宋興輝

摘要：盡管《刑法》第65條規(guī)定了一般累犯的成立條件，但是面對實踐中變化多樣的案件，比如前罪為故意與過失犯罪并罰時，如何計算刑罰完畢之日這一時間點，是否需剔除過失犯罪的刑期；由此延伸出在執(zhí)行并罰決定刑期期間存在減刑的情況又如何去計算。因法律沒有具體規(guī)定，也沒有相關(guān)司法解釋，導(dǎo)致實踐中存在爭議，處理結(jié)果不一。對此，本文從累犯、數(shù)罪并罰制度方面進(jìn)行分析，認(rèn)為應(yīng)在累犯條文的框架內(nèi)，剔除過失犯罪，只對故意犯罪進(jìn)行評價，以單個故意犯罪的刑期作為長度，認(rèn)定故意與過失犯罪一并進(jìn)行執(zhí)行，從而計算故意犯罪刑罰執(zhí)行完畢的時間點，期間如遇減刑對應(yīng)減少未執(zhí)行的刑期，如減刑時已經(jīng)執(zhí)行完畢，就不存在減刑了，然后再考慮犯后罪的時間是否在五年之內(nèi)。

關(guān)鍵詞：一般累犯 數(shù)罪并罰 減刑 刑罰執(zhí)行完畢

[基本案情及判決結(jié)果]

累犯的判斷與適用是實踐辦案中經(jīng)常遇見的情形，辦案人員對之也是十分熟悉，因大多數(shù)案件犯罪分子所犯前罪為單一罪名，很好判斷出前罪刑罰執(zhí)行完畢的時間點，進(jìn)而可以認(rèn)定是否在5年內(nèi)繼續(xù)犯罪，是否構(gòu)成累犯。而現(xiàn)實案件情況各種各樣，前罪為數(shù)罪并罰的情況也時常出現(xiàn)，并且數(shù)罪中主觀罪過各不相同，即單個故意或者多個故意犯罪與過失犯罪進(jìn)行并罰，如案例1[1]：犯罪嫌疑人張某因涉嫌交通肇事罪被取保候?qū)?，在取保候?qū)徠陂g，多次入戶盜竊他人財物，數(shù)額較大，2008年12月8日被公安機(jī)關(guān)抓獲、刑拘，后一并移送審查起訴，最后以兩罪提起公訴。2009年3月1日經(jīng)審理，張某因交通肇事罪被判處有期徒刑10個月，盜竊罪被判處有期徒刑1年2個月，罰金5000元，合并執(zhí)行有期徒刑1年6個月，罰金5000元，于2010年6月7日刑滿釋放。

[爭議焦點]

如何界定一般累犯中刑罰執(zhí)行完畢的時間點相當(dāng)重要，關(guān)系著后罪是否成立累犯。對此，實務(wù)中辦案人員存在不同的理解，得出的結(jié)論也各不相同。

第一種觀點認(rèn)為，《刑法》第65條第1款規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。對此看只是限定前后罪為過失犯罪的，刑罰執(zhí)行完畢后5年再犯應(yīng)判處有期徒刑的，不屬于累犯，而并沒有限定前罪是不同主觀的犯罪類型，只要有故意犯罪被判處有期徒刑就足以；并且數(shù)罪并罰是一個整體宣告刑，也無法區(qū)分故意與過失的刑期，理應(yīng)直接以數(shù)罪并罰最后的宣告刑罰為準(zhǔn)，即該整體宣告刑（含裁定減刑）執(zhí)行完畢后，只要5年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，就構(gòu)成累犯。對應(yīng)前述案例，張某最后刑滿釋放之日就是刑罰執(zhí)行完畢之日，如在5年內(nèi)再故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰之罪的，就屬于累犯。

第二種觀點認(rèn)為，按照累犯的規(guī)定，過失犯罪既然不構(gòu)成累犯，那應(yīng)該將故意與過失犯罪進(jìn)行區(qū)分，依照并罰前故意犯罪被判刑期作為認(rèn)定累犯前罪基礎(chǔ)，然后以數(shù)罪并罰中各罪名被發(fā)現(xiàn)的先后順序依次進(jìn)行刑期執(zhí)行。比如，過失犯罪在前就先執(zhí)行過失犯罪的刑期，然后再執(zhí)行故意犯罪的刑期，因故意犯罪是最后執(zhí)行的，此時數(shù)罪并罰后刑滿釋放之日就是刑罰執(zhí)行完畢之日；如故意犯罪先被發(fā)現(xiàn)，就先執(zhí)行故意犯罪的刑期，那么該刑期執(zhí)行完畢的時間就是累犯5年計算的起始點。對應(yīng)案例，因發(fā)現(xiàn)的順序是先過失后故意，那么直接可以得出刑滿釋放之日就是刑罰執(zhí)行完畢之日，即2010年6月7日；如果將案例中盜竊罪與交通肇事罪發(fā)生的順序進(jìn)行調(diào)換，是先發(fā)現(xiàn)故意犯罪后發(fā)現(xiàn)過失犯罪，對應(yīng)刑罰執(zhí)行完畢之日就是2010年2月7日。

