摘 要 隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，民事糾紛爆炸式攀升，并且類型呈現(xiàn)多樣化和復(fù)雜化，與此同時，公民的法律意識和維權(quán)意識顯著提高，傳統(tǒng)的以依賴高度專業(yè)化、技術(shù)化的訴訟程序處理民事案件的方式已經(jīng)難以滿足大眾的權(quán)利救濟(jì)需求，民事訴訟和解制度是民事訴訟中的一項重要制度，有利于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，但是我國現(xiàn)行民事訴訟法對于此項制度的規(guī)定過于疏漏籠統(tǒng)，本文旨在對我國構(gòu)建民事訴訟和解制度的價值和意義進(jìn)行探討，并提出相應(yīng)的制度構(gòu)建設(shè)想。

關(guān)鍵詞 民事和解 法院調(diào)解 合意 處分權(quán)

作者簡介：李烜，上海交通大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.278

一、民事訴訟和解的涵義

對于當(dāng)事人而言，民事訴訟制度的基本功能在于滿足糾紛解決需求，維護(hù)程序主體地位，提供程序保障。民事訴訟和解是現(xiàn)代糾紛解決救濟(jì)手段之一，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下民事訴訟中的一項重要制度，大多數(shù)國家和地區(qū)對此都有規(guī)定和立法實踐。一般意義上認(rèn)為，民事訴訟和解有廣義和狹義兩個層面，廣義上的和解既包括在審判過程中發(fā)生、亦包括在執(zhí)行過程中發(fā)生的情形，而狹義的概念則是指在審判過程的中雙方當(dāng)事人的合意行為，本文探討?yīng)M義的民事訴訟和解。

有學(xué)者認(rèn)為，“訴訟和解是指在訴訟過程中訴訟當(dāng)事人通過自主協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議，從而解決民事爭端的訴訟行為?！?2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》里，只有第51條涉及到了當(dāng)事人的訴訟和解。 此后，最高人民法院出臺了一系列司法解釋，明確了當(dāng)事人在二審程序中可以進(jìn)行民事訴訟和解并申請制作調(diào)解書。筆者同意以下觀點，“民事訴訟和解是指當(dāng)事人于訴訟系屬中在法官面前，以解決已經(jīng)發(fā)生的民事糾紛為目的，就彼此間的爭議互相讓步或作出妥協(xié)，從而終結(jié)全部或一部訴訟的訴訟行為?！?/p>

由此可見，民事訴訟和解的最大價值功能在于它是一種“糾紛解決方式”，能夠定紛止?fàn)幷瞧渥鳛橐豁椩V訟制度存在的最大意義及內(nèi)在屬性，否則它與撤訴無異。

二、民事訴訟和解的特征

由以上概念我們可以看出民事訴訟和解主要具有以下特征：

1.“合意性”是民事訴訟和解的基本特征，即在法院沒有介入的情況下，由雙方當(dāng)事人自主協(xié)商，一致達(dá)成糾紛解決的協(xié)議。

2.需要雙方當(dāng)事人共同到法院進(jìn)行相一致陳述，這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。 訴訟和解是雙方法律行為，雙方當(dāng)事人必須共同向法院表述以和解方式終結(jié)訴訟的意思表示。

3.和解協(xié)議必須具有“合法性”，由于訴訟和解具有“合意性”這一主要特征，所以此處的“合法性”應(yīng)理解為只要不違反相關(guān)法律的禁止性規(guī)定即可。

4.和解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)后即可生效，有給付內(nèi)容的，權(quán)利一方當(dāng)事人可以要求義務(wù)一方立刻履行相關(guān)義務(wù)，如若另一方拒絕履行，則權(quán)利一方可以向人民法院申請采取強(qiáng)制執(zhí)行，以確保自己的合法權(quán)益得到保障。

三、民事訴訟和解的性質(zhì)

