摘 要 面對紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，無數(shù)有識之士從不同特定角度出發(fā)去探索刑法中的根基，得出的結(jié)論往往具有片面性。然而“深刻的片面突破平庸的全面，因而在舊的全面面前，它是叛逆，是反動。但正是這種片面所引起的深刻，瓦解了人類的思維定勢，促進(jìn)了思想的成長?！?本文反思我國傳統(tǒng)以犯罪論為刑法大廈根基的理論，以刑法學(xué)界通過長期的探究總結(jié)出來的三種觀點為切入點，從刑罰的本質(zhì)、性質(zhì)及其與犯罪的關(guān)系為出發(fā)點論證刑罰論在刑法理論體系中的根基地位，無疑是“刑法體系”揭示上的又一種“片面”。

關(guān)鍵詞 刑法 科學(xué)大廈 犯罪論 刑罰論

作者簡介：李洋洋，天津市西青區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.242

一、科學(xué)大廈與根基之簡述

（一）科學(xué)大廈——刑法

對大廈的根基予以判定，首先需對科學(xué)大廈——刑法進(jìn)行必要的認(rèn)識和說明，對刑法作為法律之一所固有的特性進(jìn)行認(rèn)知。刑法是國家為社會中公民劃定的特定行為規(guī)范，也是司法機(jī)關(guān)用于懲罰犯罪的專門規(guī)則，簡言之，刑法就是事關(guān)犯罪與刑罰的法律規(guī)范。對于刑法的稱謂，不同法系之間可能存在差別，但不管是哪一法系都有一點是共同的，即都是將刑法作為國家的基本法律之一，作為規(guī)定犯罪與刑罰的法律看待。作為法律體系頂端的刑法，鑒于其嚴(yán)厲性，只有在其他法律對利益不能進(jìn)行充分的保護(hù)時，才應(yīng)認(rèn)可動用刑法的法益保護(hù)，將其作為法律體系中的最后一道防護(hù)線。這一點是刑法區(qū)別于其他法律的重大特性，即刑法的必要性與最后性。

（二）大廈之根基——犯罪論、刑罰論

1.犯罪論

從世界各國刑法典的規(guī)定看，對犯罪的定義有形式定義和實質(zhì)定義之分，犯罪的形式概念只是從犯罪的法律特征對犯罪進(jìn)行定義，將犯罪作為觸犯了刑事法律的行為。例如，大多數(shù)大陸法系國家將犯罪視為該當(dāng)構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，這都是對犯罪概念作形式的、限定的解釋;犯罪的實質(zhì)概念則認(rèn)為犯罪行為的發(fā)生與存在是與社會政治內(nèi)容緊密相關(guān)的，不是作為獨立的行為存在的。從犯罪的社會性質(zhì)入手的實質(zhì)概念破除了形式概念對犯罪行為界定的局限性，進(jìn)一步揭示了之所以對犯罪行為進(jìn)行懲罰的原因，也強(qiáng)化了我們對作為社會現(xiàn)象的犯罪行為的理解和認(rèn)識。犯罪的本質(zhì)原因爭論，理論界主要存在權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說、倫理規(guī)范違反說四種觀點，其中主流觀點即為把犯罪的實質(zhì)認(rèn)定為對法益具有侵害性或威脅性的行為。這里的法益，是指重要的生活利益，包括個人的生命、身體，財產(chǎn)以及其他有助于個體人格發(fā)展的個人利益，以及支持這些利益的國家的、社會的利益。

2.刑罰論

刑罰，作為國家對罪犯的否定和犯罪行為的譴責(zé)的最為嚴(yán)厲的形式，是為了防止國家所保護(hù)的法益受到犯罪行為的侵害，審判機(jī)關(guān)根據(jù)國家刑事立法，對罪犯采取設(shè)定在身體、財產(chǎn)、精神等有關(guān)的剝奪性痛苦基礎(chǔ)上嚴(yán)厲的懲罰。關(guān)于刑罰的本質(zhì)，刑法理論上存在絕對主義（報應(yīng)刑論）與相對主義（目的刑論）之爭。絕對主義是前期舊派的主張，以絕對的報應(yīng)刑為內(nèi)容，將刑罰理解為對犯罪的報應(yīng)，即刑罰是針對惡行的惡報，惡報的內(nèi)容必須是惡害，惡報必須與惡行相均衡?！耙驗橛蟹缸锒铺幮塘P”，是絕對主義刑罰理念的經(jīng)典表述。相對主義是新派的主張，堅持將目的刑倫作為理論核心，主張刑罰自身并不具備任何實質(zhì)意義，其設(shè)定的價值是為了實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，目的的實現(xiàn)才能體現(xiàn)其價值的存在。故，刑罰的正當(dāng)性是將其設(shè)定在預(yù)防犯罪有效的且必要的限度之內(nèi)。 “為了沒有犯罪而科處刑罰”，是相對主義理念的經(jīng)典表述。

