劉 瑛

(武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072)

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)是統(tǒng)一國際貿(mào)易法最成功的文件之一。CISG的締約國目前已經(jīng)達到89個，①遍布世界所有地理區(qū)域，涵蓋了處于各種發(fā)展階段、法律傳統(tǒng)各不相同的國家，現(xiàn)有締約國的貨物貿(mào)易量“占了世界國際貿(mào)易的大約 80%”。[1]作為國際條約，CISG是國際法中的傳統(tǒng)硬法，CISG第1條也規(guī)定了CISG的直接適用，但由于CISG第6條允許商主體在買賣合同中排除CISG的適用，令CISG的最終適用具有了不確定性。本文擬從CISG排除適用條款出發(fā)探討促進CISG實際適用的可行之策。

一、CISG是在適用上具有軟法特征的硬法

(一)國際法上的硬法和軟法

其實，無論對軟法還是硬法，都沒有統(tǒng)一的概念，更多的是從特征描述上、乃至相互比較上來區(qū)分二者，并由此將硬法稱為典型意義的法。②硬法首先表現(xiàn)為強制性規(guī)則，是由正式的立法機關(guān)制定或認可、有刑罰和賠償?shù)确韶熑伪Ｕ蠈嵤⒂煞ㄔ翰脹Q法實施過程中的糾紛的法。[2]按照這樣的特征描述，相對于國內(nèi)法，國際法的硬法特性即便可以辨別也往往不那么清晰，因為國際規(guī)則在沒有國家持續(xù)的幫助、合作以及國家法律制度的支持時無法運作。[3]P9但是，當國際法被納入一國法律體系或者憑借國家的憲法機制的力量在締約國主權(quán)管轄范圍內(nèi)生效的時候，國際法，如國際法中的國際條約，會變得強硬。誠如《維也納條約法公約》第26條所規(guī)定的，“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行”。而國際組織也會建立有明確制度結(jié)構(gòu)的硬法律秩序以確保締約國遵守其主持制定并生效的國際條約，如國際法院或WTO的爭端解決機構(gòu)。誠然，除非創(chuàng)建一個國際審判機制來實施系稱條約，條約的實施依然主要取決于國家的法律體系和執(zhí)行，因此在這一意義上，國際條約達不到國內(nèi)法所擁有的硬度，[4]P421但國際法也不全然是軟法。軟法是沒有法律約束力，但應(yīng)當加以考慮的體系性規(guī)則，通常通過自愿接受得以應(yīng)用。[5]P229盡管國際條約的實施依賴國家，但一經(jīng)主權(quán)實體接受，就對主權(quán)實體具有直接約束力，在這一意義上，國際條約是有約束力的硬法。③CISG作為國際條約，是典型的硬法。雖然CISG的主體規(guī)則規(guī)定的是買賣合同當事人的權(quán)利義務(wù)，但CISG的締約國及其法院有義務(wù)在符合CISG適用條件時適用CISG來解決國際貨物買賣合同爭議，在對締約國的約束力意義上，CISG是硬法。

與硬法相對，國際法上的軟法的通常表現(xiàn)形式包括多邊組織創(chuàng)制并推廣使用的標準、行為守則、指導方針、承諾、聯(lián)合聲明、政策或意圖的聲明，自20世紀中葉以來在國際治理中發(fā)揮著越來越大的作用[6]。軟法處理國際社會新的關(guān)切，在國家難以達到完整的統(tǒng)一的意見時建立非法律的約束。軟法可能逐漸變成硬法或提供一個變化的催化劑，但軟法不同于硬法，其顯著特征是不具約束力[7]P784-794。區(qū)別于前述軟法的特征，對締約國有約束力的條約不是軟法，而是與軟法對應(yīng)的硬法，盡管這種區(qū)別本身在某種程度上就來自條約編纂，體現(xiàn)在《維也納條約法公約》第26條。[8]P498-502

(二)第1條強化了CISG在適用上的硬法特征

作為硬法適用的約束義務(wù)源于CISG的條約性質(zhì)，進而，作為民商事條約，CISG的適用規(guī)則進一步強化了CISG在適用上的硬法特征。CISG第1條第1款a項的適用規(guī)則優(yōu)先于法院地的沖突規(guī)則，④在滿足CISG第1條第1款所規(guī)定的適用條件⑤的情況下，對屬于CISG調(diào)整范圍的國際貨物買賣合同事項，CISG締約國的法院有義務(wù)將CISG作為管轄法律加以適用。CISG在締約國的管轄法院不是作為外國法適用，在CISG調(diào)整事項上，成員國法院不能適用已為CISG替代的國內(nèi)法。[9]P181-196

