蘇雨瑩

〔內(nèi)容提要〕程序的不透明令國際投資仲裁陷入信任危機(jī)，在仲裁中增強(qiáng)透明度以消除秘密性帶來的負(fù)面影響成為了國際投資仲裁應(yīng)對(duì)危機(jī)的對(duì)策。無論是國際投資條約還是仲裁規(guī)則，對(duì)投資仲裁程序透明度規(guī)定的變化都表明了透明度改革將是國際投資仲裁發(fā)展的主流趨勢(shì)，未來我國在締約時(shí)也必然會(huì)面臨透明度問題。隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施，中國涉及的投資仲裁案件將越來越多，鑒于我國的透明度改革處于起步階段，投資仲裁實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚少，我國對(duì)透明度改革應(yīng)適度進(jìn)行，注意國際法和國內(nèi)法的銜接，同時(shí)對(duì)非政府組織的發(fā)展予以支持，以期為我國爭取更多權(quán)益。

〔關(guān)鍵詞〕國際投資仲裁透明度規(guī)則透明度改革

一、國際投資仲裁透明度改革的緣起

上個(gè)世紀(jì)中后期，隨著投資自由化浪潮地涌起，國際直接投資規(guī)模急劇擴(kuò)大，外國私人投資者與東道國政府因投資而產(chǎn)生的爭端日漸增多，國際投資仲裁機(jī)制在解決此類爭端上發(fā)揮了巨大作用，晚近國際投資仲裁卻因相似案件的裁決不一、缺乏對(duì)東道國利益的重視等問題正遭受著“正當(dāng)性危機(jī)”，而應(yīng)對(duì)正當(dāng)性危機(jī)的措施之一就是進(jìn)行國際投資仲裁透明度改革。

國際投資仲裁透明度規(guī)定最早出現(xiàn)在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱NAFTA）中，NAFTA允許第三人參與到仲裁程序。解決投資爭議國際中心（以下簡稱ICSID）于2006年頒布的仲裁規(guī)則中也增加了透明度的規(guī)定，主要體現(xiàn)在允許第三方提交文件、參與庭審以及要求仲裁庭公布法律推理的摘錄三個(gè)方面。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)（以下簡稱UNCITRAL）通過了《投資人與國家間基于條約仲裁的透明度規(guī)則》（以下簡稱《透明度規(guī)則》），而后又通過了《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》（以下簡稱《透明度公約》），為適用《透明度規(guī)則》作了更為具體的安排，意在擴(kuò)大規(guī)則適用的范圍。美國、加拿大等發(fā)達(dá)國家也傾向于在投資條約中添加投資仲裁透明度的規(guī)定。國際投資條約以及仲裁規(guī)則對(duì)透明度問題的態(tài)度之變化已經(jīng)表明了國際投資仲裁未來發(fā)展的趨勢(shì)，透明度改革是大勢(shì)所趨，這也是我國未來在締約時(shí)必然面臨的議題，我國應(yīng)積極參與到規(guī)則的制定中，以在將來的條約談判中掌握更多的話語權(quán)，為我國爭取到更多的權(quán)益。

二、透明度改革的類型化展開

（一）條約層面的透明度改革

在條約層面的改革大體可歸為兩類：一是在國際投資條約中直接對(duì)透明度作出規(guī)定。二是通過嗣后解釋予以實(shí)現(xiàn)。就前者而言更為常見，如美國BIT范本規(guī)定由被申請(qǐng)人公開意向通知書、仲裁通知書等文件；加拿大在其BIT范本中規(guī)定，除非是當(dāng)事人已經(jīng)另作約定，否則無論是當(dāng)事方提交的文件還是由仲裁庭發(fā)出的文件，在經(jīng)過對(duì)機(jī)密信息的保密處理之后都要將之公布；UCMCA在附件14中對(duì)投資仲裁程序的透明度也作了規(guī)定。而通過嗣后解釋的方式予以實(shí)現(xiàn)，則如NAFTA就是在其自由貿(mào)易委員會(huì)（以下簡稱FTC）的解釋性聲明中規(guī)定了透明度條款（趙駿、劉蕓，2014）。