第三種觀點也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拆分故意與過失犯罪，單對故意犯罪進(jìn)行評價。鑒于數(shù)罪并罰是將各罪的裁判刑按照并罰的原則進(jìn)行合并宣告，說明宣告刑期已經(jīng)融為一體，就需要按照相應(yīng)的比例進(jìn)行拆分刑期，還原對應(yīng)故意犯罪刑期長度。具體而言，當(dāng)并罰后宣告刑期小于兩罪之和時，說明數(shù)罪并罰時減少了單個罪名裁判刑的刑期，此時應(yīng)按照數(shù)罪并罰最終宣告刑占各罪裁判刑總和的比例，對應(yīng)計算出單個罪名裁判刑減少比例，再計算出各罪對應(yīng)修正后的刑期，該刑期就作為累犯評價基礎(chǔ)，再按照發(fā)現(xiàn)罪名的先后順序進(jìn)行計算該故意犯罪刑罰執(zhí)行完畢的日期。如果最后宣告刑與各罪裁判刑之和相等，說明各罪的刑期均需完全執(zhí)行，就直接按照發(fā)現(xiàn)罪名先后順序進(jìn)行計算執(zhí)行完畢之日。由此看，只要故意犯罪晚于過失犯罪被發(fā)現(xiàn)，那對應(yīng)的刑罰執(zhí)行完畢之日就是最后的刑滿釋放之日，只有在先故意后過失的情況下需要進(jìn)行計算。對應(yīng)案例，將發(fā)現(xiàn)故意與過失犯罪的先后順序反過來看，兩罪單獨宣告刑之和為24個月，數(shù)罪并罰后宣告刑為18個月，故意犯罪執(zhí)行的刑期18/24×14=10.5個月，過失犯罪執(zhí)行的刑期18/24×10=7.5個月，前罪中故意犯罪對應(yīng)的刑罰執(zhí)行完畢之日就是犯罪分子羈押滿10.5個月，意味著在此之后5年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，就構(gòu)成累犯。

通過前述幾種意見分析，可以歸納出主要爭議的焦點，也是解決問題的關(guān)鍵：第一，刑法累犯條文中刑罰執(zhí)行完畢是否只指前罪故意犯罪執(zhí)行完畢，還是只要前罪包含故意犯罪的各種并罰情況即可？第二，如前罪不包含過失犯罪，需剔除時，該如何提煉出故意犯罪的刑期？又以何種方式執(zhí)行，最后計算出故意犯罪執(zhí)行完畢的時間點？

第一種意見因沒有厘清累犯前后段關(guān)系，并且只關(guān)注數(shù)罪并罰后的宣告刑，認(rèn)為已經(jīng)融為一個整體了，就不能再進(jìn)行拆分，從而導(dǎo)致理解存在錯誤。聯(lián)系累犯條文，從第1款立法技術(shù)看，前后段應(yīng)該指向同一，后段是對前段進(jìn)行補充修飾，即刑罰執(zhí)行完畢是指被判處有期徒刑刑罰的罪名，后段規(guī)定過失犯罪和未成年犯罪不構(gòu)成，結(jié)合起來看，第1款規(guī)定的被判處有期徒刑刑罰應(yīng)該是特指因故意犯罪被判處有期徒刑的情形，而不是只要有故意犯罪就可以。因為故意犯罪與過失犯罪在人身危險性、社會危害性等方面具有差異性，同類型下故意犯罪要重于過失犯罪，立法就是要將過失犯罪排除在外，做到罪刑均衡、罰當(dāng)其罪。如案例，甲與乙因共同盜竊各被判處有期徒刑1年，此外，同一判決里面乙還有交通肇事罪被判處有期徒刑8個月，被決定合并執(zhí)行1年5個月，甲于2009年1月1日刑滿釋放，乙于2009年6月1日刑滿釋放。如果甲和乙在2009年2月1日均故意犯罪又將判處有期徒刑，按照第一種意見，甲就構(gòu)成累犯，乙就不構(gòu)成累犯，只適用數(shù)罪并罰。由此看，同樣的罪行同樣的刑期得出的結(jié)論完全不同，有損刑法的嚴(yán)肅性。因此，可以得出結(jié)論，過失犯罪被判處的刑罰達(dá)不到累犯要求的責(zé)難程度，如果將過失犯罪執(zhí)行刑期納入評價，明顯與累犯規(guī)定相違背，理應(yīng)只單獨評價故意犯罪，將故意犯罪與過失犯罪進(jìn)行區(qū)分，否則將對犯罪分子不公平。endprint