民事訴訟和解是在民事訴訟過程中進(jìn)行，能夠引起一定訴訟法律關(guān)系的發(fā)生，但在糾紛解決的過程中存在當(dāng)事人自主協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議這一過程，所以同時產(chǎn)生實體法上的法律效果，民事訴訟和解的性質(zhì)也與民事訴訟的效力及救濟(jì)密切相關(guān)。正因為此，目前關(guān)于民事訴訟和解的性質(zhì)理論上有“私法行為說”“訴訟行為說”“兩行為競合說”即“一行為兩性質(zhì)說”等觀點。“私法行為說”認(rèn)為訴訟中的和解是一種雙方法律行為，屬于“和解契約”，法院可以進(jìn)行記錄以示對和解結(jié)果公證。在一些英美法系國家，有觀點認(rèn)為訴訟中的和解實質(zhì)上是雙方當(dāng)事人就怎樣解決爭議達(dá)成一致意見，類似于形成“合同”，只有通過“合意判決”，才能成為真正意義上的訴訟和解;“訴訟行為說”的觀點則認(rèn)為訴訟和解是雙方當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)達(dá)成的協(xié)議，并且此協(xié)議可以替代判決，具有既判力和執(zhí)行力，應(yīng)按照訴訟法規(guī)范來評價;“兩行為競合說”認(rèn)為訴訟中的和解既具有私法性質(zhì)，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生實體法上的法律效果，也具有訴訟行為的性質(zhì)，即在法官的主持斡旋下依訴訟行為的形式進(jìn)行訴訟和解，從而產(chǎn)生訴訟法上的效果。此學(xué)說亦被日本、德國和我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)所采用。

筆者認(rèn)為還是用“一行為兩性質(zhì)說”解釋較為適?。簭膶嶓w法上的權(quán)利義務(wù)糾紛解決的終結(jié)性來看，訴訟和解體現(xiàn)出私法行為的性質(zhì);從終止訴訟關(guān)系的角度看，又有訴訟行為的性質(zhì)，訴訟和解兼有訴訟法和實體法上的雙重法律效果，因此，在適用法律時，實體法與訴訟法兩者并行適用較為妥當(dāng)。

由此可見，民事訴訟和解作為以合意為基礎(chǔ)的民事糾紛解決方式，在兩大法系中都發(fā)揮著調(diào)和紛爭，終結(jié)訴訟的重要作用。盡管可能形式上存在一定的差異性，但無論是在大陸法系國家和地區(qū)還是在英美法系，還是具有同質(zhì)之處，例如：和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段，法官可以或多或少參與和解過程等，而差異性主要體現(xiàn)在：

（一）和解所體現(xiàn)出的性質(zhì)不同

在大陸法系國家，訴訟和解被認(rèn)為具有雙重性質(zhì)，既體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人之間交互行為的私法性質(zhì)，又體現(xiàn)出當(dāng)事人與法院之間關(guān)系的訴訟性質(zhì)，而英美法系國家則認(rèn)為訴訟中的和解純粹屬于私法行為。因此，大陸法系國家的民事訴訟和解更加偏向于傳統(tǒng)訴訟法理。

（二）訴訟和解過程中法官的作用不同

在大陸法系國家，法官可以以積極的姿態(tài)參與到訴訟中推動案件進(jìn)程，對當(dāng)事人進(jìn)行勸解調(diào)和，提出自己對案件的看法并給出相關(guān)解決方案，而英美法系國家的法官在案件中表現(xiàn)比較消極，不主動進(jìn)行干預(yù)，完全由當(dāng)事人自主對爭議事項協(xié)商解決。

（三）民事訴訟和解的形式和效力不同

在大陸法系，訴訟和解結(jié)果的具體表現(xiàn)形式對和解效力沒有影響，訴訟和解結(jié)果或和解協(xié)議主要以訴訟筆錄的形式體現(xiàn)，訴訟和解一經(jīng)成立訴訟便得以終結(jié)。而在英美法系，訴訟和解主要體現(xiàn)為“和解契約”與“合意判決”的形式?！昂徒馄跫s”僅在實體法限度內(nèi)產(chǎn)生效力，因為該契約可以被看作具有類似于合同的性質(zhì)，如果要終結(jié)訴訟，當(dāng)事人需提出撤訴請求，“合意判決”則具有與判決相同的效力。

由于訴訟模式和法律文化的差異，兩大法系國家的訴訟制度也呈現(xiàn)出明顯區(qū)別，但近年來有互相吸納融通的趨勢。一些大陸法系國家將英美法系國家發(fā)明的替代性糾紛解決機(jī)制移植過來，如強(qiáng)制調(diào)解，庭前會議等等;而英美法系國家也引入了大陸法系國家的案件管理等對抗性較弱的程序裝置。總之，研究域外的民事和解制度并借鑒其中的合理因素，為我國的民事司法實踐提供了系統(tǒng)的理論框架，并具有極其重要的現(xiàn)實意義。