各國對(duì)于在條約層面的透明度改革持不同態(tài)度。發(fā)達(dá)國家對(duì)透明度改革的接受程度更高，如美、加在BIT范本中都設(shè)置了透明度條款，在條約談判中也主張較高的透明度規(guī)定。發(fā)展中國家由于缺少投資仲裁實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、在國際投資中更多時(shí)候作為資本輸入國等原因，在透明度問題上比較謹(jǐn)慎（袁小珺，2017）。我國在UNCITRAL制定《透明度規(guī)則》的過程中向工作組提交的評(píng)議表明了我國對(duì)在仲裁中增加透明度持排斥態(tài)度，中國生效的投資條約中設(shè)置了透明度條款的也寥寥無幾。有學(xué)者提出，我國在投資條約中設(shè)置透明度條款是我國在談判中妥協(xié)讓步的結(jié)果，不能代表我國的一貫立場（丁丁、劉璐，2019）。早期我國不贊成在投資仲裁中增加透明度，近年來設(shè)置了透明度條款的投資條約雖屈指可數(shù)，也不能代表我國的一貫立場，但至少表明了我國對(duì)在投資仲裁中增加透明度的態(tài)度已漸漸緩和。

（二）仲裁規(guī)則層面的透明度改革

透明度改革的另一條實(shí)現(xiàn)路徑是國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則的改革。ICSID最初以秘密仲裁為原則，但現(xiàn)行仲裁規(guī)則中仲裁庭可以允許非爭端方參與庭審，除非當(dāng)事方表示反對(duì)。這一規(guī)則的變化表明ICSID對(duì)透明度的理念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，已經(jīng)由最初的公開審理為例外轉(zhuǎn)變?yōu)槊孛軐徖頌槔?。ICSID于2016年啟動(dòng)了對(duì)現(xiàn)行仲裁的修訂程序，從2018年ICSID秘書處發(fā)布的有關(guān)規(guī)則修訂提案工作文件1中可以看出，增強(qiáng)仲裁程序透明度是ICSID規(guī)則修訂的一個(gè)重要議題。

自2010年以來，UNCITRAL就開始推進(jìn)國際投資仲裁的透明度改革。2013年通過的《透明度規(guī)則》規(guī)定，2014年4月1日及以后（即《透明度規(guī)則》生效之后）締結(jié)的條約，若是選用UNCITRAL規(guī)則來進(jìn)行仲裁，則在條約締約方?jīng)]有約定排除適用的情況下就視為默認(rèn)接受了《透明度規(guī)則》；在《透明度規(guī)則》生效前業(yè)已訂立的條約若要適用則在兩種情況下可適用：一是爭議各方同意適用。二是投資者母國與被申請(qǐng)國在《透明度規(guī)則》生效之后在適用此規(guī)則上達(dá)成新的合意（張慶麟，2014）?！锻该鞫裙s》在《透明度規(guī)則》適用范圍的基礎(chǔ)上，又對(duì)《透明度規(guī)則》雙邊、多邊以及單方面的適用又作出了進(jìn)一步規(guī)定。UNCITRAL對(duì)透明度問題亦是持續(xù)關(guān)切，UNCITRAL第三工作組第三十七屆會(huì)議中與會(huì)者指出工作組需要審議關(guān)于確保第三方參與的提議。

2017年，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)頒布《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)國際投資爭端仲裁規(guī)則》，這是我國首部國際投資爭端仲裁規(guī)則，填補(bǔ)了我國仲裁在投資仲裁領(lǐng)域的空白。該規(guī)則吸收了其他仲裁機(jī)構(gòu)的成熟經(jīng)驗(yàn)，借鑒實(shí)踐中先進(jìn)的做法，從公開審理、允許第三方參與、仲裁資料公開三個(gè)方面增強(qiáng)透明度。從該規(guī)則的頒布可以窺見我國對(duì)投資仲裁透明度改革立場的轉(zhuǎn)變。

三、透明度改革的實(shí)踐鏡像

透明度改革通過在條約和仲裁規(guī)則中對(duì)仲裁程序相關(guān)文件的公開、庭審的公開、仲裁裁決的公開、允許第三方參與這幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定來增強(qiáng)透明度，同時(shí)也對(duì)透明度作出例外規(guī)定以達(dá)到透明度和保密性的平衡，下文將一一展開。