在確定需要區(qū)分故意與過失犯罪的情況后，還需要解決爭議焦點中的第二問題，前罪數(shù)罪并罰中含有不同主觀的犯罪，如何進(jìn)行合理拆分？第二種意見提出以并罰前故意犯罪被判處的刑期為基礎(chǔ)，從發(fā)現(xiàn)罪名的先后順序來決定先執(zhí)行故意犯罪還是過失犯罪，即先發(fā)現(xiàn)就先執(zhí)行先矯正。該觀點雖然提出了一種明確的解決思路，解決比較方便，但是數(shù)罪并罰決定的刑期是根據(jù)相關(guān)規(guī)則進(jìn)行計算的，后期刑罰執(zhí)行就是一個整體刑期執(zhí)行，以及對被告人所犯罪刑的整體懲罰與矯正。如以先發(fā)現(xiàn)先執(zhí)行進(jìn)行區(qū)分時間點，沒有相關(guān)法律規(guī)定和法理依據(jù)，并且實踐中可能存在同時發(fā)現(xiàn)各罪的情形，處理又會棘手。此外，先發(fā)現(xiàn)過失犯罪還是故意犯罪并沒有本質(zhì)區(qū)別，以此來作為累犯認(rèn)定的基礎(chǔ)條件不嚴(yán)肅，也不恰當(dāng)。而對于第三種意見提出以數(shù)罪并罰的決定刑占單個罪名宣告刑期之和的比例，計算出故意犯罪的執(zhí)行的刑期，依照發(fā)現(xiàn)的先后順序從而計算出何時執(zhí)行完畢。除前述先發(fā)現(xiàn)先執(zhí)行存在問題外，對刑期計算方面，從數(shù)學(xué)的角度來看，這種計算方式無疑是正確的，均等分配刑期，但法律中數(shù)罪并罰并不是單純的加減乘除，法官必須綜合考慮各單一罪名的各種情況，根據(jù)相關(guān)并罰規(guī)則進(jìn)行綜合評判后作出最終的宣告型，就如前所說已經(jīng)形成了一個整體，將該整體再進(jìn)行拆分沒有意義，況且按照第三種意見計算方式可能計算出非整數(shù)天的情況，此時又如何進(jìn)行處理，相當(dāng)麻煩。因此，第二種、第三種意見也不具有合理性。

[解決方法暨法理評析]

經(jīng)過前述分析，在現(xiàn)行累犯條文規(guī)定下，必須對故意與過失犯罪進(jìn)行拆分，而數(shù)罪并罰后最終的執(zhí)行刑又是一個整體，此時必須區(qū)分與一個整體似乎兩者之間存在明顯矛盾，實則不然。任何制度的設(shè)置背后都有立法的目的，在發(fā)現(xiàn)矛盾后應(yīng)該采用各種解釋消除之間的矛盾。鑒于兩者屬于不同的制度，當(dāng)然立法的目的就各不相同，那么如何進(jìn)行解讀，既不違反法律規(guī)定，又可以消除對立進(jìn)行合理拆分，下面結(jié)合累犯制度、數(shù)罪并罰等方面進(jìn)行闡述。

累犯，在字面意義上看就是屢次犯罪，一而再，再而三地實施犯罪。而刑法意義上的累犯，在范圍方面進(jìn)行了相應(yīng)的限縮，限定前后罪均為故意犯罪被判有期徒刑刑罰以上以及時間間隔5年的條件，主要針對故意犯罪、主觀惡性很深、社會危害性大，以及故意對前故意犯罪刑罰改造進(jìn)行否定的犯罪分子，進(jìn)行從重打擊。而對前罪主觀惡性相對較小的過失犯罪或者有期徒刑以下罪輕的犯罪分子排除在外，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，最終目的就是對想再次實施犯罪的人進(jìn)行一定震懾作用，期待實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能。鑒于此，累犯評價在更深層次方面可以理解為，對前后罪主觀惡性、社會危害性等方面進(jìn)行的評價，而反映該方面的無疑于就是對應(yīng)罪名宣告的刑期。

