彭 冰 北京大學(xué)法學(xué)院教授

2019年4月底，全國(guó)人大公布《證券法（三審稿）》，公開(kāi)征求意見(jiàn)，關(guān)于《證券法》修改的討論也廣泛展開(kāi)。

一、引言：關(guān)注《證券法》大修中的小條款

粗略統(tǒng)計(jì)，《證券法（三審稿）》新增了41個(gè)條款，刪除了32個(gè)條款，修改了132條：現(xiàn)行《證券法》總計(jì)240條，《證券法（三審稿）》總計(jì)239條——這算得上是大幅度修訂了。在討論中，諸如注冊(cè)制、投資者保護(hù)、并購(gòu)限制等內(nèi)容都為公眾所矚目，也是討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。

同時(shí)，在《證券法（三審稿）》中，有些證券法條文的修改只是做了一些小小的文字調(diào)整，看起來(lái)好像無(wú)傷大雅，也因此幾乎無(wú)人關(guān)注。

這些條款中，有些確實(shí)可能只是文字性的調(diào)整，是為了使法律條款的表述更為明確清晰，并不會(huì)帶來(lái)任何問(wèn)題。例如，三審稿第14條第1款，將原文“公司公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件”的表述，修改為“公司公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件”，第2款將原文中“上市公司非公開(kāi)發(fā)行新股”，修改為“上市公司發(fā)行新股”（見(jiàn)表1）。在第一款增加了“首次”的限制詞，在第2款則取消了“非公開(kāi)”的限定，看起來(lái)好像變化很大。但實(shí)際上，只是區(qū)分了證券的首次公開(kāi)發(fā)行（俗稱(chēng)IPO）和再次發(fā)行，授權(quán)證監(jiān)會(huì)可以對(duì)這兩類(lèi)發(fā)行規(guī)定不同的條件。這是現(xiàn)實(shí)中早就已經(jīng)存在的實(shí)踐，在理論上也并沒(méi)有爭(zhēng)議，只是在條文上表述得更為清楚一些而已。

表1 《證券法（三審稿）》與現(xiàn)行《證券法》條文對(duì)照之一

但“魔鬼隱藏在細(xì)節(jié)中”。另外一些不引人注目的條款修改則可能會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的后果。例如，《證券法（三審稿）》第64條的修改，看起來(lái)只是將編造、傳播虛假信息的主體從特定主體擴(kuò)展到了任何人，但實(shí)際上卻可能帶來(lái)巨大的影響，甚至?xí)淖冋麄€(gè)證券市場(chǎng)的信息生態(tài)。又如《證券法（三審稿）》第66條，將利用他人賬戶(hù)的禁止擴(kuò)大到了法人之外的任何主體，好像只是落實(shí)賬戶(hù)實(shí)名制的一個(gè)措施，但卻嚴(yán)重限制了交易自由。

諸如此類(lèi)條款的修改影響整個(gè)市場(chǎng)的所有人，是否恰當(dāng)，需要認(rèn)真檢討和仔細(xì)討論，而不應(yīng)該不聲不響地“蒙混過(guò)關(guān)”。本文重點(diǎn)關(guān)注《證券法（三審稿）》中上述兩處不引人注目的小修改，討論修改的必要性和可能帶來(lái)的后果，以及是否應(yīng)該修改、如何修改。期望通過(guò)本文的討論，能夠引發(fā)人們的關(guān)注，使人們?cè)陉P(guān)注注冊(cè)制之類(lèi)熱門(mén)話(huà)題之余，也能關(guān)注類(lèi)似條款的“小修改”。

二、編造與傳播虛假信息——《證券法（三審稿）》第64條

證券市場(chǎng)是一個(gè)信息市場(chǎng)，證券的價(jià)格總是隨著信息的變化而波動(dòng)，學(xué)者更是以證券價(jià)格反映相關(guān)信息的速度來(lái)衡量市場(chǎng)的有效性。真實(shí)、準(zhǔn)確、完整和公平及時(shí)地發(fā)布信息，對(duì)于證券市場(chǎng)的有效、投資者保護(hù)也就顯得尤為重要。

現(xiàn)代證券法以強(qiáng)制信息披露作為監(jiān)管的主要理念，通過(guò)強(qiáng)制要求發(fā)行人和上市公司發(fā)布相關(guān)信息，對(duì)虛假陳述者施加法律責(zé)任，來(lái)減少市場(chǎng)上的信息不對(duì)稱(chēng)。不過(guò)，強(qiáng)制信息披露制度下，只有特定主體才是信息披露義務(wù)人，在特定時(shí)刻負(fù)有信息披露義務(wù)，這被稱(chēng)為積極信息披露義務(wù)——如果信息披露義務(wù)人不披露、或者披露不實(shí)，需要承擔(dān)法律責(zé)任。