在起草CISG時，非排除適用則CISG將自動適用的制度設(shè)計曾受到挑戰(zhàn)，⑥但最終維也納會議與會各國代表還是接受了非排除即適用的模式。事實證明，CISG最終采用的這種非排除即適用的方法是重要的，它在適用層面強化了CISG的硬法特質(zhì)，而從實際適用角度，正是這種非排除即適用的方法在相當程度上保證了CISG的一定適用數(shù)量，CISG調(diào)整的合同數(shù)量因CISG的默認適用而擴大了。有學者在對181項法院判決和仲裁裁決調(diào)查分析后認為，在當事人未排除情況下依據(jù)第1條第1款的直接適用是CISG的主要適用方式。[10]P1511-1529在符合第1條情形下的CISG直接適用，體現(xiàn)了CISG與國際合同領(lǐng)域的統(tǒng)一實體軟法在約束性上的重大差異，后者如《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等，只能在當事人主動協(xié)議選擇或裁判庭認為其為適當?shù)姆梢?guī)則時才能得到適用，而管轄法院并無適用后者的義務(wù)。在合同領(lǐng)域，統(tǒng)一軟法因?qū)χ鳈?quán)實體不具約束力，在創(chuàng)建和修訂上成本更低、更效率也更具靈活性，同時無需以模糊的規(guī)定在實質(zhì)內(nèi)容上妥協(xié)以求更多國家的接受，從而可以尋求最優(yōu)解決方案，例如《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》，因而從規(guī)則設(shè)計本身來說比CISG更具優(yōu)勢。然而，盡管具有“更廣泛和更少妥協(xié)”的性質(zhì)，[11]P119-132《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》卻不如CISG適用廣泛，⑦部分原因就是《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》通常只在當事人選擇它們作為適用法時才適用，⑧而CISG在滿足第1條第1款條件時即可適用，而不以當事人選擇為前提。

(三)第6條允許當事人排除CISG適用無改CISG的硬法性質(zhì)

CISG第6條規(guī)定，“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”，允許合同當事人排除CISG的全部或部分適用。誠然，當事人的協(xié)議排除不能改變CISG對有關(guān)締約國的法律約束力，也不改變CISG對具體合同的原本可適用性，但卻能令CISG不再約束協(xié)議排除適用的合同當事人，也解除了該協(xié)議爭議解決中締約國法院適用CISG解決該具體爭端的義務(wù)，也正是在這一意義上，第6條削弱了CISG在最終適用性上的硬法特征。

與此同時，必須清晰地看到，與真正的軟法不同，支持排除CISG對具體合同的適用的機制在CISG之內(nèi)，是CISG第6條賦予雙方的選擇以效力，而如果沒有第6條，在CISG締約國法院管轄的案件中，當事人就無法行使自治權(quán)排除適用CISG，因為締約國法院有義務(wù)依據(jù)第1條適用CISG。而且在CISG的適用部分的規(guī)則體系中，是有明確的先后順序的。締約國法院首先需要考察CISG第1條的規(guī)定，確定涉案合同爭議從締約主體角度是否應(yīng)適用CISG，進而依據(jù)CISG第2-3條來確定涉案合同所買賣的貨物、買賣的方式是否在CISG調(diào)整的范圍內(nèi)，在得出CISG應(yīng)適用于涉案合同的前提下，最后一步才是根據(jù)第6條判斷當事人是否有效排除了CISG適用。毫無疑問，第6條判斷前的步驟鮮明地體現(xiàn)了CISG在適用上的強約束力，CISG在適用上明顯不同于軟法。即便有第6條的存在，不論當事人的愿望為何，對符合CISG適用條件的合同仍將適用CISG，在依據(jù)CISG的合同訂立規(guī)則確立合同的排除CISG適用條款并最終確定該排除約定符合第6條的規(guī)定前，CISG仍然是適用法。[12]P205從締約國法院的角度，由于第6條允許當事人協(xié)議將CISG從本應(yīng)約束涉案合同的適用法轉(zhuǎn)化為對該合同不適用的規(guī)則體系，對符合CISG第1-3條適用條件的合同，締約國法院必須單獨考察合同條款來判斷是否排除適用了CISG，只有在依據(jù)第6條確定當事人適當排除了CISG適用這個時間點后，法院才可以不適用CISG。這一判斷過程本身是適用CISG規(guī)則的，[13]P104-105包括確定合同中的法律選擇條款是否達到第6條中排除CISG適用的要求，特別當合同沒有明示排除條款時，考察默示的排除意圖是否能夠排除CISG適用，則在第6條以外還需要結(jié)合CISG第8條。⑨只有當依據(jù)CISG前述條款解釋排除條款的結(jié)論是肯定的，才能在實際效果上排除CISG的適用，而包括第6條排除在內(nèi)的整個適用判斷過程都是以而且僅以CISG的適用規(guī)則體系為依據(jù)。

誠然，第6條令CISG的適用受制于當事人的排除約定，但即便確定CISG因當事人的協(xié)議排除而不能適用，也不能簡單將這一過程描述為通過CISG第6條有效排除CISG適用軟化了CISG作為硬法的性質(zhì)。事實上，作為國內(nèi)法的銷售法律和合同法普遍允許涉外銷售合同的當事人選擇處理合同爭議所適用的法律，例如我國《合同法》第126條。而商事合同當事人約定適用包括CISG在內(nèi)的國際法或者它國銷售法、合同法從而事實上排除適用了《合同法》，并不會使本來可能作為適用法的《合同法》變成軟法或削弱其硬法特征。CISG的約定排除適用應(yīng)同此理，依據(jù)CISG第6條的不適用與允許在法律間做選擇的任何硬法的不適用并沒有什么不同，整個適用條件和排除條款的判斷都依據(jù)CISG的規(guī)則和解釋方法來判定。

