?摘要：從失業(yè)保險到就業(yè)保險作為一種歷史性發(fā)展趨勢，部分發(fā)達國家和地區(qū)已經(jīng)初步建立了就業(yè)保險法律制度，也積累了一定的實踐經(jīng)驗，但是面對失業(yè)保險升級為就業(yè)保險這一法律實踐，理論研究顯得滯后，我國則無論是法律實踐層面還是理論研究層面均才剛剛起步。供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的深入推進為就業(yè)保險制度的構(gòu)建和實踐提供了歷史性契機。就業(yè)保險建立的制度理念和價值目標是兩個核心問題，傳統(tǒng)的失業(yè)保險制度更為強調(diào)從個人安全轉(zhuǎn)到社會安全，重視失業(yè)保障功能，即經(jīng)濟安全與生存權(quán);而就業(yè)保險制度不僅重視社會安全，更體現(xiàn)為積極就業(yè)促進功能，提升失業(yè)者的就業(yè)能力，追求就業(yè)機會及社會公平，更加強調(diào)經(jīng)濟安全與生存權(quán)的基礎，即社會公平與就業(yè)權(quán)。

關鍵詞：失業(yè)保險;就業(yè)保險;供給側(cè)改革;理念;價值目標

項目基金：中國法學會部級法學研究課題“供給側(cè)改革背景下就業(yè)保險法律問題研究”（CLS[2017]D155）

中圖分類號：D922.55 ???文獻標識碼：A ???文章編號：1003-854X（2019）11-0110-06

目前我國經(jīng)濟發(fā)展處于轉(zhuǎn)型升級的關鍵階段，特別是供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，要求對各類產(chǎn)業(yè)進行全面轉(zhuǎn)型升級，這一定程度上會造成部分勞動者失業(yè)風險劇增，特別是勞動者面對產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級、創(chuàng)新驅(qū)動，能力、技能不足或更新的壓力倍增。在這種背景下，“失業(yè)保險”的“替代”與“補償”的后發(fā)機制，已經(jīng)顯現(xiàn)出不能適應的趨勢。轉(zhuǎn)型升級的過程也是產(chǎn)業(yè)此消彼長、企業(yè)優(yōu)勝劣汰、人員轉(zhuǎn)崗分流的過程，失業(yè)問題、就業(yè)能力問題必然集中凸顯。在社會保險方面，全國各地都以不同形式突破了現(xiàn)有失業(yè)保險制度的內(nèi)容，擴大了失業(yè)保險基金的給付范圍，而國家為降低企業(yè)負擔，暫時降低了失業(yè)保險費率等，這就為建立“就業(yè)保險”制度提供了契機。

一、就業(yè)保險制度建立情況概述

1. 就業(yè)保險的制度模式

發(fā)達國家和地區(qū)構(gòu)建“就業(yè)保險”新制度已經(jīng)成為一種不可阻擋的歷史發(fā)展趨勢。需要指出的是，建立就業(yè)保險制度的最典型標志是制定就業(yè)保險法，但是制定就業(yè)保險法不完全就等于就業(yè)保險制度本身，其僅僅是一個表現(xiàn)形式，是建立就業(yè)保險制度的一個標志性成果。而且，也并不是制定了就業(yè)保險法的國家和地區(qū)，其就業(yè)保險制度就比尚未制定的國家和地區(qū)更加完善。就業(yè)保險是一個制度體系，更有支撐這個制度背后的整個理論體系，兩者缺一不可。就業(yè)保險的制度模式更是多樣化的，除了就業(yè)保險法典型模式外（如日本、韓國、加拿大、我國臺灣地區(qū)等），還有失業(yè)保險法+就業(yè)促進法模式（如德國）、求職者津貼+社會救濟模式（如英國）、美國的分權(quán)模式（社會保障法、聯(lián)邦保險稅法+各州失業(yè)保險制度）等。就業(yè)保險的制度模式受各國就業(yè)政策及經(jīng)濟社會發(fā)展狀況影響較深，因此各個國家的側(cè)重點與具體措施均有差異，雖然發(fā)展趨勢日趨一致，但是發(fā)展模式依然遵從各國的本土資源。

