摘要：刑法理論通說過于寬泛地確定了選擇性罪名的范圍，同時堅持認為對選擇性罪名一律不能并罰，結(jié)果導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。選擇性罪名不并罰，其實是為了避免針對同一對象相繼實施的行為所造成的法益侵害事實進行重復(fù)評價。因此，應(yīng)將選擇性罪名限定為針對同一對象相繼實施的行為選擇型選擇性罪名。即使屬于選擇性罪名，在兩種情況下也應(yīng)考慮數(shù)罪并罰：一是，法定最高刑僅為有期徒刑（尤其是十年以下有期徒刑）;二是，針對不同對象實施同一或者多種行為?？傊?，數(shù)罪并罰應(yīng)成為選擇性罪名的適用原則，只有在不并罰也能做到罪刑相適應(yīng)，而并罰可能違反禁止重復(fù)評價原則時，才能例外地允許對選擇性罪名不并罰。

關(guān)鍵詞：選擇性罪名;罪刑相適應(yīng);數(shù)罪并罰;罪數(shù);犯罪數(shù)額

中圖分類號：D924 ? ?文獻標(biāo)志碼：A ? ?文章編號：1001-862X（2019）04-0107-007

選擇性罪名面臨的最大困境在于：我國刑法理論通說一方面廣泛承認選擇性罪名的成立范圍，另一方面又堅持認為選擇性罪名一律不能數(shù)罪并罰。這樣，不僅導(dǎo)致實施多個行為與實施一個行為，在定罪處罰上沒有差別而可能變相縱容犯罪[1]，而且，對于法定最高刑僅為有期徒刑的犯罪，一律不并罰的結(jié)果可能導(dǎo)致明顯的罪刑失衡[2];對于掛有死刑的罪名，適用所謂選擇性罪名的結(jié)果甚至導(dǎo)致死刑適用的泛濫。[1]例如，刑法理論通說認為，虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪以及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，均為選擇性罪名，而這些犯罪的法定最高刑僅為五年有期徒刑。也就是說，即便行為人單獨實施的虛假出資、欺詐發(fā)行股票或者擅自發(fā)行股票的行為，就可能頂格判處五年有期徒刑，按照通說所持的選擇性罪名一概不并罰的立場，即便行為人另外實施了足以頂格判處五年有期徒刑的抽逃出資，欺詐發(fā)行債券，擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券的行為，也只能以虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪或者擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪一罪，最重判處五年有期徒刑。通說對選擇性罪名的確定和處罰，的確存在諸多認識誤區(qū)，而通說所界定的選擇性罪名，基本上占了我國刑法分則全部罪名的三分之一以上。[3]這直接導(dǎo)致“刑事司法實踐中適用選擇性罪名時在罪名確定、罪數(shù)形態(tài)、數(shù)額計算方面存在疑難和差異”[4]?！霸谑裁辞闆r下選擇性罪名需要認定為數(shù)罪實行并罰，在什么情況下選擇性罪名不需要認定為數(shù)罪因而不必并罰，是特別值得討論的問題”[5]，因此，以罪刑相適應(yīng)原則，檢視我國選擇性罪名的范圍及適用，具有重大的現(xiàn)實意義。

一、選擇性罪名的確定

（一）選擇性罪名的立法價值及缺陷

有學(xué)者對《刑法》第125條第1款規(guī)定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪進行分解組合，發(fā)現(xiàn)可以分解多達147個具體罪名。[6]可見，“從立法技術(shù)上看，設(shè)立選擇性罪名可以避免刑法分則罪名規(guī)定過于繁瑣”[3]，而滿足了“刑法條文簡約性與簡潔性的要求”[7]。選擇性罪名雖有存在的必要性，但由于我國刑法理論與實務(wù)過于寬泛地確定了選擇性罪名的范圍，同時又堅持認為選擇性罪名不能并罰，導(dǎo)致選擇性罪名存在諸多致命的缺陷。例如選擇性罪名的確定過于隨意、失之散亂;選擇性罪名與以犯罪構(gòu)成個數(shù)作為區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)相沖突;選擇性罪名一律不并罰，在一定程度上有損罪刑相適應(yīng)原則，尤其當(dāng)選擇性罪名法定刑較低時;選擇性罪名一律不并罰，意味著行為人只要實施了一個足以判處法定最高刑的犯罪行為，如欺詐發(fā)行股票、收買被拐賣的婦女，再實施該選擇性罪名的其他行為，如欺詐發(fā)行債券、收買被拐賣的兒童，無須付出相應(yīng)的刑罰代價而放縱犯罪，從而有損刑法的公平正義性，有悖刑法的法益保護目的。[8]

