國法律體系更加清晰。最后，《商法通則》會在一定程度上促進和保證我國經(jīng)濟的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：民法;商法;民商分立;商法通則

中圖分類號：D920.4 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2019）08-0088-02

在大陸法系國家里，商法的立法模式有民商合一和民商分立兩種學說。我國現(xiàn)采用民商合一的立法模式，結(jié)合國內(nèi)當前立法條件國內(nèi)學者大多支持民商合一，如王利明學者主張民法總則應(yīng)適用所有民商事關(guān)系，包括合伙法、公司法、保險法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、證券法等商事特別法[1]。同時也有一些學者支持民商分立，如范健學者主張，我國正在著手制定民法典，為保障民法典的純潔性與獨立性，也為了協(xié)調(diào)公平原則與商事特權(quán)與限權(quán)統(tǒng)一的平衡原則，我們更應(yīng)思考民商分立的現(xiàn)實意義[2]。

“新中國成立之后，我國實行計劃經(jīng)濟，通過國家手段掌管著一切資源配置，商事交易在此時并不發(fā)達。改革開放以后，開始有了一些關(guān)乎企業(yè)組織的實質(zhì)意義上的商法，如1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年《民法通則》順利通過，這也標志著我國民商合一立法體例的初步形成，此后我國又相繼頒發(fā)了一系列單行法，如1992年出臺了《海商法》，1993年出臺了《公司法》，1995年出臺了《保險法》和《票據(jù)法》，1997年的《合伙企業(yè)法》，以及2006年出臺的新《破產(chǎn)法》。隨著一系列的商事單行法律的頒布，可以看出，第一，我國越來越重視商事發(fā)展，商法已經(jīng)發(fā)展成為一門獨立的法律部門;第二，商事法規(guī)各個模塊都通過不同的單行法予以公示，可見商事法規(guī)有其特殊性，不能和民法規(guī)范完全融合。

筆者認為，民商合一名為合一，實難合一。民法與商法的理念、價值取向皆不相同。支持民商合一者，并非只因選擇民商合一立法體例后有諸多妙處，而是迫于現(xiàn)實條件之選擇，相反民商分立，在此開創(chuàng)之舉上必將使我國法律部門劃分更加明晰，法律規(guī)范歸類更加合適，并在一定程度上帶動市場商業(yè)的發(fā)展。

一、民商合一理論體系質(zhì)疑

1.民商合一體系“名不符實”

在封建時期的中國并不重視商事交易，關(guān)于商的相關(guān)規(guī)定也是少之又少，這是商法在我國發(fā)展的經(jīng)濟背景和根源，但正因為如此，才更不能忽略商法的制度建立，來適應(yīng)今天中國經(jīng)濟的發(fā)展。我國現(xiàn)采用民商合一立法模式，但在現(xiàn)實情況下，民法人想要成為商人，并非依其意愿輕而易舉成為商人，除要受到諸多市場準入的限制，即使是商自然人、商合伙也要依據(jù)《合伙企業(yè)法》《獨資企業(yè)法》向行政機關(guān)提交申請獲得準許。民商合一意味著商人的地位不再特殊，但如此苛刻的市場準入條件本身又表明商人地位的特殊[3]。其次，民法的調(diào)整對象是平等主體之間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系，在物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)責任制度中橫貫始終的價值理念是“公平”，而商法旨在促進商事交易，在商事交易中獲得利潤，所以商法的價值理念是“效率”，為了維護交易安全甚至可以犧牲公平。對于《民法典草案》，江平教授曾這樣評價，很少能看到商法規(guī)范，有時甚至看不到商法規(guī)范的影子。由此可見，民商合一體系名不符實。

2.商法的技術(shù)性特征導致與民商合一無實現(xiàn)的可能

商法具有較強的技術(shù)性特征，例如公司法中的公司設(shè)立方式、議事規(guī)則和表決程序、公積金的提取;保險法中的保險種類、金額、保險價值、保險經(jīng)營規(guī)則等;票據(jù)法中的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓、承兌、保證、付款和票據(jù)的追索等;破產(chǎn)法中的破產(chǎn)申請與受理條件、破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)、管理人和債權(quán)人委員會的職權(quán)、破產(chǎn)清算等，無不體現(xiàn)了商事規(guī)則的獨特的技術(shù)性規(guī)范。此外商法規(guī)范對商行為的方式、過程所做出的為了維護商事交易迅捷安全的具體規(guī)定，都直接表現(xiàn)出了商法的技術(shù)性特征[4]。商法的技術(shù)性規(guī)范，保證了商法交易的順暢與安全，同時也表現(xiàn)出了商法所具有的特殊性，注定了商法和民法不可能完全融合。

二、民商分立立法體系之優(yōu)長益處

1.民商分立體系有助于促進經(jīng)濟發(fā)展

封建時期重農(nóng)抑商，國家并沒有很重視商事發(fā)展，所以商事交易和運行很不發(fā)達。實踐證明，改革開放使我國的經(jīng)濟發(fā)展實現(xiàn)了飛越，重“商”才能更好地發(fā)展“商”，正如西方學者說：“商法革命有助于造就商法，商法也有助于造就商法革命?！币虼宋覀兏獔猿指母镩_放和進一步發(fā)展改革開放，建設(shè)中國特色市場經(jīng)濟制度，實現(xiàn)經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展，而做到這一點，我們要注重商法，制定一部商法通則，協(xié)同各個商事單行法，與民事法規(guī)不相混雜，取國外先進經(jīng)驗與我國本土有機結(jié)合，使商事法規(guī)引領(lǐng)、協(xié)調(diào)和促進經(jīng)濟發(fā)展，重整商法理念，完善商法體系，解決經(jīng)濟爭端[5]。