數(shù)罪并罰作為刑法適用的基本制度之一，是指法院對一人犯數(shù)罪分別定罪量刑，并根據(jù)法定原則與方法，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。換句話說，數(shù)罪并罰就是對各罪名對應(yīng)的刑期按照法律規(guī)定進(jìn)行如何評判的一種規(guī)則，對于有期徒刑之間進(jìn)行并罰的方法，就是最終的決定刑要在數(shù)罪中最高宣告刑以上，各罪宣告刑之和以下。由此可見，數(shù)罪并罰是在單個罪名被分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，基于一種有利于被告人方式進(jìn)行的一種最終刑期處理方式，最后合并執(zhí)行。可看出真正體現(xiàn)被告人人身危險性、社會危害性以及罰當(dāng)其罪的是在于并罰前單個罪名的宣告刑中，因為單個罪名的刑期就是綜合被告人的各種量刑情節(jié)而進(jìn)行的確認(rèn)，具有精準(zhǔn)性；后面并罰融入一體只是體現(xiàn)出對各罪的共同矯治，并不是將單個罪名刑期進(jìn)行代替。因此，數(shù)罪并罰后決定的刑期并不等于單個罪名的各自刑期消滅了，成了一個不可區(qū)分的整體；而是每個罪名宣告的刑期依舊客觀存在，只是其人身危險性、社會危害性等方面包含于并罰后整體宣告刑里面，并罰前的個罪刑期完全可以獨立出來，其執(zhí)行情況可以作為累犯評判的依據(jù)。此外，數(shù)罪并罰與累犯均規(guī)定在刑法的第四章刑罰的具體適用里面，累犯具體在量刑一節(jié)，數(shù)罪并罰單獨一節(jié)，兩者屬于不同范疇，相互間并不存在沖突。

通過前述，盡管可以確定數(shù)罪并罰后，單個罪名的刑期并非已經(jīng)消滅而是依舊存在，仍不能計算出刑罰執(zhí)行完畢的時間點，需要厘清故意犯罪是如何執(zhí)行的。鑒于法律沒有規(guī)定執(zhí)行有無先后順序，只是規(guī)定數(shù)罪并罰后宣告最終刑期進(jìn)行一并執(zhí)行。本文認(rèn)為，就如前所述，數(shù)罪并罰后刑期是一個整體的矯治與執(zhí)行，就可以理解為該整體刑期包含了故意犯罪對應(yīng)刑期和過失犯罪對應(yīng)的刑期，在人身危險性、社會危害性等方面也屬于包含關(guān)系。那就意味著故意犯罪與過失犯罪在刑罰執(zhí)行時實行了共同執(zhí)行，因先前羈押刑期需要折抵也應(yīng)該屬于共同執(zhí)行的一部分；但存在例外情形，單個罪名判決刑期小于羈押的時間，可能實務(wù)中單個罪名基本上是不存在的，但數(shù)罪的情況下可能存在，事后折抵就存在還未審判就已經(jīng)執(zhí)行完畢。鑒于此，因該種情況還未生效進(jìn)行執(zhí)行環(huán)節(jié)，不能算執(zhí)行完畢，此時應(yīng)認(rèn)定為生效之日為刑罰執(zhí)行完畢之日，否則導(dǎo)致計算可能會出現(xiàn)還未審判時又犯罪需要認(rèn)定累犯。如案例：甲因盜竊罪、交通肇事罪于2009年4月1日被羈押，二罪于2010年1月1日分別被判處有期徒刑7個月、1年，決定合并執(zhí)行1年4個月。按照故意與過失一并執(zhí)行，經(jīng)折算發(fā)現(xiàn)2009年11月1日就刑罰執(zhí)行完畢，而此時根本還沒有判決無從執(zhí)行，就存在矛盾，對此，就應(yīng)認(rèn)定為生效日為刑罰執(zhí)行完畢之日，即2010年1月12日刑罰執(zhí)行完畢。因此，除前述特殊情況以判決后生效日作為刑罰執(zhí)行完畢之日外，其他在判斷累犯規(guī)定中刑罰執(zhí)行完畢時間點時，就認(rèn)定一開始羈押就在執(zhí)行，然后直接計算單個故意犯罪刑期在何時執(zhí)行完畢即可。對應(yīng)前述爭議案例，2008年12月8日被羈押，從此時折抵刑期，故意與過失共同執(zhí)行，盜竊被判1年2個月，執(zhí)行該刑期，對應(yīng)的刑罰完畢之日為2010年2月7日，之后如5年內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，就構(gòu)成累犯。