2. 就業(yè)保險制度建立的基本標志

就業(yè)保險模式，是屬于就業(yè)保險制度的外在表現(xiàn)形式，在這些形式的背后更重要的是就業(yè)保險制度的實質(zhì)要件、理念支撐，即憑什么判斷一個國家和地區(qū)到底是否在實質(zhì)上建立了就業(yè)保險制度。從發(fā)展過程與趨勢看，建立就業(yè)保險制度的基本標志主要有二：一是“為勞動者提供就業(yè)能力保障”，這無論是從立法層面還是從實際操作層面，必須得到體現(xiàn)，如韓國《就業(yè)保險法》第1條，我國臺灣地區(qū)“就業(yè)保險法”第1條，均有明確規(guī)定;二是以追求就業(yè)機會與社會公平為目標，積極擴大保險的覆蓋范圍，尤其是對就業(yè)能力和投保能力有困難的弱勢勞動者，政府提供兜底資助，將其納入保險，即基于為就業(yè)能力提供保障為目標，政府積極提供出資義務，為就業(yè)保險提供擔保和兜底。這兩個標志必須同時滿足，缺一不可。為勞動者化解“就業(yè)能力風險”，提供“就業(yè)能力保險”是基礎;政府為追求就業(yè)機會與社會公平，不斷擴大就業(yè)保險的覆蓋范圍，為勞動者提供積極的擔保和兜底義務是最重要的舉措之一。

3. 我國就業(yè)保險制度構(gòu)建的現(xiàn)狀

說我國還未建立完善的就業(yè)保險制度，不是說沒有制定形式意義上的就業(yè)保險法，而是因為我國失業(yè)保險制度的指導思想和具體實踐，遠遠不符合就業(yè)保險制度的形式要件，特別是更不符合其實質(zhì)要件（制度理念）。從形式上看，欲實質(zhì)建立我國的就業(yè)保險制度，可以參考德國的“失業(yè)保險法+就業(yè)促進法”模式，以更為接近現(xiàn)有的法制現(xiàn)狀（我國有社會保險法、失業(yè)保險條例和就業(yè)促進法）。同時，因為我國現(xiàn)行失業(yè)保險制度的建立過程及現(xiàn)狀，明顯具有制度轉(zhuǎn)軌的痕跡和中國特色，與其說我國建立的是失業(yè)保險還不如說是“政府保險”，因為保險的管理、運行、費用的征收、監(jiān)督全集中于政府一身，收保費較為積極，失業(yè)給付較為保守，而且保險的覆蓋范圍非常小且擴大的難度非常大。但是說其是“政府保險”，又名不副實，即各級政府的出資義務從立法上不夠明確、宣誓意味濃厚，實踐中又缺失具體做法，政府還遠沒有負擔起擔保和兜底責任，尤其是在出資義務方面。

二、就業(yè)保險制度的理念——從生存權(quán)到就業(yè)權(quán)

1. 就業(yè)保險的理念淵源——社會保險的理念

社會保險制度的理念主要包括“利己思想”、“社會連帶思想”及“國家干預思想”。① 利己思想主要為個人主義思想下的產(chǎn)物，也就是在面臨日常生活的突發(fā)狀況上，個人為了謀求己身的經(jīng)濟安全，而藉由“保險”的方式來解決此一需求。簡單的保險機制乃是由被保險人預先繳交若干保費，而在事故發(fā)生之后可以取得約定的金錢補償，其由來源自于“商業(yè)保險”的風險分攤機制。這種商業(yè)保險的發(fā)展歷史可以上溯到資本主義的航海時代，保險乃是當時的商人為了因應海上貿(mào)易不可預測的風險，用以彌補財貨損失的手段。但是發(fā)展到后來，任何人或財務的擁有者，都可以藉由保險來補償天災人禍所帶來的人身或財產(chǎn)損失。社會保險的第二項背景思想責任則是基于“社會連帶責任”而生的，尤其是受到19世紀社會主義的影響。社會連帶理念強調(diào)一種“我為人人，人人為我”或“同舟共濟”的精神，企圖團結(jié)社會中例如勞動者等經(jīng)濟弱勢群體。推行就業(yè)保險的目的也是通過保險的相關機制，讓勞動者可以盡到社會共同體成員的義務，勞動者本身也可以取得來自社會整體提供的就業(yè)保護②。至于社會保險的第三項背景則是基于國家干預背景而生的，當資本主義發(fā)展進入壟斷階段，市場經(jīng)濟失靈現(xiàn)象時有發(fā)生，國家對市場經(jīng)濟的干預變得不可或缺，在就業(yè)領域也不例外?！吧鐣B帶思想”不能完美地解決“養(yǎng)懶漢”即“保險失靈”的問題，特別是消極的失業(yè)保險不利于實現(xiàn)充分就業(yè)與就業(yè)安全，國家對于保險的積極干預變得極為急迫，就業(yè)促進、失業(yè)預防等積極職能被賦予就業(yè)保險制度。