(四)當事人的大量排除適用令CISG的適用效果與軟法類似

誠如前文所述，在各自的調(diào)整范圍內(nèi)，CISG需經(jīng)合同當事人排除才不適用，而其他統(tǒng)一實體軟法通常需經(jīng)當事人選擇才能適用，但二者適用的共同核心在于將當事人的意思自治作為控制因素。在這個意義上，排除CISG的廣泛自主權(quán)使CISG作為硬法的約束力存在現(xiàn)實的軟化可能，而在實際操作層面，大量的排除選擇令CISG的實際適用呈現(xiàn)出軟法特征。

在一項詢問律師是否曾應(yīng)客戶請求在起草合同時排除CISG適用的調(diào)查中，41.3%的德國律師、34.1%的奧地利律師和32.6%的瑞典律師做出了肯定回答。[14]P659而在實務(wù)律師是否因其客戶的商業(yè)伙伴堅持使用其國內(nèi)法而在合同起草階段排除CISG適用時，39.4%的德國從業(yè)者、37%的中國從業(yè)者、27.1%的美國從業(yè)者做出了肯定回答，且其他美國律師表示在談判中說服對方當事人不適用CISG并無困難。[15]幾乎每個調(diào)查都會問到律師在為其客戶起草合同或者標準條款時排除CISG適用的程度。調(diào)查顯示，排除的數(shù)量在不同法域間不同，且針對同一法域的受調(diào)查者，不同調(diào)查間也有差異，綜合不同的調(diào)查，結(jié)果是奧地利55.2%、中國44.4%、德國42.17%、瑞典40.8%和62.1%，美國2004-2005年度70.8%，2006-2007年度55%，2009年54%。[16]P661然而，在荷蘭大公司間的一個較早的調(diào)查顯示他們中的大多數(shù)都排除適用CISG，同時顯示較小的荷蘭公司通常不排除適用CISG，除非在訂立合同前尋求過法律建議，[17]P156-160再次顯示出非排除即適用的效果。2009年的全球貨物買賣調(diào)查顯示了對CISG的友好，13%的律師總是，32%的律師有時會排除CISG，但55%的律師很少或從來不這樣做，[17]P160但需要注意的是，全球貨物買賣的被調(diào)查者是專修國際貿(mào)易法或者相關(guān)法律的從業(yè)者，如果加入并非專修國際貿(mào)易法的律師，則情形不會這么樂觀。而除了在合同中排除適用，不容忽視的另一種排除情形是當事人在爭議解決過程中合意排除適用CISG。CISG早期經(jīng)常遇到的現(xiàn)象是，律師在發(fā)現(xiàn)CISG的存在后，在法庭程序中努力排除CISG。

對企業(yè)的調(diào)查結(jié)果同樣不容樂觀。歐洲大陸國家是較早接受合同統(tǒng)一實體法的國家，是兩個海牙國際貨物買賣公約的主要締約國，但在前文提到的針對一百個歐洲大陸企業(yè)的調(diào)查中，46%設(shè)立在CISG締約國的企業(yè)稱經(jīng)常排除適用CISG，19%設(shè)立在CISG締約國的企業(yè)稱偶爾排除適用CISG，只有10%設(shè)立在CISG締約國的企業(yè)稱從不排除適用CISG，還有20%稱不知道會受到CISG調(diào)整。[18]進而，商業(yè)協(xié)會的標準條款也能客觀展示對CISG的排除適用情況。與單個公司相比，商業(yè)協(xié)會的標準條款是在更廣闊的視角下擬定的，其選擇一般性地反映了商業(yè)利益，而國際商會的國際制成品銷售示范合同、德國工商業(yè)協(xié)會的銷售示范合同都排除了CISG的適用，油、油籽和油脂協(xié)會(FOSFA)以及谷物與飼料貿(mào)易協(xié)會(GAFTA)的一般條件均包含相同效果的排除CISG適用的條款。這些示范合同和一般條件都是在知曉CISG規(guī)則的情況下擬定的，作為專為特定貿(mào)易的使用而設(shè)計的示范合同，包含了排除CISG而支持國內(nèi)法律系統(tǒng)適用的條款，而各該類交易的商事主體很可能參照示范合同和一般條件擬定自己的法律選擇條款。

綜上，CISG第6條允許當事人協(xié)議排除其適用，而種種調(diào)查均反映出律師經(jīng)常會自主或應(yīng)作為合同當事人的客戶的要求排除CISG的適用，從而令CISG的實際適用效果呈現(xiàn)出軟化特征。軟法的適用主要來自當事人選擇，當事人基于對某軟法文件內(nèi)容的高度認同而選擇適用該軟法規(guī)范。CISG雖然是非排除即適用的條約，但由于CISG賦予合同當事人排除適用CISG的權(quán)利，從而令CISG的實際適用在很大程度上取決于CISG規(guī)則是否適應(yīng)商事實踐的需要，并在這一點上與軟法類似。而商事主體在實踐中實實在在地行使了這種權(quán)利，大量排除了CISG適用，令屬于CISG調(diào)整范圍的合同最終沒有適用CISG，從而凸顯了CISG適用上的這一特征。這里CISG的軟法特征，不是在法律約束力或法律性質(zhì)上，而是在實際效果或適用比率上。我們有必要探究原因，進而探求令CISG得到更普遍適用的方法。