還有一類(lèi)消極信息披露義務(wù)，即某些主體本來(lái)沒(méi)有信息披露義務(wù)，但如果其主動(dòng)披露虛假信息，擾亂市場(chǎng)秩序，就要承擔(dān)法律責(zé)任?，F(xiàn)行《證券法》第78條即是此類(lèi)規(guī)定。不過(guò)，該規(guī)定在主體方面限定為：國(guó)家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員（第1款）和證券工作人員（第2款）。該條在適用時(shí)面臨一些限制，這可能是修法時(shí)將主體擴(kuò)大的主要原因（見(jiàn)表2）。

表2 《證券法（三審稿）》與現(xiàn)行《證券法》條文對(duì)照之二

1.現(xiàn)行《證券法》第78條的適用

現(xiàn)行《證券法》第78條與其對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任第206條、第207條，在實(shí)踐中其實(shí)很少得到適用。按照我們的統(tǒng)計(jì)，從2007年至2018年年底，依該條款被證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)處罰的案例，大約只有20個(gè)，年度分布也極不均勻（見(jiàn)表3），年均超過(guò)1個(gè)的年度只有4年：分別為2015年（3個(gè)）、2016年（8個(gè)）、2017年（2個(gè)）和2018年（3個(gè)），2008年、2009年、2010年和2014年甚至沒(méi)有相關(guān)處罰案例出現(xiàn)。

表3 歷年中國(guó)證監(jiān)會(huì)（含證監(jiān)會(huì)地方派出機(jī)構(gòu)）處罰的編造、傳播虛假信息案例 單位：件

從主體角度來(lái)看，被處罰主體中最多的是“有關(guān)人員”——既非國(guó)家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員，也非第2款規(guī)定的證券工作人員，而是自媒體、網(wǎng)絡(luò)大V或者一般網(wǎng)民。這顯然與新時(shí)代新聞傳播渠道的變化有關(guān)：網(wǎng)絡(luò)興起之后，傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體一直在衰落，網(wǎng)絡(luò)媒體包括網(wǎng)絡(luò)自媒體成為人們獲取新聞的主要渠道。在這種情況下，門(mén)戶(hù)網(wǎng)站、網(wǎng)吧、微博、微信等都成為信息發(fā)布和傳播的主要渠道。在這些渠道上活躍的主體也就更容易成為傳播、編造虛假信息的主體。

現(xiàn)行證券法禁止編造、傳播虛假信息的主體范圍是否能夠囊括這些人呢？這在法律解釋上是有疑問(wèn)的。證監(jiān)會(huì)目前的做法是擴(kuò)大解釋第78條第1款的“有關(guān)人員”。在劉欽濤行政復(fù)議案中，當(dāng)事人辯稱(chēng)自己并非《證券法》第78條規(guī)定的“國(guó)家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員”，不是適格的責(zé)任主體。證監(jiān)會(huì)則認(rèn)為：“申請(qǐng)人借助互聯(lián)網(wǎng)工具編造、傳播虛假信息并對(duì)市場(chǎng)秩序造成重大不利影響，屬于《證券法》第七十八條第一款規(guī)定的‘有關(guān)人員’。”1參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（劉欽濤）》〔2016〕4號(hào)。按照證監(jiān)會(huì)的解釋?zhuān)瑒t所謂“有關(guān)人員”的概念就漫無(wú)邊界，可以囊括所有編造、傳播了虛假信息的主體。

然而，即使是證監(jiān)會(huì)自己的工作人員也承認(rèn)：“有關(guān)人員”并不能解釋為將任何人都納入處罰范圍的兜底性條款，而應(yīng)當(dāng)與國(guó)家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員具有類(lèi)似“公信力”的特征。2鞏海濱、張任重：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代編造傳播虛假信息違法行為構(gòu)成、法律責(zé)任及其規(guī)制》，載黃紅元、徐明主編：《證券法苑》（2015年第16卷），法律出版社2015年版，第51—52頁(yè)。這種解釋很有道理，也符合法律解釋邏輯。然而在現(xiàn)實(shí)中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在一系列案件處罰中并沒(méi)有遵守這樣的解釋邏輯。例如，曹磊（網(wǎng)名：曹山石）這樣的網(wǎng)絡(luò)大V、“彌達(dá)斯”這樣的網(wǎng)絡(luò)自媒體，顯然可以按照該邏輯解釋為“有關(guān)人員”，但像劉欽濤、陳斌、3參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（陳斌）》〔2015〕59號(hào)。王利堅(jiān)4參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)浙江監(jiān)管局行政處罰決定書(shū)（王利堅(jiān)）》〔2018〕6號(hào)。這樣的一般網(wǎng)民，毫無(wú)網(wǎng)絡(luò)知名度和影響力，應(yīng)該就不屬于“有關(guān)人員”。