二、刑法大廈的根基之理論爭議

（一）犯罪論是刑法的根基

犯罪論和刑罰論作為奠定刑法學(xué)理論的兩個基石，其二者的罪行關(guān)系一直被當(dāng)作傳統(tǒng)刑法理論研究的“中心”。而這兩個基本范疇相較而言，傳統(tǒng)刑法學(xué)則更為看重犯罪的觀念與理論。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是從各個刑法學(xué)教科書的體系安排設(shè)定上可以看出，通常是將對犯罪構(gòu)成要件的講解放置于書本和授課的首要部分，后半段設(shè)置的是犯罪行為的刑罰理論。二是從司法實踐中可以得出，只有犯罪行為的成立才能必然導(dǎo)致刑罰的發(fā)動與施加，刑罰的存在是以犯罪為前提的。這就從一定層面上確立了傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的核心構(gòu)造，即“犯罪中心論”的刑法學(xué)體系結(jié)構(gòu)：刑法理論體系大廈的“基石”為犯罪概念，且犯罪概念是整個體系的中心，刑罰論是犯罪論后續(xù)性理論?！?/p>

但是，隨著人們的認(rèn)識的提高和法學(xué)理論研究的深入，傳統(tǒng)觀念中將犯罪概念作為刑法大廈理論根基的體系已經(jīng)無法再進(jìn)行自圓其說。首先，到目前為止學(xué)界都沒有提出一個確切的犯罪概念。傳統(tǒng)理論將犯罪認(rèn)定為刑法學(xué)的理論“基石”，根本性的問題就是應(yīng)該先確定一個實質(zhì)性的犯罪概念，具體確定什么是犯罪，否則它就缺少了最基本的立法功能，與先有犯罪后有刑罰的理論思路也不相符;其次，傳統(tǒng)刑法學(xué)理論忽略了刑罰的適用對犯罪所產(chǎn)生的影響，一味強(qiáng)調(diào)犯罪對刑罰產(chǎn)生的決定性作用，強(qiáng)調(diào)犯罪具有的社會危害性，這一觀念造成我國刑法報應(yīng)色彩過于強(qiáng)烈，同現(xiàn)在刑法學(xué)在價值層面揚棄單純的報應(yīng)，而走向報應(yīng)和預(yù)防的“綜合”立場相背離。

（二）犯罪論與刑罰論共同作為刑法的根基

犯罪與刑罰分別以彼此為自我存在的先導(dǎo)因素，沒有犯罪就不會存在刑罰，沒有刑罰也沒有所謂的犯罪。 在立法論上罪刑因果關(guān)系其實是一種雙向控制的關(guān)系，犯罪行為是罪犯實施的，刑事處罰是國家針對犯罪行為實施的，在實質(zhì)上罪犯與國家的行為之間存在著相互控制的關(guān)系。其一，在立法過程中形成了一種先刑后罪的體系機(jī)構(gòu)，有了刑罰才確定的犯罪行為。即，刑罰的設(shè)立是犯罪行為的開端和起始，部分危害社會的行為被定義為犯罪，但還有一部分行為雖然危害了社會，卻不屬于犯罪行為，只有當(dāng)法律對某種行為給予刑事處罰時，該行為才會被認(rèn)定為是犯罪行為。立法中，刑罰作為原因引起犯罪的產(chǎn)生;其二，在司法過程中形成犯罪在先，刑罰在后，有犯罪才有刑罰。即對審判機(jī)關(guān)而言，職能針對罪犯適用刑罰，刑罰是懲罰犯罪的嚴(yán)厲手段，“有罪必罰，無罪不罰”。刑罰是由犯罪決定的，犯罪作為原因處于主動、積極的地位。

把犯罪論和刑罰論共同作為刑法科學(xué)大廈的根基，屬于“犯罪中心主義”與“刑罰中心主義”的折中主義。這種觀點形成的根基是刑法學(xué)理論特定時期內(nèi)的研究成果，該觀點雖然在特定時期為刑事立法和刑事司法工作提供了支撐，但是具體從理論考察層面，仍然沒有對刑法學(xué)理論體系的起點問題給予直接的解答。如果將這種立場貫穿理論研究的始終，不能對從整體上對刑法理論中所存在的問題提出一個全面的論述，不僅容易讓刑法學(xué)自身的理論研究產(chǎn)生窒息，增加理論思考中不必要的成本，同時還容易導(dǎo)致刑法理論體系自身具備的能夠證明刑法合理性與正當(dāng)性的理論功能逐步弱化。事實上，把刑法的科學(xué)大廈奠基于犯罪論和刑罰論是一種合理的實踐性立場，但很難說是一種正確的理論性立場。