（二）選擇性罪名的類型

選擇性罪名包括哪些類型？有認為包括行為選擇型，對象選擇型，手段選擇型，主體選擇型，行為與對象同時選擇型，手段與對象同時選擇型，主體與行為同時選擇型等類型[9];有主張包括行為選擇型，對象選擇型，結(jié)果選擇型，主體選擇型，行為與對象同時選擇型，主體與行為、對象交叉選擇型等類型[10];有提出包括行為選擇型，對象選擇型，行為對象同時選擇型，主體選擇型，主體行為同時選擇型，后果選擇型等類型。[11]不過，多數(shù)認為選擇性罪名只有行為選擇型，對象選擇型與行為對象同時選擇型三種類型。[12]

首先，不宜承認所謂主體選擇型，因為“某一犯罪行為的實施者不可能同時具備刑法上規(guī)定的兩個不同的主體身份”[4]。例如，承認主體選擇型的學(xué)者認為，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪與辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪屬于主體選擇型選擇性罪名。[2]但在一個案件中，行為人不可能同時屬于國有公司人員、國有企業(yè)人員與國有事業(yè)單位人員，也不可能既是辯護人，又是訴訟代理人。至于不同的犯罪主體在不同的案件中實施犯罪，即便行為方式相同，也不可能僅作為一罪處理。

其次，也不應(yīng)承認所謂手段選擇型選擇性罪名。有人認為《刑法》第300條規(guī)定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪，組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪，以及第130條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，屬于所謂手段選擇型選擇性罪名。[9]其實，上述所謂手段選擇型，不過就是司法解釋對罪名的概括過于瑣碎造成的。也就是說，完全可以將其概括為一種行為方式而成為概括罪名或者單一罪名。況且，如果認為其為選擇性罪名，則搶劫罪與強奸罪也會因為存在暴力、脅迫等手段而成為選擇性罪名，這顯然不會被人接受。

最后，所謂后果選擇型也不應(yīng)得到承認。有人認為《刑法》第168條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪（即現(xiàn)在的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職、濫用職權(quán)罪）與第249條規(guī)定的煽動民族仇恨、民族歧視罪，屬于所謂后果選擇型的選擇性罪名。其實，二者不過是對結(jié)果的概括過于細化而已。如果稱其為選擇性罪名，則凡是罪狀中存在多種結(jié)果表述的罪名都可謂選擇性罪名，如虛報注冊資本罪。事實上，由于造成民族仇恨和民族歧視通常是一體的，實踐中不大可能出現(xiàn)分別定煽動民族仇恨罪與煽動民族歧視罪的情形。

雖然從選擇性罪名的條文表述來看，選擇性罪名大致包括行為選擇型、對象選擇型以及行為對象同時選擇型三種類型，但如果將選擇性罪名與能否數(shù)罪并罰做硬性捆綁，則應(yīng)重新界定選擇性罪名的范圍。

（三）選擇性罪名的界定

有學(xué)者很清醒地認識到，現(xiàn)行司法解釋所確定的一些所謂選擇性罪名，其實也可以確定為單一罪名，例如司法解釋將《刑法》第312條規(guī)定的犯罪確定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，即使將其確定為贓物罪這一單一罪名，也不會影響該罪的理解適用。所以說，是否確定為選擇性罪名“并沒有什么剛性的標(biāo)準(zhǔn)”，質(zhì)言之，“我們不要把一個罪名是選擇性罪名還是單一罪名的問題絕對化，不過是個符號而已”[6]。

不過，鑒于目前通說將選擇性罪名與不并罰捆綁在一起，為了避免適用選擇性罪名而導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果，應(yīng)盡可能限縮選擇性罪名的范圍。這就要從選擇性罪名的立法目的上進行考量。筆者認為，既然認為選擇性罪名無須并罰，就應(yīng)認為是基于禁止重復(fù)評價的考慮。也就是說，只有在一個案件中，針對同一對象可能實施相繼性的行為，對法益的侵害由遠及近，但實質(zhì)上僅侵害一個法益，因而不需要并罰。由此，選擇性罪名應(yīng)限于針對同一對象實施相繼發(fā)生的行為的所謂行為選擇型選擇性罪名。例如，行為人為出售假幣，通常會先購買、運輸假幣，對于為出售而購買、運輸假幣的行為，由于購買、運輸、出售是針對同一宗假幣相繼實施的行為，實質(zhì)上僅侵害一個法益，故為了避免重復(fù)評價，只能以出售、購買、運輸假幣罪論處。又如，行為人制造毒品后，通常會相繼實施運輸、販賣此宗毒品的行為，因此，為避免重復(fù)評價，只能以制造、販賣、運輸毒品罪定罪處罰。