四、民事訴訟調(diào)解與和解之比較

當(dāng)前，我國法院審理案件采用的是“調(diào)判合一”的混合方式，即判決和法院調(diào)解并用，強(qiáng)調(diào)“調(diào)審并重”的民事司法理念，這一理念契合了我國傳統(tǒng)的中庸文化基因，減少了對抗性的心理認(rèn)知，同時適應(yīng)實體規(guī)則缺失的狀況，能夠提高審判效率，最大限度地實現(xiàn)和維護(hù)當(dāng)事人的利益。法院調(diào)解是法院作為第三人促使雙方在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議解決糾紛的過程。調(diào)解具有糾紛解決人本性、靈活性、鼓勵調(diào)和等特點，但同時存在弊端。很長一段時期內(nèi)，我國的民事訴訟體制受到傳統(tǒng)法律文化及前蘇聯(lián)法律模式的影響和制約，采用超職權(quán)主義模式，即在訴訟過程中，法官對案件的裁判起到?jīng)Q定性作用，權(quán)力干預(yù)色彩濃厚。我國法院調(diào)解制度構(gòu)建之初高度契合于這種訴訟模式，法院調(diào)解制度肩負(fù)實現(xiàn)法院審判權(quán)與保障當(dāng)事人處分權(quán)的雙重任務(wù)，調(diào)解人員同時具有審判者及調(diào)解者的雙重身份，在現(xiàn)實利益的驅(qū)動下，本應(yīng)以“合意”為基礎(chǔ)的調(diào)解往往滲透了調(diào)解人員大量的個人主觀因素，審判意志擴(kuò)張，壓制了處分權(quán)的行使空間，當(dāng)事人的處分權(quán)和訴訟權(quán)利無法得到應(yīng)有的保障。在這種模式下，當(dāng)事人的自愿原則難以得到有效貫徹，“以判壓調(diào)”的現(xiàn)象時有發(fā)生，強(qiáng)制調(diào)解審判方式帶來的問題日益顯現(xiàn)。我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定：法院調(diào)解要依據(jù)當(dāng)事人自愿和合法原則進(jìn)行。不過該條款過于抽象，無法形成對法官的有效約束。

而在實踐中，由于法官的“調(diào)解偏好”，近幾年來的調(diào)解結(jié)案率已經(jīng)大于審判結(jié)案率，這一現(xiàn)象完全有悖于“調(diào)審并重”的理念。造成這種“調(diào)解偏好”的原因有以下幾點：

1.調(diào)解便捷靈活，相對于判決而言，調(diào)解幾乎不存在上訴重審，甚至抗訴再審的情況，我國基層法院案件數(shù)量多，法官辦案壓力大，調(diào)解能夠盡快結(jié)案，提高訴訟效率。

2.調(diào)解是雙方當(dāng)事人就各自權(quán)利義務(wù)達(dá)成妥協(xié)諒解，并不糾結(jié)于嚴(yán)格的事實認(rèn)定及法律適用，從而能夠快速平息紛爭，減輕法官辦案壓力。因此看出，調(diào)解制度在減少法院積案、減輕法官負(fù)擔(dān)和當(dāng)事人的訴訟耗費、縮短案件周期、緩解執(zhí)行難等方面功效明顯。

訴訟和解與調(diào)解相比較而言最大的共同點在于二者都以合意解決糾紛為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了當(dāng)事人自愿處分實體權(quán)利，兩者都是在法院的主持或參與下，通過法院程序或者行為獲得類似判決的效力，終結(jié)民事訴訟。不過，無論大陸法系還是英美法系，訴訟和解并不具有民事審判程序性質(zhì)和品格的功能，它只是審判程序的附屬和副產(chǎn)品而已。

兩者之間的差異主要體現(xiàn)在：訴訟和解以當(dāng)事人為絕對主導(dǎo)，充分考慮當(dāng)事人的自主合意來達(dá)到糾紛解決的目標(biāo)，法官只是中立的給出意見或建議的第三人，雙方當(dāng)事人在沒有第三方干預(yù)的情況下，自主協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議;法院調(diào)解是人民法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職權(quán)行為，也有學(xué)者認(rèn)為法院調(diào)解是建立在當(dāng)事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)基礎(chǔ)上的一種制度， 法官在調(diào)解中的主導(dǎo)地位及職權(quán)影響是顯而易見的。由此看來，訴訟和解避免了法院調(diào)解的瑕疵，真正意義上使訴訟合意得以實現(xiàn)。