此外，實務(wù)中還存在另外復(fù)雜特殊的情形，就是數(shù)罪并罰后執(zhí)行期間如遇減刑又該如何進(jìn)行計算？刑法中減刑的一般條件就是認(rèn)真接受改造，確有悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，進(jìn)而減少整體執(zhí)行刑期。雖然減刑是對前期整個判決的最終宣告刑進(jìn)行的減少，但真實減少的應(yīng)該就是對未執(zhí)行的刑期進(jìn)行的減少，因為已經(jīng)執(zhí)行的刑罰不可能再進(jìn)行減少，裁定減刑表明已決犯通過前面執(zhí)行刑罰，其各方面得到了矯正，人身危險性等方面不斷地減小而換取后面刑期的縮短。由此可見，減刑實質(zhì)上是對未執(zhí)行的刑期的減少，結(jié)合前述并罰決定刑期是整體，故意與過失犯罪是一同在執(zhí)行，那么減少的刑期直接就是已經(jīng)執(zhí)行刑期后的刑期即可。如減刑時按照前述計算方法并罰前故意犯罪的刑期已經(jīng)執(zhí)行完畢，當(dāng)然就不存在減刑的情況；如果減刑時按照前述方法計算故意犯罪的刑期沒有執(zhí)行完畢，那就順著裁定減刑的長度將故意犯罪的刑期相應(yīng)進(jìn)行縮短。如在案例1的基礎(chǔ)上增加犯罪分子在執(zhí)行1年時被裁定減刑3個月，因減刑時故意犯罪的刑期還未執(zhí)行完畢，已經(jīng)執(zhí)行1年，盜竊罪還剩下2個月未執(zhí)行，后面依次減3個月刑，那么盜竊罪就沒有剩余刑期了，對應(yīng)的執(zhí)行刑期就是1年，刑罰執(zhí)行完畢之日就是2009年12月8日。

綜上所述，在現(xiàn)有的累犯規(guī)定下，根據(jù)罪刑法定原則，筆者認(rèn)為，一般累犯在計算刑罰執(zhí)行完畢之日，不應(yīng)該以數(shù)罪并罰后決定的刑期作為計算依據(jù)，應(yīng)以合并宣告刑前故意犯罪被判處的刑期為準(zhǔn)，基于前罪刑期共同執(zhí)行，然后按照前單個故意犯罪被判處的刑期長度計算刑罰執(zhí)行完畢的時間點。當(dāng)然，實踐中可能存在多個故意犯罪與過失犯罪進(jìn)行并罰，由此，每個故意犯罪都應(yīng)該對應(yīng)一個刑罰執(zhí)行完畢的時間點作為判斷累犯的基礎(chǔ)。假如在案例1基礎(chǔ)上增加一個罪名敲詐勒索罪，被判處的刑期2年，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行3年，未減刑的情況下最后刑滿釋放時間是在2011年6月7日刑滿釋放。因前罪有兩個故意犯罪，那么就存在兩個刑罰執(zhí)行完畢的時間點，一個是執(zhí)行1年2個月盜竊的時間點，即2010年2月7日，另一個是執(zhí)行2年敲詐勒索的時間點，即2010年12月7日。由此可見，不管是在整體刑罰執(zhí)行期間還是執(zhí)行完畢后，只要犯罪分子在前述兩個時間點后5年內(nèi)再故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，就構(gòu)成累犯。這種方式處理才能體現(xiàn)出罰當(dāng)其罪，以及前述設(shè)置累犯的意義。此外，如果有減刑情況出現(xiàn)，除前述特殊情況認(rèn)定判決生效日為刑罰執(zhí)行完畢之日外，其他就剔除已經(jīng)執(zhí)行的情況，然后進(jìn)行相應(yīng)刑期的減少，計算出刑罰執(zhí)行完畢的時間點。

法律條文一經(jīng)制定就會落后于現(xiàn)實，對于前述一般累犯中刑罰執(zhí)行完畢的時間點爭議問題，實務(wù)中認(rèn)定各異，本文僅提出了相關(guān)的意見，建議出臺相關(guān)解釋予以規(guī)范，從而解決實務(wù)中存在的困惑。

注釋：

[1]該案例來源于辦案中真實案件，簡單進(jìn)行改寫。endprint