（四）選擇性罪名與并列（排列式）罪名的區(qū)分

雖然理論上大多將罪名僅分為單一罪名、選擇罪名與概括罪名[13]，但必須承認在上述三種分類之外，還有一種并列罪名或者說排列式罪名，如《刑法》第114、115條規(guī)定的放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)、以危險方法危害公共安全罪。之所以并列規(guī)定，是因為這類犯罪的社會危害性相當(dāng)，因而法定刑相同，立法時為了簡練而將這些犯罪規(guī)定在同一刑法條文之中。[14]選擇性罪名與并列罪名的關(guān)鍵區(qū)別在于，前者既可以概括適用，也可以拆分適用，而后者只能拆分適用，而不能概括適用。但實踐中準(zhǔn)確區(qū)分二者并非易事。有學(xué)者提出了幾點區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：一法條同時規(guī)定了故意犯罪和過失犯罪的，應(yīng)確定為排列式罪名（即并列罪名）;對于簡單排列式條文應(yīng)當(dāng)確定為選擇性罪名;罪質(zhì)不同的應(yīng)該確定為排列式罪名，反之，則為選擇性罪名或者單一罪名。[15]

筆者認為，既然應(yīng)限縮選擇性罪名的范圍，對不屬于針對同一對象相繼實施的行為的犯罪，也不屬于單一罪名或者概括罪名的，就應(yīng)屬于并列罪名。前述所謂對象選擇型、主體選擇型，均可歸入并列罪名，如非法持有、私藏槍支、彈藥罪，辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。刑法理論上常常混淆并列罪名與選擇性罪名。例如，有學(xué)者認為《刑法》第246條規(guī)定的侮辱、誹謗罪也是所謂選擇性罪名。[10]應(yīng)該說，侮辱、誹謗行為通常不可能針對同一對象相繼實施，故應(yīng)屬于并列罪名。[16]同樣，《刑法》第159條規(guī)定的虛假出資、抽逃出資罪，第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，第128條第2款規(guī)定的非法出租 、出借槍支罪，第124條規(guī)定的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，等等，也不是如很多學(xué)者所認為的屬于選擇性罪名[12]，而應(yīng)屬于并列罪名，實施多個行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

（五）區(qū)分單行為犯與選擇性罪名

我國刑法理論通說認為，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)的九個罪名均為選擇性罪名。[17]也就是說，九個罪名均可以拆分，生產(chǎn)行為也是實行行為，生產(chǎn)行為完成但尚未銷售的，也應(yīng)成立犯罪既遂?？墒?，持選擇性罪名說立場的通說卻幾乎無一例外地贊同，生產(chǎn)而未銷售的貨值金額達到15萬元以上的才成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂（而不是既遂）的司法解釋。[18]這顯然自相矛盾。有學(xué)者看到了通說的矛盾之處，于是獨辟蹊徑地提出，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪既非選擇性罪名，也非單一罪名，而是由生產(chǎn)和銷售兩個實行行為組成的所謂復(fù)合行為型罪名（如誣告陷害罪）。[19]

復(fù)合行為說也存在疑問。按照復(fù)合行為說，只有銷售自己生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品，才能成立銷售偽劣產(chǎn)品罪，購買他人生產(chǎn)的偽劣產(chǎn)品后銷售的，不能成立銷售偽劣產(chǎn)品罪，這在一定程度上有違立法本意，也不利于保護法益。其實，只要厘清了生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中九個罪名各自所屬的犯罪類型，就能確定生產(chǎn)行為是否實行行為、各罪是否屬于選擇性罪名。筆者認為，由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪以及生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，分別以“銷售金額5萬元以上”“對人體健康造成嚴(yán)重危害”“使生產(chǎn)遭受較大損失”“造成嚴(yán)重后果”等作為犯罪成立的條件，故可以認為該五個罪名屬于實害犯類型，生產(chǎn)行為不是實行行為而是預(yù)備行為，屬于單行為犯，不是選擇性罪名。生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，通常認為屬于抽象危險犯，生產(chǎn)行為屬于實行行為，因而屬于選擇性罪名。而生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，屬于理論上的準(zhǔn)抽象危險犯，生產(chǎn)行為系實行行為，二罪亦屬于選擇性罪名。[20]