經(jīng)濟安全（Economic Security）是社會保險的目標。社會保險中所謂的風險必須有“不確定性”，換言之，風險的發(fā)生必須是偶然的，而且事件之所以發(fā)生并非是個人主觀上所能左右的。同時，保險相關事故發(fā)生的“或然率”應是所欲一般性的，其所產(chǎn)生的“危險性”也具有一般性。但也由于風險有其一般性，而且危險也有一致性，以致產(chǎn)生了“風險管理”的概念。因此，個人可以透過一定的機制集中以及共同分擔該項風險，而“保險”就是常見的風險管理機制。③ 在此必須強調(diào)的是，藉由保險所欲管理的風險必須是一種經(jīng)濟上的或者是可以轉(zhuǎn)換成經(jīng)濟上的損失，故保險也就是“經(jīng)濟風險的管理”。對此，有學者即認為：“所謂經(jīng)濟安全，對個人而言，是不管現(xiàn)在或?qū)砭^能確定滿足其基本的需要與欲望的心理的狀態(tài)與安寧的感覺。這一基本的需要與欲望就是個人對食、衣、住、醫(yī)療與其他必需品的需要?！雹?其并將經(jīng)濟不安全的本質(zhì)歸納為“所得的損失”、“額外的費用”、“所得的不足”以及“所得的不確定”四種面向，而社會保險就是要因應各種事故所造成的經(jīng)濟不安全。另從現(xiàn)代人所面臨的風險來看，其種類可以約略分成個人、團體與社會風險三類。第一類的“個人風險”可能發(fā)生在個人身體或財富等方面，相關經(jīng)濟安全的風險管理通常是通過個人理財以及商業(yè)保險來進行。第二類的“團體風險”則是指家庭、社團、工會等成員所要共同面對的問題，風險管理可以藉由商業(yè)保險或團體保險來因應。而最后的“社會風險”則是人們普遍不得不面對的風險。人們在經(jīng)濟生活上所面臨的巨大風險，由于其風險規(guī)模已經(jīng)超過了大多數(shù)的個人或團體所能承擔的極限，只能通過社會保險制度予以解決。在此同時，政府所通過與社會保險相關的法律法規(guī)，其在內(nèi)容上也必須是經(jīng)濟方面的問題，尤其是以財產(chǎn)上的損失填補為規(guī)范目的。例如醫(yī)療保險的實施并無法積極管理被保險人的身心健康，但是卻可以在其健康受損而就醫(yī)時，負擔其醫(yī)療費用;而養(yǎng)老保險的內(nèi)容也不再管理“年老”事故，因為老化乃是必然的現(xiàn)象而非不確定的風險，所以退休金主要在因應被保險人年老退休之后的經(jīng)濟安全所需。言外之意，則是社會保險雖然有利于促進社會安全、社會穩(wěn)定乃至政治穩(wěn)定，但是其表現(xiàn)形式必須與經(jīng)濟安全緊密相關，否則就有違社會保險的初衷。

2. 就業(yè)保險的緣起——失業(yè)保險的特殊性

“失業(yè)問題”從中世紀一直到進入工業(yè)社會的期間內(nèi)，主要被歸因為個人人格缺陷所致，因此國家介入并不積極。到20世紀初，才有當時的英國政府首度承認失業(yè)為社會風險的形態(tài)，將“失業(yè)”定義為一種持續(xù)性的或暫時性的“工作失能”。失業(yè)還可以分為“自愿性的”與“非自愿性的”失業(yè)兩類，其產(chǎn)生原因主要是社會與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的失調(diào)所致，當事人則因為失業(yè)而喪失其現(xiàn)有的工作收入。⑤ 在工業(yè)化的社會中，大多數(shù)人皆依賴于工作所得來維持生計，所以一旦因為景氣變動、結(jié)構(gòu)性與技術性變化、季節(jié)性因素以及勞動市場上之摩擦等所導致的“失業(yè)現(xiàn)象”，首先即造成當事人經(jīng)濟上的不安全。至于政府應對失業(yè)問題的手段大致可分成“失業(yè)保險”與“失業(yè)救助”兩項，例如德國社會法法典第3篇“勞動促進”的規(guī)范內(nèi)容就包含有“工作機會的改進”與“失業(yè)的防止”兩大任務。前者主要是以提供當事人工作介紹、職業(yè)訓練與就業(yè)促進等方式來達成，后者則是透過失業(yè)保險的建立，以及其所提供的各項現(xiàn)金給付來防止永久性的失業(yè)。就失業(yè)勞動者而言，接受失業(yè)給付是一項權(quán)利，以配合無法延緩的花費，并維護其尊嚴，促使勞動者在失業(yè)期間有緩沖時間，來尋找符合其工作技術與經(jīng)驗的職業(yè)，而避免低于他的技術與能力的工作。⑥