但在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，每個(gè)人都可能變身為“新聞?dòng)浾摺保總€(gè)人都可能成為新聞發(fā)布的自媒體。一些社會(huì)熱點(diǎn)新聞事件，往往是從不知名網(wǎng)友的爆料開(kāi)始發(fā)酵，最終演化為全國(guó)“爆炒”的熱點(diǎn)關(guān)注問(wèn)題。例如，在陳斌案中，正是陳斌在自己幾乎不被關(guān)注的微博上的爆料，引發(fā)了媒體對(duì)“三一重工獲得軍工準(zhǔn)入證”這一虛假信息的傳播。5對(duì)該案的具體分析，請(qǐng)參見(jiàn)宋悅：《你有說(shuō)錯(cuò)話(huà)的權(quán)利嗎？——陳斌訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)案評(píng)析》，載洪艷蓉主編：《金融法苑》（總第99輯），中國(guó)金融出版社即將出版?？赡苷腔谶@一考慮，證監(jiān)會(huì)在適用時(shí)擴(kuò)大了對(duì)“有關(guān)人員”的解釋?zhuān)鲇趯?duì)法律解釋邏輯不通的擔(dān)心，在立法修改時(shí)才考慮擴(kuò)大“編造、傳播虛假信息”的主體范圍。

2.如此修改并不恰當(dāng)

將“編造、傳播虛假信息”的主體范圍擴(kuò)展到任何人，不符合立法本意，嚴(yán)重限制了言論自由，將極大損害證券市場(chǎng)的信息生態(tài)環(huán)境。

證券市場(chǎng)是信息市場(chǎng)，信息的真實(shí)性會(huì)影響股票價(jià)格的波動(dòng)進(jìn)而影響市場(chǎng)秩序。但信息的產(chǎn)生來(lái)源繁多，除了專(zhuān)業(yè)人士和信息披露義務(wù)人，很難要求市場(chǎng)上的所有主體都保證其所提供或者傳播的信息真實(shí)準(zhǔn)確——誰(shuí)能拍著胸脯保證自己這輩子就沒(méi)傳過(guò)不知真假的“小道消息”？誰(shuí)能保證自己這輩子說(shuō)的都是真話(huà)？很多時(shí)候，限于當(dāng)時(shí)的情境和自己的知識(shí)能力，人們總是會(huì)說(shuō)出一些當(dāng)時(shí)自己以為是真的但事后證明是假的消息。要求人們總是說(shuō)真話(huà)，以事后證明為謊言的標(biāo)準(zhǔn)處罰任何說(shuō)話(huà)主體，只能造成言論市場(chǎng)的“寒蟬效應(yīng)”——導(dǎo)致沒(méi)有人說(shuō)話(huà)。這也正是我國(guó)《憲法》明確規(guī)定言論自由的原因。將這套“必須說(shuō)真話(huà)”的邏輯適用到證券市場(chǎng)，就會(huì)導(dǎo)致證券市場(chǎng)的信息來(lái)源枯竭，在很大程度上反而會(huì)減少信息來(lái)源、減弱證券市場(chǎng)的有效性。

也正是基于這一考慮，現(xiàn)行《證券法》才將“編造、傳播虛假信息”的主體限制為國(guó)家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員、證券工作人員和有關(guān)人員，因?yàn)檫@些主體具有一定的公信力，傳播媒介人員、證券工作人員更具有相應(yīng)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，有能力核實(shí)信息的合理性，甚至是真實(shí)性。

從實(shí)踐來(lái)看，證監(jiān)會(huì)擴(kuò)大解釋“有關(guān)人員”，其實(shí)已經(jīng)帶來(lái)了很大問(wèn)題：

首先，不合理加重了公眾的言論審查負(fù)擔(dān)。任何人都應(yīng)該對(duì)自己的言論負(fù)責(zé)，但一般公眾顯然沒(méi)有能力和義務(wù)對(duì)所有言論的真實(shí)性進(jìn)行審查。在陳斌案中，陳斌基于三一重工成立軍工部這一真實(shí)信息，推測(cè)“三一重工拿到了軍工準(zhǔn)入證”，盡管所謂“軍工準(zhǔn)入證”是不準(zhǔn)確的說(shuō)法，這一推測(cè)也不符合當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，但這一推測(cè)顯然具有合理基礎(chǔ)，不是故意編造——實(shí)際上，一年之后，三一重工確實(shí)獲得了軍工生產(chǎn)許可證。6具體對(duì)該案的分析，參見(jiàn)前引注5。該案中，證監(jiān)會(huì)對(duì)陳斌的處罰顯然就是不合理的。