（一）仲裁程序相關(guān)文件的公開

美國BIT范本規(guī)定仲裁通知、訴狀、第三方意見、庭審記錄由被申請(qǐng)方負(fù)責(zé)公布；加拿大BIT范本規(guī)定爭端方收到意向通知等文件后要通知非爭端方，對(duì)外公布的文件則應(yīng)剔除保密信息；NAFTA僅要求通過一個(gè)合適的方式來公開文件，未對(duì)公開的范圍和方式作規(guī)定；UCMCA則明確了被申請(qǐng)方在收到仲裁意向通知、訴狀等相關(guān)文件后立即發(fā)給非爭議締約方并向公眾公開。ICSID規(guī)定秘書長公布經(jīng)登記的申請(qǐng)調(diào)解或仲裁的請(qǐng)求，經(jīng)雙方同意仲裁庭可公開會(huì)議記錄或其他程序事項(xiàng)。UNCITRAL規(guī)定仲裁啟動(dòng)通知由存儲(chǔ)處公布，對(duì)其他可公開的文件作了分類：仲裁庭主動(dòng)公布、經(jīng)請(qǐng)求公布以及仲裁庭自行決定公布與否的文件；貿(mào)仲委規(guī)定除非當(dāng)時(shí)雙方另有約定，否則當(dāng)事人提交爭議到貿(mào)仲委視為默認(rèn)同意貿(mào)仲委公開仲裁程序相關(guān)資料。

（二）庭審的公開

美國BIT范本規(guī)定聽證會(huì)在經(jīng)與爭端雙方協(xié)商后以適當(dāng)方式公開進(jìn)行；加拿大BIT范本規(guī)定除部分信息需要保密能以秘密方式進(jìn)行外，聽證會(huì)應(yīng)向公眾開放；UCMCA延續(xù)了NAFTA中聽證應(yīng)該公開進(jìn)行的規(guī)定。ICSID規(guī)定若爭端方無異議，仲裁庭在經(jīng)與秘書長協(xié)商后可以允許非爭端方參與庭審；UNCITRAL最初要求秘密審理，但《透明度公約》有限開放了庭審：即為出示證據(jù)或是口頭辯論應(yīng)公開審理；貿(mào)仲委以公開審理為原則。

（三）仲裁裁決的公開

美國、加拿大的BIT范本規(guī)定仲裁裁決應(yīng)當(dāng)公開。NAFTA對(duì)裁決的公開作了區(qū)分：當(dāng)加拿大和美國作為爭端方時(shí)，爭端任意一方都有權(quán)公開裁決；當(dāng)墨西哥為爭端一方時(shí)，裁決公開與否依賴于適用的仲裁規(guī)則；由于加拿大在UCMCA中退出了國際仲裁機(jī)制，因此UCMCA中投資仲裁只適用于美國和墨西哥，UCMCA中規(guī)定美國和墨西哥之間的投資仲裁案件的仲裁裁決應(yīng)當(dāng)公開。ICSID規(guī)定裁決的公開必須經(jīng)爭端雙方同意，現(xiàn)行規(guī)則較2003版仲裁規(guī)則增強(qiáng)透明度的表現(xiàn)在于將法律依據(jù)的摘錄由可以列入公開出版物變?yōu)榱吮仨毩腥?；UNCITRAL2010版仲裁規(guī)則中規(guī)定裁決的公布須征得當(dāng)事方同意，但在現(xiàn)行規(guī)則中，裁決的公開無需爭端方同意；貿(mào)仲委規(guī)則默認(rèn)仲裁庭可以公布裁決。

（四）第三方參與

加拿大BIT范本規(guī)定經(jīng)書面通知爭端方后，非爭端方可以就條約解釋問題向仲裁庭提出意見；美國BIT范本和NAFTA都規(guī)定了仲裁庭對(duì)第三方參與可以自由裁量；UCMCA則規(guī)定在與爭端當(dāng)事方協(xié)商后，仲裁庭可在爭端范圍內(nèi)接受并考慮關(guān)于事實(shí)或法律問題的法庭之友書面陳述。ICSID規(guī)定仲裁庭在經(jīng)與爭端雙方協(xié)商后有權(quán)允許非爭端方提交意見；UNCITRAL則將第三人作了區(qū)分：對(duì)于非爭端方又非爭端締約方的第三人，仲裁庭需要與爭端各方協(xié)商方可允許該第三人提交意見；但是對(duì)于非爭端方的條約締約方，仲裁庭可以自行決定或是經(jīng)與爭端方協(xié)商后邀請(qǐng)?jiān)摲菭幎朔骄蜅l約解釋問題提出意見；貿(mào)仲委也借鑒了《透明度規(guī)則》中區(qū)分第三人的做法，但仲裁庭可以接受或主動(dòng)邀請(qǐng)第三人提交書面意見而非必須與爭端方協(xié)商。