訴訟制度在法治社會中發(fā)揮著重要作用，但訴訟制度的設(shè)計并不是完美無缺的，它的高度專業(yè)性和技術(shù)性阻礙了當(dāng)事人與司法的接近，讓缺乏法律知識的普通民眾很難獨立進(jìn)行訴訟，或者進(jìn)入訴訟程序后面對高昂的訴訟成本而不得不放棄自己的權(quán)益。訴訟和解制度作為民事訴訟程序中最能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的一項制度，實質(zhì)上亦屬于一種糾紛解決文化，法院的角色是依職權(quán)提供服務(wù)和保障的中間人，當(dāng)事人始終是合意解決糾紛的主角。同時，它也順應(yīng)了“案結(jié)事了”的調(diào)解目標(biāo)，“去專業(yè)化”和“去技術(shù)化”的方式搭建起大眾和司法之間的親密聯(lián)系渠道，消弭了傳統(tǒng)審判程序的嚴(yán)格技術(shù)性弊端，提供了快捷、經(jīng)濟(jì)、便利、有效的維權(quán)途徑，充分彰顯了訴訟的民主化和法制化。

五、我國構(gòu)建民事訴訟和解制度的正當(dāng)性

通過對民事訴訟和解制度性質(zhì)特征的考察，我們可以看出其具有迅速平定紛爭，維護(hù)訴訟權(quán)益的社會價值功能。在我國構(gòu)建完善的民事訴訟和解制度有其應(yīng)然的意義。

（一）彌補(bǔ)現(xiàn)行調(diào)解制度的不足，健全完善訴訟機(jī)制

調(diào)解制度是民事司法體系的重要構(gòu)成，是一項“實體導(dǎo)向”的糾紛解決制度，是法院審判活動的延續(xù)。我國人民法院調(diào)解以事實清楚、分清是非為基本原則， 所以調(diào)解的目標(biāo)必然與訴訟的目標(biāo)保持協(xié)調(diào)一致。這樣的傳統(tǒng)集中在調(diào)解協(xié)議的合法性方面，調(diào)解法官會極力為當(dāng)事人尋求合法的解決方案，引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成與實體法相吻合的調(diào)解協(xié)議。 實踐中，一方面，由于調(diào)解并沒有嚴(yán)苛的程序和規(guī)范要求，在具體司法活動中的運用比較靈活自由，雙方當(dāng)事人對某些訴訟事項和權(quán)利作出一定程度的讓渡與妥協(xié)以達(dá)成和解協(xié)議，自行約定民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)果，即使協(xié)議內(nèi)容與事實有所出入也不會影響協(xié)議的達(dá)成。這種靈活性與法律規(guī)定的“事實清楚、分清是非”這一原則形成悖論，并且由于嚴(yán)格程序規(guī)制的缺失，極易致使法官在調(diào)解中強(qiáng)行為當(dāng)事人“代言”做出利益選擇，催生司法腐敗。另一方面，過于考慮正當(dāng)程序原則又與現(xiàn)代調(diào)解程序的靈活性相抵觸，這在客觀上容易造成調(diào)解實踐相對沉寂的局面。由此看出，作為審判方式之一的法院調(diào)解制度具有的訴訟的對抗性與自身性質(zhì)攜帶的妥協(xié)性產(chǎn)生難以調(diào)和的矛盾——強(qiáng)調(diào)法官的指示性和干預(yù)性而損害了當(dāng)事人的自主性及合意性，審判的靈活性則有違民事訴訟程序正義的基本價值理念。