其次，證監(jiān)會(huì)的選擇性執(zhí)法并不公平。因?yàn)樾畔⒌膫鬟f極為迅速和廣泛，實(shí)際上證監(jiān)會(huì)幾乎沒(méi)有能力查到所有虛假信息的源頭，這造成了證監(jiān)會(huì)的某些處罰是選擇性執(zhí)法，隨意挑選某些可以找到的信息傳遞人予以處罰，不顧實(shí)際上有很多人都在傳播該虛假信息的事實(shí)，造成了執(zhí)法的極大不公平和不公正。例如在劉欽濤和王利堅(jiān)案中，兩人都不是虛假信息的編造者，而僅僅傳播了這一信息。在劉欽濤案中，劉欽濤并非“東莞證券清倉(cāng)通知”這一虛假信息的編造者。證監(jiān)會(huì)也承認(rèn)，此前已經(jīng)有人在微信圈發(fā)布了相關(guān)圖片，只是發(fā)布者是“求證性信息”，劉則以確定性的口吻在網(wǎng)吧轉(zhuǎn)發(fā)了該圖片。7前引注1。在王利堅(jiān)案中，證監(jiān)會(huì)浙江局更是直接認(rèn)定“王利堅(jiān)在手機(jī)上看到微信朋友圈有人發(fā)布‘證監(jiān)會(huì)暫停新股IPO’的截圖”，然后在相關(guān)論壇轉(zhuǎn)發(fā)而已。8前引注4。此類(lèi)虛假信息能夠造成擾亂證券市場(chǎng)的后果，顯然是因?yàn)橛泻芏嗳嗽趥鞑?，而不僅僅局限于這兩人。證監(jiān)會(huì)也沒(méi)有能夠證明這兩人是向公眾傳播該虛假信息的始作俑者。因此，對(duì)這兩人的處罰就是典型的選擇性執(zhí)法，極不公平和不公正。

最后，擴(kuò)大主體范圍，使證監(jiān)會(huì)擁有了對(duì)所有證券相關(guān)言論進(jìn)行追責(zé)的權(quán)力。絕對(duì)的權(quán)力會(huì)帶來(lái)絕對(duì)的腐敗。雖然法律欲賦予證監(jiān)會(huì)這樣一個(gè)巨大無(wú)比的權(quán)力，但證監(jiān)會(huì)實(shí)際上并沒(méi)有足夠資源和能力去保障該權(quán)力的全面實(shí)施和嚴(yán)格執(zhí)法，以實(shí)現(xiàn)想象中的“真實(shí)言論市場(chǎng)”?，F(xiàn)實(shí)結(jié)果就只能是證監(jiān)會(huì)在放任“流言”“小道消息”充斥市場(chǎng)的同時(shí)，有選擇性地執(zhí)法，去處罰自己不喜歡的言論和不喜歡的人。上述的劉欽濤案、王利堅(jiān)案，以及傳播“金融機(jī)構(gòu)和房企在證監(jiān)會(huì)開(kāi)閉門(mén)會(huì)”的曹磊案，9參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（曹磊）》〔2018〕7號(hào)。都有此類(lèi)“執(zhí)法腐敗”的嫌疑。

3.如何修改

檢討現(xiàn)行《證券法》第78條的執(zhí)法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)：證監(jiān)會(huì)目前處罰的案例，涉及幾類(lèi)情況：（1）編造虛假信息以操縱市場(chǎng)；（2）證券從業(yè)人員發(fā)布分析報(bào)告或者投資咨詢(xún)意見(jiàn)時(shí)不符合執(zhí)業(yè)規(guī)范；（3）傳播媒介從業(yè)人員以及自媒體沒(méi)有遵守新聞職業(yè)規(guī)范，對(duì)發(fā)布的信息沒(méi)有經(jīng)過(guò)必要的核實(shí)和審查程序；（4）公眾編造、傳播虛假言論。

在這四類(lèi)行為中，其中前三類(lèi)可以分別用相應(yīng)的法律規(guī)范去處理：編造虛假信息以操縱市場(chǎng)的，追究其操縱的法律責(zé)任；證券從業(yè)人員沒(méi)有遵守執(zhí)業(yè)規(guī)范發(fā)布包含虛假信息的分析報(bào)告或者投資咨詢(xún)意見(jiàn)的，追究其違反該行業(yè)規(guī)范的法律責(zé)任；傳播媒介從業(yè)人員沒(méi)有遵守新聞職業(yè)規(guī)范的，由新聞監(jiān)管機(jī)構(gòu)追究其相應(yīng)的新聞責(zé)任。這三類(lèi)都不需要《證券法》設(shè)立專(zhuān)門(mén)的法律條款予以處理。