失業(yè)保險是整個社會安全制度中的一環(huán)，它是一種“在職”的社會保險制度，系保障在職勞動者遭遇非自愿性失業(yè)導致所得損失或中斷時，藉強制保險方式提供一定期間的最低所得保障，同時也是政府為了維護勞動市場的穩(wěn)定與保障失業(yè)者的經(jīng)濟生活所辦理的社會保險制度。與其他社會保險相比，失業(yè)保險具有獨特性：首先，“失業(yè)風險”具有特殊性。許多社會保險的保障對象都是以暫時或永久喪失勞動能力為主，如年老、死亡、傷病、殘疾等;提供失業(yè)保險的前提卻是失去工作機會，是對具備勞動能力但沒有實現(xiàn)就業(yè)的勞動者提供的經(jīng)濟保障。而因喪失勞動能力失去勞動機會的情況，恰屬非失業(yè)保險保障的范圍。至于失業(yè)保險所保障失業(yè)風險的形成原因，與其他社會保險亦有所不同。其他社會保險項目中危險事故的形成，均屬自然原因，主要是身體健康的損害和工作中疏忽大意或無法預料的外界自然力的打擊所致;而失業(yè)現(xiàn)象，卻是一種由于社會、經(jīng)濟方面的原因所致的危險事故。例如人口、勞動力市場與經(jīng)濟增長的失調(diào);產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及就業(yè)政策的變化等，都可能是失業(yè)的原因。其次，失業(yè)保險的目的具有多元性。失業(yè)保險以外的其他社會保險項目，多半是通過給予被保險人提供保險金，以保障這些暫時或永久喪失勞動力的勞動者之基本生活需求或醫(yī)療照顧。失業(yè)保險制度固然也免不了經(jīng)濟上的暫時性輔助，但更重要的是，失業(yè)保險還負有透過相關配套措施，如職業(yè)訓練、就業(yè)服務等就業(yè)政策來協(xié)助失業(yè)者重新就業(yè)的任務。再次，失業(yè)保險啟動的前提不限于保險事故的發(fā)生。失業(yè)保險的保險事故一般是指勞動者發(fā)生失業(yè)事故，就如其他社會保險發(fā)生疾病、傷殘、死亡、退休等保險事故。這些事故是其他社會保險啟動的前提，即可以稱之為被動的社會保險制度，因其啟動是因保險事故的發(fā)生而被動應對。但是失業(yè)保險的啟動不限于勞動者失業(yè)后被動應對，啟動可以是經(jīng)濟不景氣，勞動者面臨失業(yè)的風險、用人單位面臨經(jīng)營困難等。失業(yè)保險可以提前介入主動應對失業(yè)風險，這是失業(yè)保險的積極促進功能。最后，失業(yè)保險制度的政策目標不僅限于經(jīng)濟安全。失業(yè)保險的政策目標有二：一是要達成充分就業(yè);二是達成經(jīng)濟安全。前者是基于工作權(quán)所設定的目標，后者是為生活保障，而這兩個政策息息相關，互為表里。經(jīng)濟安全是基礎，充分就業(yè)是追求，前者是社會保險制度的共性，后者是失業(yè)保險制度特殊性的基礎。

3. 從生存權(quán)到就業(yè)權(quán)——失業(yè)保險到就業(yè)保險的基礎理念

經(jīng)濟安全是社會保險的目標追求，而失業(yè)保險作為特殊的“在職”保險制度，還具有其獨特的目標追求，即對“充分就業(yè)”的追求，也就是常說的失業(yè)保險制度的就業(yè)促進功能。失業(yè)保險就業(yè)促進功能的擴張是建立就業(yè)保險制度的基礎與前奏，失業(yè)保險以失業(yè)給付為手段，以保障失業(yè)者在失業(yè)期間的經(jīng)濟損失為基礎，并通過職業(yè)介紹、職業(yè)培訓等手段使其盡快返回職場，重新獲得經(jīng)濟收入，從而追求充分就業(yè)的目標。就業(yè)保險不僅追求經(jīng)濟安全，而且追求就業(yè)崗位的穩(wěn)定，特別是通過對勞動者“就業(yè)能力”提供保險，注重追求就業(yè)機會及社會的公平。從追求經(jīng)濟安全、就業(yè)穩(wěn)定，到追求就業(yè)機會及社會的公平，是保險理念的重大轉(zhuǎn)變及對失業(yè)保險理念的重大發(fā)展。