關(guān)于《刑法》第291條第1款規(guī)定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是否屬于選擇性罪名，理論上也存在認識分歧。[21]有人雖然否認該罪屬于選擇性罪名，但還是認為編造虛假恐怖信息，同時傳播他人編造的虛假恐怖信息的，應(yīng)以“編造虛假恐怖信息罪”與“傳播虛假恐怖信息罪”數(shù)罪并罰。[21]這種觀點其實還是承認單純的“編造”虛假恐怖信息的，即使不傳播，也完成了本罪的實行行為而成立犯罪既遂。可是，單純編造而不傳播的，怎么可能實際導(dǎo)致“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的法益侵害結(jié)果呢？所以應(yīng)該認為，本罪的實行行為只有傳播，為了保護公民內(nèi)心思想的自由，編造行為連犯罪預(yù)備都不能成立，故本罪應(yīng)為單一罪名——故意傳播虛假恐怖信息罪，而不是所謂選擇性罪名。[22]

二、選擇性罪名能否并罰

一直以來，我國刑法理論通說堅持認為，對于選擇性罪名而言，即使針對不同對象實施了多種行為，也只能構(gòu)成一罪，而不能按照數(shù)罪并罰處理（即“并罰否定說”）。[13]不過，近年來開始有學(xué)者質(zhì)疑通說，而提出一種“折中說”，認為“對數(shù)行為觸犯一個選擇性罪名的并不是都不實行數(shù)罪并罰;而是應(yīng)在罪刑相適應(yīng)原則的指導(dǎo)下，根據(jù)罪數(shù)區(qū)分的原理決定是否實行數(shù)罪并罰”[12]?！皯?yīng)當(dāng)具體分析，根據(jù)行為人的行為是否具有可分性而分別處理;如果行為人實施兩個以上的行為是針對性質(zhì)不同的對象的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，進行并罰”[23]。

應(yīng)該說，認為“應(yīng)在罪刑相適應(yīng)原則的指導(dǎo)下，根據(jù)罪數(shù)區(qū)分的原理決定是否實行數(shù)罪并罰”，可謂抓住了問題的本質(zhì)。一則，罪刑相適應(yīng)原則是刑法總則規(guī)定的指導(dǎo)定罪與量刑的全局性原則，對于選擇性罪名的適用也不例外;二則，我國除貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪等屈指可數(shù)的罪名是立法罪名外，其他的罪名都可謂司法罪名;三則，對于選擇性罪名能否并罰，刑法并未作限制性規(guī)定。因此，選擇性罪名能否數(shù)罪并罰，能夠也應(yīng)該受到罪刑相適應(yīng)原則的檢驗與制約。

如前所述，由于通說過于擴張了選擇性罪名的范圍，同時又堅持選擇性罪名不能并罰而可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，筆者將選擇性罪名的范圍局限于針對同一對象相繼實施、為避免對同一法益侵害事實進行重復(fù)評價而作為一罪處罰的所謂行為選擇型選擇性罪名，從而將所謂對象選擇型罪名，如收買被拐賣的婦女、兒童罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪等排除在選擇性罪名之外，同時將所謂手段選擇型、結(jié)果選擇型、主體選擇型均排除在選擇性罪名之外，而且將行為之間不具有相繼發(fā)生關(guān)系的虛假出資、抽逃出資罪，侮辱、誹謗罪，窩藏、包庇罪，搶奪、竊取國有檔案罪等并列罪名，也排除在選擇性罪名之外。在此基礎(chǔ)上，筆者認為即便屬于筆者所界定的選擇性罪名，在兩種情況下，也應(yīng)考慮數(shù)罪并罰：一是，法定最高刑僅為有期徒刑（尤其是十年以下有期徒刑）;二是，針對不同對象實施同一或者多種行為，原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?？偠灾瑪?shù)罪并罰應(yīng)成為選擇性罪名的適用原則，只有在不并罰也能做到罪刑相適應(yīng)，而并罰可能違反禁止重復(fù)評價時，才例外地允許對選擇性罪名不并罰。