二、CISG依據(jù)第6條被排除適用的原因

CISG作為條約的硬法性質(zhì)在一定程度上保證了其影響力，但由于第6條允許合同締約方排除CISG的適用，導致CISG最終適用還是在相當程度上取決于當事人的意思自治。實踐中，CISG常被排除適用，分析原因是找到解決之道的前提。

(一)當事人和法律職業(yè)共同體對CISG認知不足

一項針對美國和德國法律從業(yè)者的調(diào)查表明，在可以多選的排除適用CISG的各原因選項中，53.1%的受調(diào)查者選擇了CISG不為人所熟知，28.4%選擇了欠缺適用CISG的經(jīng)驗。[19]有證據(jù)表明，談判合同或起草標準條件的律師更愿意采納其在法學院學習過且經(jīng)常在國內(nèi)銷售合同中采用的國內(nèi)法，[1]排除CISG適用的原因則包括對CISG規(guī)則不熟悉、不愿投入時間和金錢來研究CISG的內(nèi)容，進而根據(jù)特定需要設(shè)計合同規(guī)則減損不認同的CISG規(guī)則。

(二)CISG作為后來者難以打破既有的法律路徑依賴

合同締約方可能依然會因路徑依賴[20]P347和網(wǎng)絡(luò)外部性而繼續(xù)選擇適用慣常適用的規(guī)則，因為改變已形成的法律選擇傾向需要時間。當然，雙方當事人在選擇哪一國法律上可能存在分歧，這時CISG作為不同于任何一方內(nèi)國法的統(tǒng)一實體規(guī)則，就是最佳選擇。而在一方當事人擁有市場或合同談判主導地位時，就很可能主導選擇其所意向的國家法，排除CISG的適用。CISG的序言將CISG的宗旨定位于促進國際貿(mào)易的發(fā)展，這也是國際貿(mào)易統(tǒng)一規(guī)則的通常目的，基于國家之間的法律差異會限制交易的假設(shè)，但并沒有證明法律的統(tǒng)一和跨境貿(mào)易增長之間的直接因果關(guān)系的實證證據(jù)。[21]P473-480法律在交易決策中確實扮演著重要角色，但合同法主要由任意性規(guī)則組成,畢竟無論選擇什么合同法，當事人都可以通過合同約定明確各自的權(quán)利義務(wù)并優(yōu)先于合同準據(jù)法中的非強制性規(guī)則，因此較可能妥協(xié)選擇某一國內(nèi)法而排除CISG適用。當事人并不先驗地認為統(tǒng)一實體規(guī)則更優(yōu)，[22]P414-420是否愿意適用CISG取決于在相關(guān)法律市場有經(jīng)濟影響力的主體的接受、感知和頻繁使用。

(三)CISG并不調(diào)整國際貨物買賣中的全部法律事項

CISG第2條排除了六項貨物銷售，第4條和第5條又將效力、所有權(quán)和產(chǎn)品責任事項排除在涵蓋事項之外，令CISG不能完備調(diào)整國際貨物買賣合同法律關(guān)系。而在CISG涵蓋范圍內(nèi)，出于最大限度協(xié)調(diào)和兼顧各談判國訴求的需要，CISG部分規(guī)則語焉不詳或留有缺漏，必須通過CISG所依據(jù)的一般原則或由沖突規(guī)則指向的國內(nèi)法補缺。涵蓋事項不完全與缺漏的存在是當事人排除適用CISG的強烈理由。即便CISG有作為統(tǒng)一規(guī)則的天然優(yōu)越性，其規(guī)則更適應(yīng)國際貨物買賣交易實際，但由于其本身不能完整調(diào)整買賣合同的所有主要事項，當事人就可能基于不愿合同權(quán)利義務(wù)同時由CISG和用以補缺的模糊原則以及不確定的國家法的混合物進行調(diào)整，而轉(zhuǎn)而選擇一個有缺陷但體系完整的國家法。另一方面，CISG的相關(guān)判決和裁定是由國家法院和仲裁庭做出的，相對于國內(nèi)商法，其判決和裁定的積累還不夠，也沒有一個統(tǒng)一的受理上訴的法院系統(tǒng)，因此裁判實踐的累積不足以為適用CISG的結(jié)果提供足夠的確定性。