（三）刑罰論是刑法的根基

“不是懲罰造成了犯罪，但犯罪只是由于懲罰才明顯地暴露于我們的眼前。因此，我們想要明白何為犯罪，必須從研究懲罰入手。” 把刑罰作為刑法的根基的學(xué)者認(rèn)為，在犯罪與刑罰二者之間的聯(lián)系中，正是因為立法者通過刑罰這一制裁手段對危害行為進(jìn)行了評價，才將法律上的犯罪從整體的危害行為中剝離出來;在刑法規(guī)范中，刑罰居于犯罪之上，從根本上說是先有刑罰后有犯罪。 該學(xué)說主張犯罪是作為刑罰的適用對象而成立的，將犯罪行為作為規(guī)范意義上的一種現(xiàn)象，國家制定及適用刑罰的目的直接影響犯罪在法律上的規(guī)定及其產(chǎn)生的變化，因此，需要在刑罰論中不斷思考和論證國家應(yīng)對何種特定的社會利益適用刑罰進(jìn)行保護(hù)，及現(xiàn)行的刑法保護(hù)是否恰當(dāng)、充分。

三、刑法的科學(xué)大廈奠基于刑罰論

（一）刑罰論制約犯罪論

從立法過程看，立法者將某一行為納入犯罪圈、并為其設(shè)置相應(yīng)的罪名，通常是依據(jù)這一危害行為需要通過刑罰進(jìn)行規(guī)制?！皩α⒎ㄔO(shè)罪來說，考慮危害行為是否應(yīng)受刑罰的處罰，便成為犯罪與一般違法行為的木質(zhì)區(qū)別和根本界限——‘以刑定罪的刑事規(guī)律由此初顯端倪。” 從司法實踐看，刑法作為控制罪犯實施犯罪行為的最后一道防線，是一部保障法。在認(rèn)定一個行為構(gòu)成犯罪與否時，首先要判斷該行為是否被一般違法行為所囊括，通過非刑事處罰措施可否實現(xiàn)懲治的效果;其次如果判定該行為構(gòu)成犯罪，司法機(jī)關(guān)則需要慎重考慮適用重性的必要性，通過較輕的刑罰措施可否達(dá)到一般的規(guī)制效果;對此，司法機(jī)關(guān)必須將適用刑罰的準(zhǔn)確性和適用重刑的最后性發(fā)揮到極致。通過以上層面分析得出，一個危害行為的刑罰當(dāng)罰性是在判定該行為是否構(gòu)成犯罪之前首先應(yīng)先考慮的。

（二）刑罰權(quán)是刑法存在的前提

刑罰權(quán)，是指國家就犯罪對罪犯進(jìn)行處罰的機(jī)能。刑法是一部有關(guān)運用刑罰權(quán)的法律，刑罰權(quán)的產(chǎn)生與適用是刑法存在的前提。刑法之所以能夠反應(yīng)統(tǒng)治階級的意志，其中的主要原因就是統(tǒng)治階級掌握適用刑罰的權(quán)力，如果一個統(tǒng)治階級無法擁有刑罰權(quán)，刑法的存在也就無從談起。統(tǒng)治者首先運用立法權(quán)來確立刑罰的適用，選擇其刑罰適用的條件、種類、對象和運行的規(guī)制;其次，再通過運用刑事司法權(quán)，來判定犯罪行為及與之相應(yīng)需適用的刑罰;最后，通過刑事執(zhí)行權(quán)對犯罪行為執(zhí)行判處的刑罰。固然可見，在刑法科學(xué)大廈中，犯罪只是作為刑罰適用的抽象對象或者條件，刑罰才是最基礎(chǔ)的根基。

（三）刑罰的性質(zhì)決定刑法的性質(zhì)

刑法的公平、正義、文明集中表現(xiàn)為刑罰的寬緩和人道性，一部良好的刑法必定是刑罰制度人道并且關(guān)注人權(quán)保障的刑法。刑罰作為刑法強(qiáng)制力的重要體現(xiàn)，如果說刑罰殘暴、肆意、擅斷，必將造成對人權(quán)的侵犯，過分注重刑罰的威懾力而忽視刑罰的改造功能，必將使刑法淪為維護(hù)專制統(tǒng)治的工具。刑罰的設(shè)置以人性為出發(fā)點，尊重人趨利避害的本性，在刑種的設(shè)置和刑罰的執(zhí)行，特別是對犯罪人的處遇上注重刑罰的人道性，并以保障人權(quán)為目的的刑罰，必將使刑法成為一部民主、善良、正義的良法。因此，刑罰的性質(zhì)決定刑法的性質(zhì)，刑法制度的優(yōu)劣依賴于刑罰制度的設(shè)置，而決定刑罰性質(zhì)的則是一國的政體的性質(zhì)。

注釋：

陳興良.刑法的啟蒙[M].北京：法律出版社，1998年版.

魯嵩岳.慎刑憲點評[M].北京：法律出版社，1998年版.

陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，2000年版.

儲槐植.刑事一體化與關(guān)系刑法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1997年版.

[法]迪爾凱姆.社會學(xué)方法的總論[M].狄玉明，譯.北京：商務(wù)印書館，1995年版.

馮亞東.理性主義與刑法模式[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年版.

馮亞東.罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用[J].中國社會科學(xué)，2006（5）.