失業(yè)保險基本解決了勞動者因暫時失業(yè)而喪失經(jīng)濟收入的后顧之憂，失業(yè)保障屬于生存權(quán)的范疇。而保障勞動者的“就業(yè)權(quán)”是實現(xiàn)生存權(quán)的最重要途徑，其不僅包括了就業(yè)能力的培養(yǎng)、維持及更新，更包括了就業(yè)機會的公平獲得，屬于就業(yè)保險制度的核心理念。就概念的范圍來說，生存權(quán)的范圍大于就業(yè)權(quán)。生存權(quán)的形成在不同的歷史階段具有不同的意義。從原始時代的人的生存完全依賴自己來維護的“叢林法則”，到文明國家剛出現(xiàn)后的“國家無責任時期”，發(fā)展到 “國家施恩惠時期”，到近代自由資本主義“國家有限義務時期”，再到現(xiàn)代社會國家將“生存權(quán)確定為基本權(quán)利的時期”，生存權(quán)被提高到維護國家穩(wěn)定及社會和諧的高度。生存權(quán)一般可將其定義為“要求確保生存或生活上必要諸條件的權(quán)利”。安東尼（Anton Menger）的生存權(quán)理論即認為，社會中的成員都有權(quán)利要求分割現(xiàn)存的社會資源，藉以獲得維持生存所必要的物質(zhì)以及勞動地位（著力空間），并進一步認為，此一權(quán)利優(yōu)于任何其他個人為滿足不切實際欲望所得實施的其他作為?；诖?，可構(gòu)建出如下的生存權(quán)的法律概念，亦即“社會中的每一成員，為追求自我生存，得要求分配現(xiàn)有的社會資源及數(shù)量;而其分配有財物的分配與勞動地位的分配二種必要性。如此得以要求給予的地位，即是生存權(quán)的權(quán)利本質(zhì)。”⑦ 就生存權(quán)的權(quán)利內(nèi)容而言，把生存權(quán)與自由權(quán)相比較，更易理解和得其精髓。自由權(quán)，實際是一種在授權(quán)個人自治的領域必須得到過國家的保障，并使其自治權(quán)不受國家公權(quán)力侵害的權(quán)利，是要求國家公權(quán)力在全體國民的自由領域中“不作為”的權(quán)利。與此形成鮮明對照的是，生存權(quán)的目的在于保障全體公民能正常生活，以在實際社會生活中確保人的尊嚴;其主要是保護幫助生活貧困者和社會經(jīng)濟上的弱者，是要求國家有所“作為”的權(quán)利。以生存權(quán)為首的各種社會權(quán)的權(quán)利主體，是指生活中的貧困者和失業(yè)者等，是存在于現(xiàn)實中的個別的、具體的人，即帶有具體性、個別性這樣屬性的“個人”。⑧

就業(yè)權(quán)學者亦稱之為“工作權(quán)”，其是對生存權(quán)的具體化。就工作權(quán)的形成過程而言，勞動生產(chǎn)關系正可反映出各個時代的社會構(gòu)造。在近代市民社會產(chǎn)生以前，勞動生產(chǎn)關系的成立乃基于身份之支配與服從關系（如奴隸勞動關系、家長權(quán)威制之家族式農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關系等），個人毫無自由選擇的余地。發(fā)展到近代資產(chǎn)階級革命確立的“法的人格”、“財產(chǎn)私有”、“契約自由”等近代市民法秩序，打破了身份支配關系，但是此時個人的自由工作權(quán)，主要依靠個人的努力及主動爭取，失業(yè)自負，毫無保障。在現(xiàn)代提倡工作權(quán)時代，其概念分化成資本主義的“限定性工作權(quán)”及社會主義消滅私有制的工作權(quán)，但是它們具有共同追求，那就是通過社會保險或國家救助的模式，“使有工作意愿及能力，但是無法獲得適當?shù)墓ぷ鳈C會時，可要求國家提供工作機會，若無法達成時，國家需支付失業(yè)者必要之生活費用”。⑨ 工作權(quán)的權(quán)利主體應為“有工作意愿及能力，但處于失業(yè)狀態(tài)的國民”⑩。工作權(quán)的內(nèi)容從國家保障的角度看，需要建立勞動基準、職業(yè)介紹、職業(yè)培訓、失業(yè)預防、失業(yè)保險、就業(yè)促進等制度。工作權(quán)作為基本的生存權(quán)，《人權(quán)宣言》第23條有規(guī)定，且其第24條全面規(guī)定了人人享有工作并且不受就業(yè)歧視的權(quán)利，以及享受社會保險的權(quán)利。此條規(guī)定是就業(yè)權(quán)的自然延伸。