第四類(lèi)公眾編造、傳播虛假言論的情況，則可以區(qū)分兩種情況來(lái)分析：第一種是公眾編造并傳播了虛假信息的。這種情況下，因?yàn)楣姷纳鐣?huì)影響力很低，該虛假信息對(duì)市場(chǎng)能夠造成重大影響，往往是經(jīng)過(guò)新聞媒體、傳播媒介的二次傳播。因此，只需要加強(qiáng)新聞媒體、傳播媒介的專(zhuān)業(yè)審查責(zé)任即可。10前引注5。第二種是公眾僅僅傳播了虛假信息的，例如上述王利堅(jiān)案。這種情況下，公眾僅僅是信息傳播的渠道，其沒(méi)有能力和責(zé)任去審查所傳播信息的真?zhèn)?，因此，不?yīng)當(dāng)追究公眾的法律責(zé)任。

另外，在認(rèn)定公眾編造虛假信息時(shí)，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分該信息是對(duì)事實(shí)的陳述，還僅僅是觀點(diǎn)的表達(dá)（例如推測(cè)），觀點(diǎn)的表達(dá)不能用真假來(lái)進(jìn)行判斷，只有是否合理的評(píng)判。但證券專(zhuān)業(yè)人員在提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)時(shí)，需要遵從執(zhí)業(yè)規(guī)范，提出合理的建議。對(duì)于公眾來(lái)說(shuō)，各種觀點(diǎn)的表達(dá)，都應(yīng)當(dāng)屬于言論自由的范疇。

因此，對(duì)于該條款，建議取消。

如果無(wú)法取消，更為現(xiàn)實(shí)合理的修改，則是明確主體范圍為國(guó)家工作人員和傳播媒介從業(yè)人員以及“類(lèi)似人員”，同時(shí)將行為類(lèi)型明確為“編造或者傳播”，以加重傳播媒介人員在傳播信息時(shí)的專(zhuān)業(yè)審查責(zé)任。

三、非法利用他人賬戶(hù)——《證券法（三審稿）》第66條

我國(guó)1998年頒布的《證券法》明確規(guī)定了證券賬戶(hù)實(shí)名制的規(guī)則，要求“客戶(hù)開(kāi)立賬戶(hù)，必須持有證明中國(guó)公民身份或者中國(guó)法人資格的合法證件”（1998年《證券法》第138條第2款），同時(shí)在第74條規(guī)定：“在證券交易中，禁止法人以個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)，買(mǎi)賣(mài)證券?！痹?005年《證券法》修改時(shí)，擴(kuò)展了對(duì)法人賬戶(hù)管理的規(guī)定，從原來(lái)僅僅禁止以個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券，擴(kuò)展到禁止“非法利用他人賬戶(hù)”（不僅僅限于利用個(gè)人賬戶(hù)）和“出借賬戶(hù)”。而《三審稿》則試圖將此類(lèi)賬戶(hù)管理的規(guī)定從法人擴(kuò)展到所有主體（見(jiàn)表4）。

表4 賬戶(hù)管理規(guī)定的條款變遷和《證券法（三審稿）》的比較

可以看到，在賬戶(hù)實(shí)名制下，對(duì)于賬戶(hù)的使用管理越來(lái)越嚴(yán)格。1998年《證券法》禁止法人以個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)，可能本意還不是為了賬戶(hù)實(shí)名制，而是出于對(duì)國(guó)有企業(yè)單位的管理需要。至2005年《證券法》修改時(shí)，已經(jīng)開(kāi)始體現(xiàn)賬戶(hù)實(shí)名制的意思，認(rèn)為僅僅禁止法人以個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)，禁止范圍過(guò)于狹窄。經(jīng)2005年修改，現(xiàn)行《證券法》不僅禁止法人借用他人賬戶(hù)交易，法人出借自己的賬戶(hù)，也在禁止范圍內(nèi)。對(duì)法人證券交易徹底落實(shí)實(shí)名制，從借用方和出借方兩個(gè)角度予以禁止。那是否還有必要將該禁止范圍擴(kuò)展到所有主體（自然人），從而全面落實(shí)實(shí)名制呢？這一問(wèn)題值得仔細(xì)研究和分析。