CISG調(diào)整事項的不完整并不會減損其在國際社會創(chuàng)建一個和諧、系統(tǒng)的合同規(guī)則意義上的重要性，但卻會對商事合同當事人的選擇產(chǎn)生實質(zhì)性影響。合同當事人一定會關(guān)注法律的確定性，因為法律的確定性程度關(guān)乎特定交易的成本和風險評估與控制。如果當事人可以在國家法和CISG間做選擇，并且有充分的有關(guān)其中每一個制度實質(zhì)性規(guī)則的信息，他們可能會選擇前者。[23]P610除了前述CISG調(diào)整范圍不完備的問題，在調(diào)整事項上，CISG也確實未能在一些重要問題上給出確定解決的方案，例如雖然CISG在第46、47條和第62、63條分別規(guī)定了賣方違約時買方要求賣方實際履行和買方違約時賣方要求買方實際履行，但CISG第28條又規(guī)定，即便買方或賣方依據(jù)前述條款有權(quán)要求履行，管轄法院也無義務(wù)依據(jù)CISG判決具體履行，是否判決實際履行取決于法院所在法域?qū)︻愃其N售合同的處理方法。然而同樣的情形在每一特定法域是確定的，當事人如果選擇某一國家法，則可以事先確定關(guān)于實際履行救濟的法律結(jié)論，而不會因為管轄法院的差異在未來產(chǎn)生變數(shù)。商事合同當事人并不關(guān)心國際法律統(tǒng)一，也沒有動機以自己的法律選擇推動統(tǒng)一規(guī)則的更多使用，他們極有可能選擇他們最了解的、能給他們提供最好的法律確定性的合同法，但CISG作為統(tǒng)一法不是一個可以完全無需國內(nèi)法補充的真正自洽的法律體，在這個意義上，選擇或適用CISG會使問題復(fù)雜化。這里可借用學者提出的劃分硬法和軟法的三個特征滑動模塊，具有法律約束力的義務(wù)、精確度和解釋、實施的授權(quán)，[24]P421來解析這個問題。CISG具有法律約束力的硬法性質(zhì)，但缺乏一個集中的司法體制，CISG在實施和執(zhí)行上給予國家高度授權(quán)，且在精確度和解釋的一致性這一關(guān)鍵指標上有明顯不足，導致合同當事人大量排除CISG適用，使其實際適用效果呈現(xiàn)出軟法特征。

(四)CISG適用中的解釋差異削減了統(tǒng)一規(guī)則的確定性

除了調(diào)整范圍有限，CISG規(guī)則的書面統(tǒng)一并不意味著對規(guī)則解釋和適用結(jié)果的統(tǒng)一。

吸取兩個海牙公約接受國寥寥的教訓，CISG力圖融合不同法系國家的買賣法，尋求在靈活度和確定性上的最佳平衡點。為了更多國家的接受，在調(diào)整事項上也會增加一些抽象概括的條款，以兼容和調(diào)和各國法的差異。應(yīng)該說，任何成文法的文本都有開放部分，但考慮到?jīng)]有國際層面的統(tǒng)一司法和各國解釋方法上的差異，相較于國內(nèi)成文法，CISG文本上的靈活度和模糊之處就更可能造成解釋上的差異。解釋的一致性很重要，然而解釋方法論或法律文化的差異始終存在，CISG統(tǒng)一文本的一個條款可能在一個法律體系中、一個特定語境內(nèi)這樣適用，但在另一個法律體系中同樣的術(shù)語通過靈活解釋的方法可能擴大適用，尤其當統(tǒng)一文本表述與國內(nèi)法不同的時候。[25]P171-206CISG文本中還有一些彈性用語，例如“合理時間”、“應(yīng)該知道”等，即便出現(xiàn)在國內(nèi)成文法上都會存在法院解釋差異和不確定性，遑論CISG的解釋高度分散在締約國法院。而除了文本上難以避免的模糊、不確定，文本翻譯和語言障礙也是一個問題，以一種語言表述的法律術(shù)語并不總是能在其他語言中找到精確對應(yīng)的翻譯，從而產(chǎn)生表意差異，甚至CISG不同官方文本間存在表述上的偏差。這種不同可能天然地對學者和實務(wù)者在不同的語言下解釋和使用CISG條款有影響。而對本國官方語言不在聯(lián)合國六種官方語言之列的國家，法官常常使用本國語言的譯本，然而即便是本國的官方譯本也不是CISG第101條第2款所規(guī)定的作準文本，這就會損害CISG的文本統(tǒng)一性和解釋確定性，畢竟解釋的案例積累也是以官方文本為基礎(chǔ)的。