2.民商分立體系有助于提升司法質(zhì)量

商法規(guī)范在中世紀地中海沿岸早有起源，商人間自覺形成商事慣例，以維持商事活動的穩(wěn)步進行。從中世紀到近代，商人從習慣法走向商法典，從實質(zhì)獨立走向形式獨立。商事規(guī)范有自己的特殊性，對法律有特殊的要求。民法中的相應(yīng)規(guī)范滿足不了商事發(fā)展的需求，必須依靠獨立的商事法規(guī)、商事法庭才能更好地理解和適用法律。隨著社會的發(fā)展，商主體的形式更加多樣，商事活動變得越來越復(fù)雜，傳統(tǒng)的審判觀念、審判規(guī)則和審判程序已經(jīng)不能應(yīng)對當今的商事運行模式。司法實踐中，商事審判多隱藏于“民二庭”中，名不符實，民法規(guī)范在商法領(lǐng)域適用的程度有限，因此只有嚴格區(qū)分民事行為還是商事行為，嚴格區(qū)分民事法庭還是商事法庭，才能更好地引導法官正確適用法律，在形式正義的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實質(zhì)正義，提升司法質(zhì)量[6]。

三、《商法通則》是我國立法之理性選擇

當下中國屬民商不分的混合立法模式，民法總則的出臺仿佛更堅信了民商合一立法例，商法規(guī)范被協(xié)調(diào)統(tǒng)領(lǐng)在民事規(guī)范之內(nèi)。正如筆者前文所述，民法與商法存在價值觀、技術(shù)性上的區(qū)別，導致民商合一表面合一，實則無法合一。故筆者贊同民商分立的立法模式，結(jié)合中國現(xiàn)狀，欲在民法典之外單獨設(shè)立商法典，當下立法條件恐不能實現(xiàn)，為了民商法律規(guī)范不再混亂，同時也為了促進商事發(fā)展，筆者建議設(shè)立一部《商法通則》，即一部類似于《民法通則》的《商法通則》，在《商法通則》中規(guī)定基本法律，佐以各個商事單行法律，形成商事獨立的有別于民法的商事法律體系。司法實踐證明，民商合一給我國法律體系帶來了極大混亂，影響了法官裁判和商事結(jié)果。截至目前我國商事規(guī)范只有各個單行法，沒有像《民法總則》般規(guī)定一般民事法律規(guī)范統(tǒng)領(lǐng)民事立法的系統(tǒng)性法律文件的一般商事法律制度，使得各商事單行法間呈碎片化、零散化的狀態(tài)，不具備部門法所應(yīng)該具有的科學化和體系化。民法一般規(guī)范對商事關(guān)系的調(diào)整過于寬泛而對單行商事法律的調(diào)整又過于具體，需要《商法通則》予以過渡。民法一般規(guī)范及單行商事法律對某些商事基本制度無力做出規(guī)定，需要《商法通則》查漏補缺[7]。當然，所謂的民商分立也不是完全的分立，民法與商法分別立法，商法通則和各單行法間分別立法，這樣的立法體例其實正是我國目前已經(jīng)和將要形成的立法模式[8]。

制定《商法通則》，應(yīng)當做到完整性、系統(tǒng)性和全面性，保持其自身的體系制度和規(guī)范架構(gòu)。目前我國各商事單行法已經(jīng)相對完備，《商法通則》應(yīng)該是具有總綱即調(diào)整的一般性和統(tǒng)領(lǐng)性的，總綱中所確定的基本原則和價值取向則表明了商法的獨立性和特殊性，商主體、商法人、商事登記和商事賬簿等內(nèi)容會更好地協(xié)調(diào)各商事關(guān)系，這對商法功能和作用的發(fā)揮意義巨大，從而能夠更好地促進經(jīng)濟的發(fā)展。此外商事通則還可以化解各個商事單行法規(guī)之間的矛盾。

四、結(jié)語

中國需要一部《民法典》來保障各類主體在民事領(lǐng)域的基本權(quán)利，實現(xiàn)平等主體間的公平正義，同時也需要一部完整的商法制度，來保證商事交易安全，資源配置，商事運行過程中的公平與正義。眼下伴隨著國家“一帶一路”倡議，僅僅商品的輸出與交易只能是短暫的經(jīng)濟利益，而被外國人接納的商事制度的建立才是保障經(jīng)濟發(fā)展的必要手段。《商法通則》的制定是健全完善我國商事法制的重大舉措，是商法作為民法的特別法對自身體系、功能的健全和完善，是對民法典不可缺少的、至為重要的補充。早在“兩會”開始前，《商法通則》就受到代表委員的廣泛關(guān)注，從商法本身的重要性和國家對商法的重視程度，我們有理由期待《商法通則》早日到來。

參考文獻：

[1]王利明.民商合一體例下我國民法典總則的制定[J].法商研究，2015（4）：3-9.

[2]范健.走向《民法典》時代的民商分立體制探索[J].法學專題研究，2016（12）：21-27.

[3]朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2016：13-14.

[4]范健，王建文.商法的價值、源流及本體[M].北京：中國人民大學出版社，2004（1）：179.

[5]苗延波.中國商事立法模式的理性選擇與構(gòu)建[J].中國商法年刊，2007（1）.

[6]童列春.民商合一立法體系理論質(zhì)疑[J].浙江工商大學學報，2018（6）：43-51.

[7]馬志國，田太榮.商法通則的法律意義與基本架構(gòu)[J].法學研究，2018，39（2）：99-100.

[8]趙旭東.商法通則必要性和可行性研究[J].地方立法研究，2018，3（2）：1-22.