1.現(xiàn)行法第80條的適用

粗略統(tǒng)計(jì)，自2007年至2018年年底，中國(guó)證監(jiān)會(huì)總計(jì)處罰了48起違反現(xiàn)行《證券法》第80條的案件。與上述編造、傳播虛假信息案件不同，對(duì)法人非法利用他人賬戶(hù)的處罰，每年都有發(fā)生，其中2010年和2011年是高峰，近年來(lái)有下降趨勢(shì)（見(jiàn)表5）。

表5 法人非法利用他人賬戶(hù)的行政處罰數(shù)量（2007—2018年） 單位：件

從這些案例來(lái)看，法人利用他人賬戶(hù)的行為模式有一些變化：在2015年之前，往往是法人利用多個(gè)自然人賬戶(hù)進(jìn)行交易，這些賬戶(hù)少則十幾個(gè)，多達(dá)上百個(gè)。這種操作模式一般都必須在證券公司營(yíng)業(yè)部的允許下才能完成。由該法人在證券公司營(yíng)業(yè)部開(kāi)立資金賬戶(hù)，然后向營(yíng)業(yè)部出具資金證明或者承諾書(shū)（例如《掛戶(hù)申請(qǐng)承諾書(shū)》），在該資金賬戶(hù)下掛多個(gè)機(jī)構(gòu)或者自然人證券賬戶(hù)。只有這樣做，該法人才能有效控制這些賬戶(hù)，營(yíng)業(yè)部負(fù)責(zé)保證這些下掛賬戶(hù)的資金轉(zhuǎn)出只能進(jìn)入該法人的資金賬戶(hù)。這些法人如此操作的目的，除了可能具有內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、超比例持股不披露、規(guī)避強(qiáng)制要約義務(wù)等，更大可能是為了打新股，通過(guò)多個(gè)賬戶(hù)，提高申購(gòu)新股中簽率和二級(jí)市場(chǎng)新股配售中簽率。

但從2015年之后的案例來(lái)看，法人利用他人賬戶(hù)的數(shù)量大幅度降低，往往只利用一兩個(gè)他人賬戶(hù)。這和我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)對(duì)賬戶(hù)的監(jiān)管有關(guān)。2015年7月12日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的意見(jiàn)》，取締各類(lèi)賬戶(hù)轉(zhuǎn)借、虛擬賬戶(hù)、子母賬戶(hù)和拖拉機(jī)賬戶(hù)等“違法”證券業(yè)務(wù)，要求中國(guó)證券登記結(jié)算公司、證券公司必須嚴(yán)格落實(shí)證券實(shí)名制。11參見(jiàn)《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告》〔2015〕19號(hào)。2017年以來(lái)，中國(guó)證券登記結(jié)算公司一直在開(kāi)展休眠賬戶(hù)的處理工作，被認(rèn)定為休眠賬戶(hù)的，將在交易系統(tǒng)中中止交易，清理主要針對(duì)一人多戶(hù)的情況。在這種背景下，從2015年之后的案例來(lái)看，法人利用他人賬戶(hù)主要基于逃避財(cái)務(wù)管理，在單位賬外隱藏利潤(rùn)等目的。

從這些案例的處罰來(lái)看，盡管第80條規(guī)定了法人利用他人賬戶(hù)和法人出借賬戶(hù)都被禁止，但實(shí)際上，根據(jù)第208條的法律責(zé)任規(guī)定，會(huì)被處罰的只有“法人以他人名義設(shè)立賬戶(hù)或者利用他人賬戶(hù)買(mǎi)賣(mài)證券”。

2.如此修改并不恰當(dāng)

《證券法（三審稿）》的修改將禁止利用他人賬戶(hù)的主體范圍擴(kuò)展到了所有人（取消了原來(lái)的“法人”限制），顯然是再次加強(qiáng)對(duì)賬戶(hù)的使用管理。但這一主體范圍的擴(kuò)大是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

禁止利用他人賬戶(hù)，落實(shí)賬戶(hù)實(shí)名制，主要目的是便利監(jiān)管，既包括宏觀的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)，例如對(duì)配資規(guī)模的統(tǒng)計(jì)和監(jiān)測(cè)；也包括微觀上對(duì)證券法律義務(wù)的監(jiān)管落實(shí)，例如權(quán)益披露、強(qiáng)制要約義務(wù)、短線(xiàn)交易限制等，都是通過(guò)對(duì)義務(wù)人持股比例來(lái)計(jì)算的。利用他人賬戶(hù)持股，就可能規(guī)避上述義務(wù)，監(jiān)管者也不易發(fā)現(xiàn)。另外，監(jiān)管者在稽查證券違法行為時(shí)，利用他人賬戶(hù)也可能增加發(fā)現(xiàn)和查辦案件的難度。12陳劍等：《關(guān)于借用證券賬戶(hù)行為的問(wèn)題分析與監(jiān)管思考》，載蔣鋒、盧文道主編：《證券法苑》（2018年第25卷），法律出版社2018年版，第169—170頁(yè)?，F(xiàn)行法上沒(méi)有對(duì)自然人利用他人賬戶(hù)和出借賬戶(hù)的限制，因此，將賬戶(hù)利用和出借禁止擴(kuò)大到自然人，可能反映了證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的需求。