對CISG統(tǒng)一規(guī)則的差異化解釋導致適用中較大的不確定性，是當事人及其律師不愿選擇適用CISG的重要原因。

(五)法院實踐中擴大了第6條所規(guī)定的排除

第6條沒有明確規(guī)定排除的方式，這也是實踐中最容易引起爭議的焦點問題。CISG第6條對應(yīng)的是1978年草案的第5條。草案第5條的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《秘書處評論》指出，第5條明確了CISG的非強制性特征，合同當事人可以通過選擇CISG之外的另一法律調(diào)整其合同來整體排除CISG的適用，也可以通過在合同中采用與CISG條款提供了不同解決方案的合同條款的方式部分排除或偏離任何CISG條款的效力。起草過程中刪除了類似于《海牙銷售公約》第3條第二句話的規(guī)定——“這種排除可以是明示或默示的”，因為有些代表認為，特別提及“默示”排除可能會鼓勵法院在缺乏充分依據(jù)的情況下得出整體排除適用CISG的結(jié)論，其他代表雖不認為會有這種鼓勵，但也同意刪除第二句，因為法律通常都不會特意去解釋其本身的表述?？梢姡珻ISG的條款和立法歷史都不要求排除必須明示，誠如制定CISG的維也納外交會議第一委員會主席對會議代表所言，從準備工作中能得出可以明示或默示排除。排除可以是明示或默示已經(jīng)是共識，但在默示排除的具體處理上存在較大不確定性。法院判決普遍認可不需要明確的口頭或者書面條款來排除CISG適用，合同訂立時或之后的行為均可能表示默示的一致，當事人可以在訴訟的任何階段約定排除CISG的適用，在上訴階段也可以，甚至在等待訴訟的期間，當事人也可以默示約定CISG不可適用。默示排除的階段和方式可謂寬松，法院實踐中也存在濫用默示排除的案件。例如，在2008年智利最高法院的一個案件中，法院沒有依據(jù)CISG的適用條款判斷CISG的適用問題。買方在上訴中堅決維護CISG在締約國智利作為適用法律的地位，而法院無視買方的申訴，認為雙方?jīng)]有在一審訴狀中提出適用CISG，形成了依據(jù)CISG第6條排除CISG適用的一種默示約定。這一推理本質(zhì)上是要求選擇才能適用CISG，違反了CISG非排除即適用的一般適用原則，是錯誤的。

三、通過具體條款解釋減少排除適用

CISG第6條通過允許合同當事人排除CISG的適用或減損CISG的任何規(guī)定，確認了當事人意思自治原則的核心地位，實踐中當事人確實也經(jīng)常排除CISG適用。筆者建議首先從技術(shù)層面減少依據(jù)第6條的CISG排除適用。

(一)嚴格把握第6條的默示排除適用

第6條明確承認了CISG規(guī)則的非強制性，但當事人的意思表示必須清楚、明確和肯定，才能排除依據(jù)CISG適用規(guī)則本應(yīng)適用的CISG。明示排除的法院適用比較一致，對國際貨物買賣合同中通過一般條款和條件的設(shè)置明確約定排除CISG適用的做法，法院通常都予以認可，但默示排除在實踐中依然具有較大不確定性，除了選擇非締約國法律這種典型的默示排除以外，選擇解決爭議的法院不構(gòu)成排除CISG適用，依據(jù)國內(nèi)法進行申訴和答辯等方式則需要根據(jù)不同情況來評估。內(nèi)國法院法官同樣面臨準確理解和適用CISG的學習成本，且對所在國國內(nèi)法有天然的傾向性，因此，筆者建議嚴格把握默示排除，以防止濫用默示排除CISG適用。

需要明確的是，當事人選擇一國國內(nèi)法并不必然意味著適用該國的銷售法，在外交會議上，代表們拒絕加拿大和比利時關(guān)于選擇一國法即意味著適用一個國家的國內(nèi)銷售法的提案。法國代表還曾主張，除非當事人明確選擇一國制定的銷售法，在有爭議時，當事人選擇CISG締約國的法律就意味著CISG可以適用。當然，法國代表的主張雖然暗合意思自治選擇締約國法律構(gòu)成第1條第1款b項的國際私法規(guī)則指向的《秘書處評論》觀點，卻并不意味著各國代表的合意，但前述的否決至少意味著選擇一國法并不必然排除CISG適用，而從實踐來看法院已經(jīng)廣泛接受，選擇CISG締約國法律不會排除CISG的適用。即便選擇的是做了第1(1)(b)條保留的締約國法律，也依然不夠成默示排除，因為保留的效果已經(jīng)在依據(jù)CISG第1(1)(b)條判斷適用時就實現(xiàn)了。在意思自治普遍被接受為首要選法規(guī)則的情況下，如果合同當事人營業(yè)地并不都在不同CISG締約國，也就意味著是在保留國和一個非締約國之間，則當事人選擇保留國法律，第1(1)(b)條保留就足以阻斷CISG的適用，不會再進入第6條的排除判斷，因此，第6條判斷僅出現(xiàn)在合同當事人營業(yè)地在不同CISG締約國的情況下，是第1(1)(a)條下的適用，此時選擇保留國的法律不能默示排除CISG適用，因為CISG也是保留國法律的組成部分，同時并不違背保留國僅在當事人營業(yè)地均在CISG締約國時才適用CISG的原意。意大利法院的一些判決承認當事人默示排除的權(quán)利，并要求當事人必須清晰認識到CISG的存在且有排除CISG適用的意圖。另一方面，關(guān)于一個指定某締約國法律的法律選擇條款是否隱含著排除CISG的合意，一些荷蘭法院和美國法院判決認為，指定某締約國法律的法律選擇條款會導致適用CISG，從而與CISG締約歷史及CISG國際判例法中占據(jù)優(yōu)勢的觀點相一致。法國最高法院在判決中指出，不應(yīng)將當事人在訴狀中同時引用CISG和法國法規(guī)定視為意圖默示排除CISG的適用。