民事訴訟和解制度的本質(zhì)是當(dāng)事人合意解決糾紛，追求民事訴訟效率，這一點與調(diào)解追求的價值功能不謀而合，使得民事訴訟和解在訴訟程序中代替法院調(diào)解具有了一定的可能性，二者完全可以兼收并蓄，相互融合。法院調(diào)解本身具有的優(yōu)勢在于在遵循當(dāng)事人自愿原則的前提下，主動介入當(dāng)事人矛盾并引導(dǎo)促成協(xié)議的達(dá)成，使大量民事案件終結(jié)于一審程序，減輕法院訴累，具有高效性與合法性。民事訴訟和解制度代替法院調(diào)解制度，既可以發(fā)揮民事訴訟中合意解決糾紛機(jī)制的優(yōu)勢效能，快速便捷解決大量民事糾紛，使法院訴訟壓力得到進(jìn)一步緩解，“又不因改革幅度過大而引起太大的震蕩?！?訴訟和解將糾紛解決的主導(dǎo)權(quán)回歸當(dāng)事人，體現(xiàn)了當(dāng)事人程序主體的地位;和解是當(dāng)事人意思自治的行為而不是法官行使審判權(quán)干預(yù)的結(jié)果。有學(xué)者主張完全廢除法院調(diào)解制度，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段為時尚早，至少應(yīng)有相應(yīng)的制度填補(bǔ)其留下的空白。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們認(rèn)知理念的變化，訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟原則也面臨新的發(fā)展，社會和普通民眾呼吁更為民主、親和的審判方式，此種語境也為訴訟和解制度的興盛提供了良好契機(jī)。

（二）符合法院審判實踐需求，提升司法裁判質(zhì)量

近年來我國正處于經(jīng)濟(jì)、社會的重要轉(zhuǎn)型時期，由各種利益訴求引發(fā)的矛盾持續(xù)上升，特別是民事、經(jīng)濟(jì)類案件數(shù)量激增，人民法院審判工作人員的數(shù)量已無法滿足實際工作需求，許多法院承載著超負(fù)荷的工作任務(wù)，案件審理的進(jìn)度和質(zhì)量受到影響和制約。民事訴訟調(diào)解制度作為一項傳統(tǒng)的糾紛解決方式，曾被西方國家譽為“東方經(jīng)驗”，訴訟和解制度的確立，可以使許多民事、經(jīng)濟(jì)糾紛依當(dāng)事人合意解決，而法院只需審查、確認(rèn)其效力，因此法院的訴累和負(fù)擔(dān)會得到大幅緩解。當(dāng)今世界各國所面臨的一項共同困境是，司法需求日益擴(kuò)大，司法資源的供給卻略顯滯后，為了消減這一矛盾給法院造成的巨大壓力，各國普遍采取各種應(yīng)對方案，通過多元化的糾紛解決機(jī)制的設(shè)計來滿足社會基本需求，以緩和或避免司法危機(jī)的出現(xiàn)，因而合理配置和優(yōu)化司法資源，平衡司法成本、提高訴訟效率成為一項重要趣旨，鼓勵訴訟中和解便是方式之一。通過訴訟程序的簡化，法官能夠在相同時間內(nèi)審理更多案件，及時、便捷地化解民事爭議，從而節(jié)約和有效利用司法資源，獲得公眾認(rèn)可。和解鼓勵以溫和的方式緩釋殘酷的糾紛對抗，在發(fā)掘法院內(nèi)部潛能、減少資源浪費，改善傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制弊端方面是一條較為合適的進(jìn)路。

六、完善我國民事訴訟和解制度的構(gòu)想

美國著名教授霍姆斯先生曾經(jīng)說過：“法的生命，不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！边@里的“經(jīng)驗”實際在于強(qiáng)調(diào)實踐、判例的重要性。這就要求我們要根據(jù)我國的歷史淵源和法律文化制定符合本國實際的民事和解制度。我國《民事訴訟法》第51條對訴訟和解的規(guī)定過于原則和抽象，尚未形成一項制度，在實踐中，當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成和解協(xié)議只是作為撤訴理由加以確認(rèn)，并不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。

有鑒于此，應(yīng)該從哪些方面構(gòu)建和完善我國的民事訴訟和解制度，以期其更好地發(fā)揮在民事訴訟制度中的功能，管理與服務(wù)好和諧社會，筆者認(rèn)為可以從以下幾點安排：