但實(shí)際上，早有研究者注意到：境外國(guó)家和地區(qū)并未直接禁止證券賬戶(hù)的非實(shí)名交易。該研究報(bào)告認(rèn)為：“證券賬戶(hù)作為一種投資工具，自然人投資者也存在親友之間委托理財(cái)或賬戶(hù)借用的合理需求，如果簡(jiǎn)單地采用‘一刀切’的方式完全禁止借用賬戶(hù)行為，現(xiàn)階段可能在現(xiàn)實(shí)中難以有效落實(shí)，反而有損法律的權(quán)威性?！币虼?，該研究報(bào)告在討論《證券法》修改條款時(shí)，只是建議“強(qiáng)化自然人投資者作為證券賬戶(hù)名義人事先書(shū)面報(bào)告和事后配合調(diào)查的義務(wù)”。13同上注，第183頁(yè)。

從理論上來(lái)說(shuō)，證券賬戶(hù)實(shí)名制不僅僅是為了監(jiān)管便利，也是反洗錢(qián)法的要求。但落實(shí)證券實(shí)名制的責(zé)任不在于賬戶(hù)所有人，而在于負(fù)有反洗錢(qián)職責(zé)的證券公司。實(shí)際上，正如上述對(duì)證監(jiān)會(huì)行政處罰案例的歷史梳理中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的：一旦證券公司和登記結(jié)算公司嚴(yán)格落實(shí)證券實(shí)名制，利用他人賬戶(hù)的數(shù)量就大幅度下降。甚至可以說(shuō)，如果證券公司和登記結(jié)算公司能夠保持落實(shí)賬戶(hù)實(shí)名制的責(zé)任不松懈，非法利用他人賬戶(hù)的現(xiàn)象就會(huì)得到有效遏制。

實(shí)際上，在大數(shù)據(jù)技術(shù)和信息技術(shù)得到廣泛運(yùn)用的今天，監(jiān)管機(jī)構(gòu)利用科技手段穿透監(jiān)管的能力已經(jīng)大幅度加強(qiáng)。諸如配資數(shù)量、杠桿率統(tǒng)計(jì)等問(wèn)題，也有其他的監(jiān)管手段來(lái)解決。例如，《證券法（三審稿）》已經(jīng)將證券配資業(yè)務(wù)列為特許業(yè)務(wù)，只有經(jīng)過(guò)許可才能經(jīng)營(yíng)，如果能夠有效執(zhí)行，就可以將配資業(yè)務(wù)幾乎全部納入監(jiān)管視野。

換句話(huà)說(shuō)，利用他人賬戶(hù)的種種弊端，本來(lái)可以通過(guò)其他手段解決，《證券法（三審稿）》第66條的修改，將利用他人賬戶(hù)的禁止從法人擴(kuò)展到自然人甚至所有主體，并不會(huì)更好解決這一問(wèn)題，反而帶來(lái)了對(duì)交易自由的限制。對(duì)于以本人名義開(kāi)立證券賬戶(hù)，可以在開(kāi)立賬戶(hù)時(shí)落實(shí)。但對(duì)于賬戶(hù)的使用是否為戶(hù)主本人，在交易網(wǎng)絡(luò)化、普遍使用密碼認(rèn)證的情況下，則很難簡(jiǎn)單確認(rèn)。中國(guó)證券市場(chǎng)上散戶(hù)居多，有1.4億名證券投資者，絕大多數(shù)為自然人，這些自然人之間難免有委托理財(cái)或者賬戶(hù)借用的需求，全面、“一刀切”地禁止利用他人賬戶(hù)，執(zhí)行起來(lái)將消耗大量監(jiān)管資源。以對(duì)自然人交易自由的禁止，來(lái)?yè)Q取本來(lái)可以通過(guò)其他手段更容易實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，不符合行政法上的比例原則，也不符合經(jīng)濟(jì)法的效率原則。