廣為接受的默示排除方式是選擇非締約國法律或締約國的具體實體法。例如，法國最高法院認為，當事人在明知系爭銷售的國際性質(zhì)的情況下，在訴狀和訴訟過程中無保留地援引和討論構(gòu)成國內(nèi)銷售法的《法國民法典》，是以含蓄的方式排除CISG的適用，符合CISG第6條規(guī)定。意大利法院一般認為，當合同法律選擇條款更為明確地規(guī)定選擇的是《意大利民法典》或者“僅受意大利法調(diào)整”，而不僅僅只是“意大利法”時，可以視為默示排除CISG適用，同時選擇的應(yīng)該是實體法。荷蘭法院也認為排他適用荷蘭法或指定某具體荷蘭法典會排除CISG適用。相反，只是引用國內(nèi)法條款不構(gòu)成默示排除。在一個發(fā)生在法國原告和德國被告的德國案件中，法院認為，在合同中提及《德國商法典》條款構(gòu)成對適用法的默示約定，但這種法律選擇只能理解為排除《法國民法典》，一般性選擇德國合同法律，CISG因此作為德國合同法的一部分得以適用。CISG是德國法，排除CISG必須足夠清晰，例如指向一個具體的非統(tǒng)一法，毫無疑問地適用德國法并且不質(zhì)疑法院對德國法的適用，只是援引法律條款是不夠的，因此該案中CISG同時也可以適用。

(二)通過優(yōu)選解釋增強商事主體對CISG的認同

CISG作為一個民商事條約與調(diào)整銷售合同的國內(nèi)法、國際軟法文件并存，由于當事人可以自主排除CISG的適用，CISG只是為國際貨物買賣合同當事人提供了一個選擇。CISG作為統(tǒng)一規(guī)則本身具有的天然優(yōu)勢不足以令商事主體普遍選擇適用CISG，統(tǒng)一規(guī)則能夠促進貿(mào)易，但必須是規(guī)則本身合理及其解釋適應(yīng)符合商事主體的價值追求，才能真正為他們所接受。意識到CISG存在的當事人會針對CISG及其適用效果做經(jīng)驗測試從而決定是否排除適用，因此認識到CISG被經(jīng)常性排除適用的現(xiàn)狀會促使我們研究影響選擇的因素，以一種有利于CISG潛在目標的方法來解釋CISG，進而促進商事主體對CISG的接受。CISG第7條要求在CISG解釋中考慮CISG的國際性質(zhì)、促進CISG適用的統(tǒng)一，而國際貨物買賣中買賣雙方對成本、效率的追求是無國界的、高度一致的，正契合第7條的解釋導向，運用這樣的解釋方法的效果也能契合商事主體的規(guī)則需求，從而增加商事主體對CISG規(guī)則的認同，增進CISG規(guī)則的適用。

1.在解釋中考慮CISG規(guī)則的經(jīng)濟參數(shù)。一部分排除CISG的決定是基于對CISG的實質(zhì)性評價，即通過CISG規(guī)則與替代選擇的比較來做出選擇。一項調(diào)查顯示，在一些法域中，有22%～37%的案件是通過比較分析實體規(guī)則的質(zhì)量來決策排除或適用CISG的，而且將對CISG的實體評價作為排斥或選擇的主要原因的比例相較于其他因素在增加。合同當事人是否排除CISG將主要基于對CISG規(guī)則本身及其適用效果的評價，也因此承認市場的力量并通過CISG的解釋使CISG規(guī)則對市場主體具有廣泛吸引力，是防止CISG被商事主體排除適用的根本方法。CISG規(guī)則規(guī)定的是國際貨物買賣合同當事人的權(quán)利義務(wù)，CISG規(guī)則的設(shè)置本身是切合國際貨物買賣合同交易的經(jīng)濟行為過程的，CISG規(guī)則的解釋中同樣需要浸潤法經(jīng)濟學分析，才能契合商事主體的需要，進而促進CISG的適用。

筆者認為，法經(jīng)濟學的論點論據(jù)在CISG研究中有價值，在法院和仲裁庭的CISG案件中也可以并且應(yīng)當?shù)玫綉?yīng)用。法院和仲裁庭在CISG解釋中可以使用學者的CISG規(guī)則經(jīng)濟分析的觀點，將其作為有利于實現(xiàn)統(tǒng)一的、更符合商業(yè)實踐和激勵的國際解釋工具。除了禁止在司法推理中運用學術(shù)著作的法域，法院在參考那些考慮了經(jīng)濟政策的學術(shù)著作時就間接使用了法經(jīng)濟學論點論據(jù)，當然法院也可以自主地運用法經(jīng)濟學方法來解釋系爭CISG條款。此外，法院和仲裁庭在解釋CISG時，經(jīng)常會參考CISG規(guī)則的締約歷史，而在CISG規(guī)則的起草和談判中就大量考慮了經(jīng)濟因素和國際貿(mào)易實踐做法。[26]Chap2-3通過優(yōu)選解釋體現(xiàn)規(guī)則中的經(jīng)濟因素和交易習慣，符合CISG促進貿(mào)易效率的目的，也有利于增進CISG的實際適用。