因此，收買多名婦女和兒童的，應(yīng)考慮以收買被拐賣的婦女罪與收買被拐賣的兒童罪數(shù)罪并罰;同一律師在此案中作為辯護人偽造證據(jù)，在彼案中作為訴訟代理人偽造證據(jù)，應(yīng)以辯護人偽造證據(jù)罪與訴訟代理人偽造證據(jù)罪數(shù)罪并罰;既虛假出資，又抽逃出資的，應(yīng)以虛假出資罪與抽逃出資罪數(shù)罪并罰;既擅自發(fā)行大量股票，又擅自發(fā)行大量公司、企業(yè)債券的，應(yīng)以擅自發(fā)行股票罪與擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪數(shù)罪并罰;既欺詐發(fā)行大量股票，又欺詐發(fā)行大量債券的，應(yīng)以欺詐發(fā)行股票罪與欺詐發(fā)行債券罪數(shù)罪并罰;既操縱證券市場，又操縱期貨市場的，應(yīng)以操縱證券市場罪與操縱期貨市場罪數(shù)罪并罰，等等。

三、選擇性罪名的適用

（一）犯罪數(shù)額的認定

犯罪數(shù)額的認定是司法實務(wù)不容回避的重要問題。本文以持有、使用假幣罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪為例進行說明。

持有、使用假幣罪相關(guān)司法解釋只是規(guī)定明知是假幣而持有、使用數(shù)額較大、巨大、特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別是總面額4000元、5萬元、20萬元（1），卻沒有規(guī)定當(dāng)適用持有、使用假幣罪這一選擇性罪名時，是否持有與使用假幣的數(shù)額均應(yīng)分別達到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才能適用相應(yīng)法定刑。實踐中的做法不一。案例1：行為人購買假幣5000元，實際使用4000元，檢察院指控構(gòu)成持有、使用假幣罪，法院認為持有假幣數(shù)額僅為1000元，未達到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，指控的持有假幣罪不成立，判決構(gòu)成使用假幣罪，犯罪數(shù)額為4000元。（2）案例2：行為人準(zhǔn)備使用1250元假幣時被查獲，之后在其住處搜出12500元假幣。法院認定，被告人持有假幣13750元，構(gòu)成持有假幣罪。（3）很顯然，案例1中，法院認為只有持有、使用的假幣數(shù)額分別達到4000元才能構(gòu)成持有、使用假幣罪，而案例2中，法院認為在使用假幣的數(shù)額達不到追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以將使用的數(shù)額并入持有的數(shù)額一并以持有假幣罪定罪。

應(yīng)該說，實踐中（尤其是案例1）的做法值得商榷。筆者認為，對于持有、使用假幣罪的定性和數(shù)額認定，只要不重復(fù)評價，應(yīng)盡量以最大數(shù)額計算，而且不需要持有、使用假幣的數(shù)額分別達到相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只要持有、使用的假幣總額達到相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就能適用相應(yīng)的法定刑。例如案例1中，既可以將使用4000元假幣一并評價為持有假幣中，從而以持有假幣罪定罪（數(shù)額為5000元），也可以持有、使用假幣罪定罪（數(shù)額為5000元）。應(yīng)該說，后一種做法更能全面評價法益侵害事實和做到罪刑相適應(yīng)。案例2中，由于實際未使用假幣，故法院以持有假幣罪定罪（數(shù)額為13750元），基本上是妥當(dāng)?shù)摹Ｈ绻麍猿殖钟?、使用假幣的?shù)額分別計算，可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)而放縱犯罪。例如案例3：甲本來持有假幣5000元，實際使用了2000元，若分別計算數(shù)額分別定罪，只能是無罪，而無罪的原因居然是因為行為人已經(jīng)實際使用了2000元假幣。因此，正確的做法應(yīng)該是，要么以持有假幣罪定罪（數(shù)額為5000元），要么以持有、使用假幣罪定罪（數(shù)額為5000元），相比較而言，后一種處理更能準(zhǔn)確評價行為人持有并且使用假幣的法益侵害事實。又如案例4：乙本來持有假幣60000元，后來實際使用20000元。若分別評價，只能以持有假幣罪（數(shù)額為40000元）和使用假幣罪（數(shù)額為20000元）的基本犯（三年以下）數(shù)罪并罰，但若認定為持有、使用假幣罪，則犯罪數(shù)額為60000元，從而適用與數(shù)額巨大相對應(yīng)的法定刑（三年以上十年以下）。很顯然，累計計算數(shù)額以持有、使用假幣罪定罪量刑更能做到罪刑相適應(yīng)。