生存權(quán)的內(nèi)涵，包括生命的尊重、生活的延續(xù)及尊嚴。生存權(quán)的保障不應僅限于滿足生存的最低需求，也應及于對抗社會風險提供所得替代或所得維持，滿足適當生存的需要。前者經(jīng)由社會扶助與社會救濟（助）加以具體體現(xiàn)，后者則是經(jīng)由社會保險加以具體體現(xiàn)。 其中，失業(yè)給付與生命的延續(xù)相關。為了呈現(xiàn)具有人性尊嚴的生命的尊重及生活的延續(xù)，有關就業(yè)保險制度規(guī)定的各種給付，包括失業(yè)給付、提早就業(yè)獎勵津貼、職業(yè)訓練生活津貼等均在其列。因此，社會發(fā)展成果由全體公民共享，最直接有效的方式就是實現(xiàn)充分就業(yè)，人人享受自己的勞動成果。既然一切以基本生存為前提，而基本生存的滿足就是從事有價值的勞動，獲取相應的生活條件，國家顯然具有以公權(quán)力來保障公民就業(yè)權(quán)的義務。只有當就業(yè)權(quán)內(nèi)化為公民權(quán)的基本內(nèi)容，階級差異和社會不平等才能通過公民權(quán)的主張得到實質(zhì)改善，在此基礎上建立起來的就業(yè)保險制度，成為福利國家社會民主主義的基礎。就業(yè)權(quán)作為公民的生存權(quán)，各個國家都非常重視，其事關國家和政權(quán)的穩(wěn)定。

三、就業(yè)保險制度的價值目標——從經(jīng)濟安全到社會公平

1. 就業(yè)保險與失業(yè)保險的價值目標差異

就業(yè)保險制度的價值目標是追求社會公平，其重點是積極追求勞動者就業(yè)機會的公平。失業(yè)保險的“保險”性質(zhì)比較明顯，以投保工資為依據(jù)提供失業(yè)津貼、培訓津貼或求職津貼，特別講求負擔的對等性。而就業(yè)保險則比較注重保障“就業(yè)能力”（職業(yè)技能）的社會需求問題，所以有些時候必須放棄個人公平性的理念，甚至對制度效率的要求也有所降低，更注重追求社會的公平性，力求為勞動者提供充滿就業(yè)機會的公平社會。以當年歐共體委員會的觀點為例，一方面，委員會認為，原有的失業(yè)保險制度只是給暫時失業(yè)的人提供補償性收入，提供“失業(yè)風險”保險，直到他們找到新的工作，新的工作所需要的技能與原有的具有相同性或相似性。而今天，在給定勞動力市場發(fā)展的前提下，不僅需要對失業(yè)者提供經(jīng)濟援助，而且更加需要讓失業(yè)者掌握新的職業(yè)技能，需要提供“就業(yè)能力”保險，給失業(yè)者提供再就業(yè)的能力基礎;另一方面，一些國家所進行的主要致力于削減失業(yè)保險收益、收緊資格條件的失業(yè)保險改革，導致了失業(yè)者權(quán)利的減少，而且也沒有為他們提供重新進入勞動力市場的一系列公共服務。不僅如此，這些改革還使失業(yè)者長期脫離勞動力市場，導致職業(yè)者“職業(yè)技能”及“就業(yè)信心”的喪失和社會對他們的排斥，且導致就業(yè)機會的逐步乃至徹底喪失。 可見，“失業(yè)風險”的核心是失去就業(yè)崗位導致的“經(jīng)濟損失”風險，即“經(jīng)濟安全”問題，“就業(yè)能力”風險的核心是因“就業(yè)能力”不足、減弱或喪失“職業(yè)能力”而導致“失去就業(yè)機會”的風險，即“社會公平”問題;“失業(yè)風險”補救手段的核心是后發(fā)的“補償”和“替代”，“就業(yè)能力風險”補救手段的核心是主動的“提升”和“再造”，從而有獲得就業(yè)崗位的機會?？梢哉f，按照指導方針建立“就業(yè)能力保險制度”已成為歐洲就業(yè)協(xié)作策略的一個組成部分，它意味著失業(yè)保險與協(xié)作就業(yè)策略的一體化（即失業(yè)保險是在協(xié)作就業(yè)策略框架下進行的），標志著以失業(yè)保險促進就業(yè)向“就業(yè)能力保險”的轉(zhuǎn)變，“就業(yè)能力保險”在歐洲的理論與實踐，為最終建立就業(yè)保險制度，追求就業(yè)機會公平及社會公平打下了堅實的基礎。