（一）明確法官的具體職能

在民事訴訟和解具體程序的設(shè)計中，法官在訴訟和解中是擔(dān)任主持者的身份還是裁判者的身份，亦或是兩者兼而有之，這主要取決于各國民事訴訟所采取的模式以及配套的訴訟文化和訴訟理念。大陸法系和英美法系采用不同的訴訟模式，法官職能不盡相同，但在本質(zhì)上糾紛解決都以尊重當(dāng)事人的處分權(quán)為前提。一些西方國家推行“案件管理制度”，鼓勵和引導(dǎo)事人尋求ADR方式解決糾紛，由法院對案件實施過濾管理，減輕了對國家司法權(quán)的依賴。大量案件經(jīng)調(diào)解或和解結(jié)案，大大提高了訴訟效率，使司法資源得到合理配置。我國司法曾奉行超職權(quán)主義，以自由主義訴訟觀為核心的當(dāng)事人主義訴訟模式尚未完全確立，因此在構(gòu)建民事和解制度時仍應(yīng)警惕法官的權(quán)限范圍。民事訴訟和解作為民事訴訟程序中的輔助性糾紛解決方式，審判因素微乎其微，法官只充當(dāng)協(xié)助性角色，身份是主持人而不再是審判者。法官可以在征得雙方當(dāng)事人同意的前提下依職權(quán)啟動訴訟和解。在和解過程中，法官可以在必要時根據(jù)法律專業(yè)知識及自身經(jīng)驗給出對案件的看法與態(tài)度，幫助當(dāng)事人了解相關(guān)法律政策。法官的職責(zé)是盡到程序性事項的告知義務(wù)，推進(jìn)案件訴訟進(jìn)程，但最終和解權(quán)仍歸當(dāng)事人所有，法官不能利用職權(quán)影響當(dāng)事人的判斷與和解意愿。

另外，應(yīng)在程序上同時設(shè)置和解法官與審判法官，兩者相互獨立，各司其職。這樣做的目的是：較之于審判法官，和解法官可以舒緩審判帶來的對抗性壓力，站在中立的立場更加客觀、理性地看待問題，從而使糾紛得以妥善解決。民事訴訟和解的設(shè)立能夠使得訴訟、和解適用于不同的處理程序，提高訴訟效率，實現(xiàn)司法資源科學(xué)配置，同時排除審判權(quán)的干擾，有助于訴訟合意的純化與審判方式的純化。

（二）法院應(yīng)對和解協(xié)議的審查作出規(guī)定

我國民事訴訟法規(guī)定了調(diào)解筆錄和調(diào)解書具有法律效力，但對和解協(xié)議是否具有效力并未明確，這就導(dǎo)致了在司法實踐中，一些被告違背誠實信用原則，為達(dá)目的假意與原告達(dá)成和解協(xié)議借以拖延訴訟，而在原告撤訴后卻拒絕履行協(xié)議內(nèi)容。對于這種訴訟欺詐帶來的后果，卻沒有相關(guān)的監(jiān)督措施和法律制裁加以救濟(jì)，使得公平、公正的法律原則落空。針對此種情況，法院應(yīng)當(dāng)在和解協(xié)議作出后對其進(jìn)行審查，具體包括和解協(xié)議的生成是否確實出于當(dāng)事人真實的意思表示，和解內(nèi)容是否屬于當(dāng)事人可以自行合意處分解決的事項，是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、社會公序良俗或第三人利益等，如果經(jīng)審查符合上述條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定和解協(xié)議有效，不符合則無效。

當(dāng)事人和解協(xié)議一經(jīng)達(dá)成，應(yīng)當(dāng)記入法庭筆錄并由法院核準(zhǔn)終結(jié)訴訟。經(jīng)當(dāng)事人申請，法院對和解協(xié)議審查后認(rèn)為成立的，應(yīng)當(dāng)制作和解書，和解書的內(nèi)容具體應(yīng)包括：案由、糾紛的具體事實情況、和解協(xié)議的內(nèi)容及和解協(xié)議的效力。和解書在有雙方當(dāng)事人簽名，審判人員、書記員簽名并加蓋法院公章后生效。訴訟中和解一旦成立，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有與判決具有同等效力，當(dāng)事人不得上訴或再次以同樣的法律關(guān)系為標(biāo)的另行起訴。審查不合法的，予以駁回，案件繼續(xù)審理。

需要注意的是，和解協(xié)議不宜做成判決，因為判決結(jié)案方式與訴訟和解結(jié)案方式相比較而言，法院的審判過程體現(xiàn)法官的職權(quán)行為，法官嚴(yán)格遵守并按照法律規(guī)定對民事糾紛做出事實和法律上的判定，具有嚴(yán)肅性和權(quán)威性，判決內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)實體法律規(guī)定相一致;而和解協(xié)議的達(dá)成只要當(dāng)事人具有共同的合意，對合法性要求較為寬泛，協(xié)議內(nèi)容只要不違反法律的禁止性規(guī)定和損害他人合法權(quán)益，都可以看作是當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)果，法院不應(yīng)干涉。