雖然有關(guān)毒品犯罪的多個司法解釋或者準(zhǔn)司法解釋均規(guī)定了毒品犯罪數(shù)量計算以及選擇性罪名適用的方法（4），但仍存在一些有關(guān)毒品犯罪選擇性罪名適用的問題值得探討。盡管走私、販賣、運輸、制造毒品罪配有死刑，但不能認為達到同樣數(shù)額的每一種行為都能被判處死刑，因為各種行為侵害法益的危險程度不同，或者說與最終的法益侵害結(jié)果的遠近不同。相對于販賣毒品罪而言，走私、運輸、制造毒品均可謂抽象危險犯，系為最終的販賣毒品做準(zhǔn)備的行為。因此，適用同樣法定刑幅度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于販賣毒品罪，而且原則上不應(yīng)判處死刑。但是司法實踐中往往借助選擇性罪名的適用而判處被告人死刑。例如，被告人制造氯胺酮15320克（其中查獲8320克）后，實際販賣260克，法院認定被告人制造、販賣毒品氯胺酮15580余克，以制造、販賣毒品罪判處其死刑。[24]本案中，行為人雖然制造毒品氯胺酮的數(shù)額巨大，但實際販賣僅260克。由于制造毒品只是販賣毒品的預(yù)備行為，法益侵害性相對較輕，因此不能將制造毒品的數(shù)額計入販賣毒品的數(shù)額，對于本案“應(yīng)當(dāng)按照販賣毒品罪定罪，由于犯罪人制造了15320克毒品，可在販賣毒品260克的法定刑幅度內(nèi)從重處罰;或者數(shù)罪并罰”[1]。

理論與實務(wù)公認《刑法》第125條第1款規(guī)定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪屬于選擇性罪名，但司法解釋卻沒有對槍支、彈藥、爆炸物三種對象之間的數(shù)量，如何像毒品那樣進行折算予以規(guī)定。于是，行為人同時制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，如何累計數(shù)量和選擇適用法定刑，就會成為問題。由于筆者不承認所謂對象選擇型選擇性罪名，因此，對于針對不同對象實施多個（種）行為，原則上應(yīng)根據(jù)不同的對象數(shù)罪并罰。例如，行為人在非法制造槍支的同時，還非法買賣彈藥、運輸爆炸物的，原則上應(yīng)以非法制造槍支罪、非法買賣彈藥罪、非法運輸爆炸物罪數(shù)罪并罰。又如，行為人同時制造槍支、彈藥、爆炸物的，原則上應(yīng)以非法制造槍支罪、非法制造彈藥罪與非法制造爆炸物罪數(shù)罪并罰。

綜上，對于選擇性罪名適用中的數(shù)額計算，應(yīng)以能否做到罪刑相適應(yīng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，確定是否以及如何累計計算數(shù)額、是適用選擇性罪名還是應(yīng)數(shù)罪并罰。