在建立追求社會公平為價值目標的就業(yè)保險制度過程中，發(fā)達國家和地區(qū)都以明確或含蓄的方式，關注著失業(yè)人員的就業(yè)能力的提高;都在“激活”、“就業(yè)能力”、“使收益給付更具有工作導向性”等這些口號或術語下，開始了對失業(yè)保險的改革，也形成了一些各具特色的失業(yè)保險向就業(yè)保險轉(zhuǎn)變的模式，如北歐的“人員激勵”模式、英國的“工作福利”模式、法國的“社會團結(jié)”模式等。盡管各國的改革模式和改革措施存在差異，但改革的共同趨勢是：一方面，在減少失業(yè)者獲得“非商品化”的失業(yè)保險收益的權(quán)利的同時，增加其“商品化”的權(quán)利，即獲得“就業(yè)能力”提高的權(quán)利;另一方面，為了革新公共就業(yè)服務機構(gòu)，提高公共就業(yè)服務的效率，確保個人能接受各種強制性的“激活”措施（如教育與職業(yè)培訓對職業(yè)技能進行“提升”和“再造”），或者說確保個人配合改革，把參與勞動力市場的“激活”活動作為享受失業(yè)保險的資格條件之一。“激活”措施“旨在提高勞動者的就業(yè)資格”，因此激活措施不再僅僅是鼓勵人們參與勞動力市場活動，而是通過培訓或其他同類措施，提高失業(yè)者重返職場實現(xiàn)再就業(yè)的能力，創(chuàng)造獲得工作的公平機會?！疤貏e激活”是屬于“預防”措施而不是補救措施，即政府必須提供保障措施，以避免失業(yè)者成為事實上的長期失業(yè)者。因此，激活勞動者措施不僅包括職業(yè)指導和求職幫助，還包括重新接受常規(guī)教育或成人培訓，甚至補貼就業(yè)、就業(yè)計劃及為勞動者提供創(chuàng)業(yè)幫助。

從法律層面看，為達到勞動者能力激活的目的，許多國家都對失業(yè)保險的權(quán)利和義務作了重新修訂，失業(yè)者不僅有獲得失業(yè)補貼的權(quán)利，還有接受激活、提升職業(yè)能力的權(quán)利。與此同時，失業(yè)者不僅要承擔尋找工作的義務，還要承擔提高自身就業(yè)能力的義務。對于青年勞動者，對義務的強調(diào)甚于對權(quán)利的強調(diào);對于中年勞動者，權(quán)利和義務的關系比較平衡。在法律的執(zhí)行層面，許多國家的做法是：失業(yè)者要與公共就業(yè)服務機構(gòu)簽訂合同，合同將對失業(yè)者的權(quán)利和義務，以及公共就業(yè)機構(gòu)的義務進行詳盡的規(guī)定。合同既是失業(yè)保險轉(zhuǎn)變?yōu)榫蜆I(yè)能力保險的法律工具，也是實施個人就業(yè)能力激活、提升、再造以實現(xiàn)再就業(yè)行動的具體方案。

2. 就業(yè)保險制度價值目標的實現(xiàn)——就業(yè)權(quán)的憲法保障

就業(yè)保險通過對就業(yè)能力的開發(fā)提供保險，使勞動者不間斷地具備就業(yè)的能力，并通過就業(yè)崗位穩(wěn)定等各種措施，使勞動者具有符合其知識技能的就業(yè)機會，積極追求就業(yè)機會公平及社會公平。就業(yè)權(quán)作為一種社會權(quán)利，需要得到全方位的有力保障，離不開憲法使其上升為基本權(quán)利予以保障。明確地給就業(yè)權(quán)（勞動權(quán)）的社會權(quán)性質(zhì)下定義的是門格爾·安東的著作《十足的勞動收入權(quán)的歷史探討》。這項權(quán)利作為憲法保障，首先是在1919年的《魏瑪憲法》第163條第2款中定位下來;到了后來，與此性質(zhì)不同的社會主義的就業(yè)權(quán)（勞動權(quán)）也在1936年的《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟憲法》第118條之中得到了保障。