（三）明確和解案件的范圍和效力

對于適用特別程序和公示催告程序的案件，由于缺少明確的當(dāng)事人，不宜采用和解方式;對于侵害國家、集體利益及他人合法權(quán)益等違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的案件同樣亦不適用。訴訟中和解一旦成立即取得和判決一樣的效力，訴訟得以終結(jié)，非經(jīng)正當(dāng)程序不得變更，當(dāng)事人如主張和解無效或可撤銷要求繼續(xù)審判，會在很大程度上損害司法公信力。對于訴訟中和解協(xié)議的瑕疵，可以規(guī)定通過再審程序予以救濟(jì)。

（四）明確和解案件的方式

調(diào)解中所謂當(dāng)事人自治，是指要為當(dāng)事人提供參與糾紛解決過程的機(jī)會，使其在解決糾紛中有實質(zhì)性的參與，為當(dāng)事人提供一個自我決定的平臺。 這在訴訟和解中同理適用，具體而言，這種“自治性”體現(xiàn)在：民事訴訟和解既可在法官的主持下進(jìn)行，也可由當(dāng)事人自主協(xié)商達(dá)成一致，法院依請求加以確認(rèn);法院主持和解既可以由當(dāng)事人申請開啟，亦可以在征得當(dāng)事人同意之后法院依職權(quán)啟動;和解協(xié)議的形式可以是書面的，也可以是口頭的，但當(dāng)事人必須作出明確的意思表示。如果雙方能夠形成合意，可按程序申請法院做出書面確認(rèn)，法院同時還應(yīng)審查和解協(xié)議的形式要件和實質(zhì)要件，一經(jīng)確認(rèn)，和解協(xié)議即可成立產(chǎn)生效力。

英美兩國相關(guān)法律規(guī)定，在訴訟開始后，法院作出判決前的這段期間內(nèi)，當(dāng)事人可以隨時可以達(dá)成和解;日本和臺灣地區(qū)的立法對訴訟中和解的時間的規(guī)定基本相同。訴訟和解在完全尊重當(dāng)事人的合意下進(jìn)行，法院主持和解可以在開庭審理之前，也可以在開庭審理之后。在案件開庭審理之前，法院可以組織雙方當(dāng)事人召開審理前會議，通過證據(jù)交換、明確爭點等了解案情及當(dāng)人事的訴訟請求，在此基礎(chǔ)上由和解法官主持，對雙方進(jìn)行和解。第一審程序、第二審程序或者是再審程序中，只要當(dāng)事人愿意，都可以發(fā)生和解。另外，應(yīng)當(dāng)由法院指定和解法官全程參與訴訟。

民事訴訟和解是指當(dāng)事人在民事訴訟過程中，就爭議的解決方式進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意，由法院對雙方意見進(jìn)行確認(rèn)，從而化解爭端，終結(jié)訴訟的行為。這一行為兼有私法行為和訴訟行為的雙重屬性，在實質(zhì)上與調(diào)解內(nèi)涵有異曲同工之處，迎合了社會多元化糾紛解決機(jī)制的趨勢。同時，民事訴訟和解制度回應(yīng)了“以當(dāng)事人為主體”的司法理念，滿足了司法為全社會共享的訴求，照顧了人民對公平正義的新期待。在我國目前的司法實踐中，法院存在強(qiáng)制調(diào)解、過度調(diào)解等問題，當(dāng)事人的處分權(quán)空間難以得到釋放，在今后的改革中應(yīng)當(dāng)重視當(dāng)事人的合意性在糾紛解決中的地位。因此，客觀、理性審視，并切實發(fā)揮好訴訟和解的價值是一項頗有助益的議題。

注釋：

章武生，吳澤勇.論訴訟和解[J].法學(xué)研究，1998（2），第69頁.

《中華人民共和國民事訴訟法》，第五十一條：“雙方當(dāng)事人可以自行和解?！?/p>

包冰鋒.我國民事訴訟和解制度的反思[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2005（6）.

章武生.民事司法現(xiàn)代化的探索[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005年版，第79頁.

常怡.民事訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第235 頁.

《中華人民共和國民事訴訟法》，第九十三條。

王福華.現(xiàn)代調(diào)解制度若干問題研究[J].當(dāng)代法學(xué)，2009（6），第132頁.

章武生.民事簡易程序研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第284頁.

王福華.現(xiàn)代調(diào)解制度若干問題研究[J].當(dāng)代法學(xué)，2009（6），第135 頁.