（五）透明度的例外

透明度改革并非要求仲裁完全透明化，而是國際投資仲裁在維持仲裁的秘密屬性時(shí)，最大限度地做到公正、公開。因此，即使在條約和仲裁規(guī)則中增加了程序透明度的規(guī)定，也仍然要對(duì)透明度作出約束以維護(hù)爭端雙方的權(quán)益。美國BIT范本禁止公開危及基本安全利益、公共利益、合法的商業(yè)利益以及披露會(huì)阻礙執(zhí)法的信息；加拿大BIT范本規(guī)定不得要求當(dāng)事方公布涉及基本安全利益、國際和平與安全、事關(guān)執(zhí)法順利以及個(gè)人隱私或財(cái)務(wù)的信息；UCMCA延續(xù)了NAFTA中透明度例外的規(guī)定，屬于商業(yè)秘密的事項(xiàng)以及依據(jù)成員國法律和仲裁規(guī)則需保密的事項(xiàng)禁止向公眾發(fā)布。ICSID對(duì)于需要保密的事項(xiàng)沒有明確的規(guī)定，需要仲裁庭在此過程中自由裁量；UNCITRAL規(guī)定商業(yè)機(jī)密、依條約之規(guī)定和被申請(qǐng)國法律受到保護(hù)的信息、仲裁庭認(rèn)為不宜公開的信息以及披露后將影響到執(zhí)行的信息都應(yīng)受到保護(hù)而不予公開；貿(mào)仲委僅規(guī)定機(jī)密信息和受保護(hù)信息不得泄露，未對(duì)機(jī)密信息和受保護(hù)信息的范圍作出規(guī)定。

四、透明度改革對(duì)我國的啟示

如果說條約層面表明我國對(duì)投資仲裁程序透明度的態(tài)度趨于緩和，那么仲裁規(guī)則的變化則體現(xiàn)出了我國立場的轉(zhuǎn)變，我國正積極順應(yīng)著當(dāng)前國際投資仲裁增強(qiáng)透明度改革的趨勢(shì)，但鑒于我國目前投資仲裁實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚有不足，在透明度改革中應(yīng)注意以下幾個(gè)問題。

（一）謹(jǐn)慎對(duì)待透明度改革，堅(jiān)持適度原則

發(fā)達(dá)國家締結(jié)的投資條約從仲裁資料公開、庭審公開、第三方參與等方面加以規(guī)定來增強(qiáng)透明度，同時(shí)也對(duì)透明度例外作出了嚴(yán)格規(guī)定來保障其權(quán)益，其透明度改革已較為成熟。而我國對(duì)投資仲裁透明度改革的態(tài)度近幾年才開始轉(zhuǎn)變，投資仲裁的實(shí)踐較少，也欠缺透明度改革的經(jīng)驗(yàn)。如果我國一開始就接受高要求的透明度規(guī)則，但是又沒有相應(yīng)的例外規(guī)定來保障透明度和秘密性的平衡，可能會(huì)給我國帶來較大的沖擊。改革應(yīng)該循序漸進(jìn)并非一蹴而就，我國應(yīng)堅(jiān)持適度原則，以使改革的步伐同我國的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法制的發(fā)展相一致，盡量避免透明度改革帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）注意國際法和國內(nèi)法的銜接

透明度改革涉及的不僅是國際層面的規(guī)則的變化，對(duì)國內(nèi)的法律體系也會(huì)產(chǎn)生沖擊。若是我國國內(nèi)法中的信息保護(hù)制度未能與國際法中透明度規(guī)則的要求相適應(yīng)，就有可能陷入保密信息被泄露的風(fēng)險(xiǎn)之中。因此，我國在投資條約和仲裁規(guī)則中設(shè)置了透明度規(guī)定，同時(shí)也要完善國內(nèi)法，如對(duì)信息公開制度、機(jī)密信息保護(hù)制度的完善，以便能使國際法和國內(nèi)法相互銜接，進(jìn)行良性互動(dòng)。

（三）推動(dòng)非政府組織（以下簡稱NGO）的發(fā)展

美國等發(fā)達(dá)國家積極推動(dòng)透明度改革，其中一個(gè)重要因素就是其法庭之友制度發(fā)展的成熟。當(dāng)前，法庭之友主要的主體是NGO，發(fā)達(dá)國家通過法庭之友在投資仲裁中爭取更多國家權(quán)益的做法值得我國借鑒。NGO仍是我國相對(duì)薄弱的一環(huán)，這也是早前我國在對(duì)待透明度問題上始終持排斥態(tài)度的原因（劉曉紅、袁小珺，2017）。但NGO在投資仲裁領(lǐng)域發(fā)揮的作用是不可忽視的，我國應(yīng)重視提升NGO的發(fā)展水平，以期未來能讓NGO在投資仲裁中為我國爭取到更多的權(quán)益。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）