就業(yè)權(quán)作為基本人權(quán)，是各國憲法重點保障的權(quán)利之一。就業(yè)保險權(quán)利不應該僅是單純的基本國策中的“憲法委托”，或是“制度保障”，而應該具有憲法所保障基本權(quán)利的機會。 德國現(xiàn)行基本法于12條規(guī)定有“工作自由權(quán)”。而依照德國憲法教義學的理論，其保障內(nèi)涵為個人（含私法人）選擇與執(zhí)行職業(yè)的自由。換言之，現(xiàn)今社會上受企業(yè)聘用工作以維持其個人與家庭生活基礎的勞動者、獨自創(chuàng)業(yè)的自由業(yè)者以及公司行號等等，都應當成為此一基本權(quán)利的保障對象。關于工作權(quán)的限制問題，德國聯(lián)邦憲法法院曾發(fā)展出著名的“三階理論”，依照工作權(quán)受限制的程度而區(qū)分成“職業(yè)執(zhí)行規(guī)則”、“職業(yè)選擇之主觀許可要件”、“職業(yè)選擇之客觀許可要件”三種類型，從而要求立法者必須因應不同的侵害程度提出相對的合憲理由。由于后來憲法實務上面臨的限制條件與上述三階段不盡相符，在合憲檢驗時多僅就限制措施的強度來判斷，而且是以“法律保留原則”與“比例原則”作為輔助判斷工具。 對于政府擴大社會保險覆蓋范圍的措施而言，倘若超越了滿足被強制加保對象的“客觀保障需求”之目的，而僅僅是為了擴大保險的財源，則可能有違背憲法的嫌疑。

憲法保障“工作權(quán)”保障的是人民“選擇工作”的自由權(quán)，而不是請求“國家”“提供工作”的社會基本權(quán)，其憲法工作權(quán)是在保障人民有權(quán)選擇想要從事的職業(yè)，國家不僅不得強迫個人工作，也不可以將就業(yè)的客觀條件作過于嚴苛的限制，以至于實際剝奪人民參加工作的自由。 我國《憲法》第42、45條亦有較為具體規(guī)定。各國憲法對就業(yè)權(quán)的保障與其經(jīng)濟社會發(fā)展水平密切相關，與其歷史傳統(tǒng)、政治架構(gòu)、社會治理能力也密切相關，因此對就業(yè)權(quán)的重視程度、重視水平與重視領域略有差異，但是對就業(yè)的保護與宣誓則不遺余力。即便是奉行不成文法的英美法系國家，對就業(yè)公平與反對就業(yè)歧視及就業(yè)保險的法律規(guī)定都極為完善。

失業(yè)保險制度以追求經(jīng)濟安全為價值目標，其核心理念仍然遵循社會保險的基本要求，就業(yè)保險制度在理念構(gòu)建上，嘗試以生存權(quán)為總綱，以保障就業(yè)權(quán)（工作權(quán)）為手段，以憲法的基本權(quán)利為保障，以就業(yè)能力保險為具體抓手，積極追求以就業(yè)機會的穩(wěn)定與公平為核心的社會公平，從而產(chǎn)生了自己獨特的理論基礎。此理論基礎既屬于宏觀的社會保險制度的基礎范疇，又批判和發(fā)展了社會保險制度的理念，承擔了超出社會保險制度的“特定政策”目標，即政府干預社會的特定責任，是一種全新的社會保險理念。

注釋：

①④⑦ 參見鐘秉正：《社會保險法論》，三民書局2005年版，第113、116、178、179頁。

② 參見柯木興：《社會保險》，三民書局1995年版，第84頁。

③⑥ 臺灣社會法與社會政策學會主編：《社會法》，元照出版公司2015年版，第114、123頁。

⑤ 工作失能乃泛指年老、所得不能、職業(yè)不能、意外傷害以及疾病等社會風險。

⑧⑩ 許慶雄：《社會權(quán)論》，眾文圖書出版公司1991年版，第129、206—207、204頁。

⑨ [日]大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，元照出版公司2001年版，第19—20頁。

林炫秋：《社會保險權(quán)利之憲法保障——以司法院大法官解釋為中心》，《國立中正大學法學集刊》2008年第5期。

李元春：《國外失業(yè)保險的歷史與改革路徑：政治經(jīng)濟學視角》，中國財政經(jīng)濟出版社2011年版，第106—107、109—110頁。

[日]大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，元照出版公司2001年版，第265—266頁。

作者簡介：黎大有，中南民族大學法學院講師，湖北武漢，430074。

（責任編輯 ?李 ?濤）