（二）既未遂的認定

筆者將選擇性罪名限定為針對同一個對象相繼實施行為的行為選擇型選擇性罪名，由于多種行為系先后、相繼實施，就有可能出現(xiàn)有的行為已經(jīng)既遂、有的行為尚處于未遂階段的情形。從理論上講，只有所有行為已經(jīng)既遂，才能認定為整個選擇性罪名的既遂。有學(xué)者將選擇性罪名分為前后相繼型與性質(zhì)相似型，認為對于前后相繼型選擇性罪名而言，若僅實施前部分行為，后部分行為尚未實施的，由于行為人的最終目的沒有實現(xiàn)，故總體應(yīng)認定為犯罪未遂。例如行為人為販賣毒品而運輸，即使運輸行為完成但販賣未遂的，也應(yīng)視為整個運輸、販賣毒品罪未遂;由于性質(zhì)相似型選擇性罪名屬于同質(zhì)排列式罪名，如果有部分行為既遂，則整個選擇性罪名均既遂，只有均未遂時，選擇性罪名才是未遂。例如行為人拐賣婦女、兒童，如果拐賣婦女既遂，而拐賣兒童未遂，也整體成立拐賣婦女、兒童罪既遂，只有拐賣婦女與拐賣兒童均未遂時，才是拐賣婦女、兒童罪的未遂。[25]這種觀點恐怕存在疑問。既然行為人實施了多個行為，即便是選擇性罪名，也應(yīng)就每一行為分別判斷既未遂。也就是說，無論所謂前后相繼型還是所謂性質(zhì)相似型選擇性罪名，只要有一個行為處于未遂，就不能認定為選擇性罪名的既遂。例如，即使運輸毒品既遂，只要販賣毒品尚未既遂，既不能認定為運輸、販賣毒品罪的既遂，也不能認定為運輸、販賣毒品罪的未遂;拐賣婦女、兒童罪也是如此（筆者不承認這種所謂對象選擇型選擇性罪名）。對于這種部分行為既遂、部分行為未遂的，有兩種可行的解決方案：一是以既遂行為的罪名定罪，同時將未遂的行為作為酌定從重處罰的情節(jié)考慮;二是以既遂罪名與未遂罪名數(shù)罪并罰。當(dāng)多種行為針對的是同一對象（如同一宗毒品），由于法益侵害的實質(zhì)同一性，筆者傾向于認為成立既遂罪名與未遂罪名的包括的一罪，如上述運輸、販賣毒品案，成立運輸毒品罪既遂與販賣毒品罪未遂的包括的一罪。至于針對同一對象的多個行為均未遂的，可以認為成立選擇性罪名的未遂。若針對不同對象，原則上應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。司法實踐中，對于行為人購買假幣后運輸?shù)浇灰椎攸c準(zhǔn)備交易時被查獲的案件，法院對被告人以購買、運輸假幣罪（既遂）一罪定罪處罰，同時在量刑時考慮其出售假幣未遂的情節(jié)予以從重處罰。（5）筆者認為，可以考慮成立購買、運輸假幣罪既遂與出售假幣罪未遂的包括的一罪。

（三）選擇性罪名追訴時效的處理

按照筆者的界定，選擇性罪名必須是針對同一對象相繼實施多個行為，但由于行為不同，所屬即成犯、繼續(xù)犯、狀態(tài)犯的犯罪類型就可能不同，追訴時效的起算時間可能存在差異，完全可能存在選擇性罪名中的某種行為已經(jīng)超過追訴時效，但其他行為尚未超過追訴時效的情形，因而從理論上講，是存在以未超過追訴時效的行為進行追訴的可能性的。例如，大家公認非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪是選擇性罪名，假如行為人20年前非法制造了100支槍，當(dāng)年就賣掉了90支槍，剩余的10支槍一直藏在家中。就非法制造、買賣槍支罪而言，追訴時效已過，但由于非法儲存槍支罪屬于繼續(xù)犯，追訴時效應(yīng)從結(jié)束非法儲存狀態(tài)之日起計算，因此本案中，雖然非法制造、買賣槍支的行為追訴時效已過，但非法儲存槍支的行為未超過追訴時效，故能以非法儲存槍支罪進行追訴，而不能以非法制造、買賣、儲存槍支罪進行追訴。

（四）選擇性罪名的既判力（一事不再理）

由于選擇性罪名存在多個行為，法院僅以部分行為（事實）定罪量刑，之后發(fā)現(xiàn)遺漏了部分行為或者事實，能否對遺漏的犯罪事實重新起訴或者啟動審判監(jiān)督程序重新審判？例如，甲非法制造、出售了10支槍，同時幫他人運輸、郵寄了100發(fā)子彈，當(dāng)時僅查明非法制造、買賣了10支槍的犯罪事實，而以非法制造、買賣槍支罪定罪處罰，判決生效后查明遺漏的非法運輸、郵寄彈藥的犯罪事實，能否根據(jù)“一事不再理”的訴訟原理，得出不能追訴遺漏的犯罪事實的結(jié)論？筆者認為不能。選擇性罪名原本存在多個（種）行為、多個犯罪事實，而并非嚴(yán)格意義上的“一事”。所以本案中，完全可以非法運輸、郵寄彈藥罪另行追訴，而并不違背“一事不再理”原理。

注釋：

（1）參見2000年9月8日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條。

（2）參見（2009）林刑初字第437號刑事判決書。

（3）參見（2010）站刑初字第59號刑事判決書。

（4）參見2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。

（5）參見（2011）甬鎮(zhèn)刑初字第148號刑事判決書。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）