3.如何修改

從理論分析，利用他人賬戶(hù)可能主要有幾個(gè)模式：（1）利用他人賬戶(hù)從事非法活動(dòng)，例如內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)或者逃避權(quán)益披露等監(jiān)管要求；（2）委托理財(cái)安排；（3）配資炒股安排；14這三種分類(lèi)參見(jiàn)上注，第167—168頁(yè)。（4）逃避單位財(cái)務(wù)管理制度。

其中，利用他人賬戶(hù)從事證券欺詐活動(dòng)，違法性最強(qiáng)。但實(shí)際上，分析我們收集到的證監(jiān)會(huì)48個(gè)相關(guān)行政處罰案例，可以發(fā)現(xiàn)，直接與內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、超比例持股未公告相關(guān)的案例很少。這是因?yàn)榇朔N行為模式基本上會(huì)在內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、超比例持股、利用未公開(kāi)信息交易等案件中處理。有研究者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)：2016年證監(jiān)會(huì)行政處罰案件中，涉及借用他人賬戶(hù)從事違法犯罪活動(dòng)的有95件，而該95件案件中，有92件并沒(méi)有對(duì)利用他人賬戶(hù)的行為單獨(dú)進(jìn)行處罰，而是追究了相關(guān)證券欺詐行為的責(zé)任，其中包括內(nèi)幕交易案51件、操縱市場(chǎng)案29件、超比例增減持案6件、從業(yè)人員借用他人賬戶(hù)持有或買(mǎi)賣(mài)股票案6件。15前引注12，第168頁(yè)?？赡芤?yàn)榻y(tǒng)計(jì)口徑等問(wèn)題，該文統(tǒng)計(jì)的2016年證監(jiān)會(huì)處罰的利用他人賬戶(hù)案件數(shù)量為3件，本文得到數(shù)據(jù)則只有1件。在此類(lèi)行為模式中，利用他人賬戶(hù)只是從事證券欺詐活動(dòng)的一種手段，其違法行為被更嚴(yán)重的證券欺詐行為所吸收，證監(jiān)會(huì)并不會(huì)單獨(dú)對(duì)利用他人賬戶(hù)的行為進(jìn)行處罰。顯然，打擊證券欺詐活動(dòng)，并不需要禁止利用他人賬戶(hù)。

對(duì)于委托理財(cái)、配資炒股，無(wú)論是法人投資者還是自然人投資者，這些本來(lái)都是投資者的交易自由。監(jiān)管上對(duì)宏觀風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)測(cè)障礙，可以通過(guò)改進(jìn)其他監(jiān)管措施來(lái)解決。對(duì)于是否逃避單位財(cái)務(wù)管理制度，非上市公司，不屬于《證券法》規(guī)制對(duì)象，而對(duì)上市公司，則完全可以通過(guò)追究信息披露責(zé)任來(lái)解決。

因此，此條建議刪除。《證券法》上只規(guī)定證券賬戶(hù)實(shí)名制，而不再禁止法人或者自然人利用他人賬戶(hù)，同時(shí)，通過(guò)加強(qiáng)證券公司反洗錢(qián)職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)證券公司和登記結(jié)算公司落實(shí)證券賬戶(hù)實(shí)名制的要求，來(lái)減少現(xiàn)實(shí)中非法利用他人證券賬戶(hù)的可能性。或者，保持現(xiàn)行《證券法》第80條對(duì)法人利用他人賬戶(hù)的禁止，也是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。

四、結(jié)論

綜上，分析《證券法（三審稿）》第64條和第66條可以發(fā)現(xiàn)：這兩條的修改都是沒(méi)有必要的。修改的動(dòng)機(jī)只是監(jiān)管者出于執(zhí)法的方便，但沒(méi)有考慮到對(duì)整體市場(chǎng)和投資者的影響：前者可能損害證券市場(chǎng)的信息生態(tài)，造成寒蟬效應(yīng)，減少信息生產(chǎn)；后者則限制了交易自由，而便利監(jiān)測(cè)的目標(biāo)本來(lái)可以通過(guò)更低成本的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)。

每次法律修改都是利益和權(quán)益的大調(diào)整，各方主體都會(huì)在立法過(guò)程中爭(zhēng)奪自己的利益。為權(quán)利而斗爭(zhēng)，本來(lái)就是法律實(shí)現(xiàn)的主要途徑，立法也因此成為一個(gè)各方利益平衡的過(guò)程。此次全國(guó)人大公布《證券法（三審稿）》征求意見(jiàn)，其目的也正是為了讓公眾發(fā)表意見(jiàn)，參與立法。本文因此呼吁大家更多關(guān)注修法中的具體細(xì)節(jié)，而不僅僅是注冊(cè)制之類(lèi)的熱點(diǎn)話(huà)題。