實際上，CISG研究者[27]P29和國家法院都經(jīng)常性利用激勵和成本因素來分析CISG規(guī)則的解釋，例如德國最高法院的一系列判決中都涉及經(jīng)濟理由。在一個案件中，法院認為依據(jù)CISG第14-19條的合同成立規(guī)則，一般格式條款傳遞是優(yōu)選，而不需受要約人詢問，因為詢問會導致延遲合同訂立的結(jié)論。又如，在解釋CISG第35條決定哪一方應(yīng)承擔使貨物符合相關(guān)法律規(guī)定的責任問題時，法院認定外國賣方?jīng)]有義務(wù)確定貨物符合買方所在國的規(guī)定和標準，除非存在某些情況使賣方洞察了或應(yīng)當洞察這些法規(guī)或標準，法院通過解釋將了解、通知和確保符合規(guī)則的義務(wù)加于更方便考察相關(guān)規(guī)則的一方，利用最少成本原則在解釋間選擇更效率的一個。類似的，買方承擔舉證責任證明其在合理期間內(nèi)告知了賣方交貨不符符合最有效率規(guī)則，因為在一般情況下，貨物的檢驗、檢驗結(jié)果和所需的通知時間都在買方的影響范圍內(nèi)，將適當通知的舉證責任加于買方花費更低，是更效率的解釋。

2.解釋示例。在此，筆者以CISG違約規(guī)則的解釋來說明法經(jīng)濟學方法的運用。依據(jù)多數(shù)主義，違約規(guī)則應(yīng)模仿當事人在談判交易細節(jié)上零成本時將會達成的協(xié)議，能給當事人他們想要的結(jié)果的違約規(guī)則才是高效的，[28]P967-971雙方在合同中會排除不符合預(yù)期結(jié)果的違約規(guī)則[29]P446-486。違約懲罰規(guī)則又通過懲罰不以某種特定方式行事的當事人來鼓勵高效的行為。[30]P87-101一個法律體系的違約規(guī)則整體效率依賴于違約規(guī)則的多數(shù)主義與違約懲罰之間的適當平衡。通過CISG多數(shù)主義解釋方法來解釋這些規(guī)則，使之適應(yīng)商事主體的訴求，有助于商事主體接受CISG規(guī)則。CISG第25條的根本違約規(guī)則是其特色規(guī)則，筆者以第25條在國際大宗商品買賣合同中的適用和解釋為例進行說明。

締約方可以在他們的合同中注明什么是他們認為的根本違約行為，但如果沒有合同約定，按照CISG第25條，只有在違約實質(zhì)上剝奪了對方當事人在合同項下有權(quán)期待得到的東西且該違約的嚴重后果是違約人在訂立合同時可預(yù)見的，才構(gòu)成根本違約。為此，受損害方需要證明違約帶來的實質(zhì)剝奪和可預(yù)見，證明通常是困難的。CISG對根本違約設(shè)置高門檻旨在保護合同關(guān)系，因為在CISG體系下，根本違約對應(yīng)的是宣告合同無效。同時CISG對非根本違約提供了其他救濟，如賠償、降低價格、修復(fù)，后者比根本違約對應(yīng)的終止合同關(guān)系更緩和、成本更低，其中CISG第34條規(guī)定的是賣方提前交單情形下在交單日前對單據(jù)的糾正。

然而，在大宗商品交易中，行業(yè)規(guī)范規(guī)定了相對容易成立的嚴重違約和由此導致的合同終止，文件不規(guī)范通常就能引起商品交易終止。英國法律中“完美提供規(guī)則”則允許買方拒絕不嚴格符合的貨物或單據(jù)，支持了大宗商品貿(mào)易中違約終止的預(yù)期。而誠如前文所述，CISG的根本違約規(guī)則有維護國際銷售合同和限制宣告合同無效的意圖，單據(jù)違約并不直接構(gòu)成根本違約，但這樣的解釋可能不適應(yīng)在貨物交付前有多重單據(jù)銷售的大宗商品。對此，CISG咨詢理事會的建議是，對有大量連鎖交易，有時伴有較大價格波動的大宗商品交易，應(yīng)適用特殊的根本違約標準。在大宗商品銷售中，清潔文件的按時交付是至關(guān)重要的，單據(jù)本身在通常貿(mào)易過程中就是可以轉(zhuǎn)售的，而單據(jù)違約會妨礙文件在連鎖交易中的重要功能。因此，即便買賣雙方在合同中并未特別約定這個重要性，根據(jù)CISG第9條第2款，當事人應(yīng)視為默示同意對他們的合同適用已知道或理應(yīng)知道的、并在國際貿(mào)易中已為特定貿(mào)易所涉合同當事人廣泛知道并經(jīng)常遵守的慣例的規(guī)定，也可以將大宗商品貿(mào)易中的規(guī)則是文件不規(guī)范會引發(fā)終止權(quán)這樣的國際貿(mào)易慣例納入合同解釋中考慮。根本違約的嚴格程度，可以依據(jù)第9(2)條所規(guī)定的慣例而變化。另一方面，也可以通過在具體情形下對CISG第8(2)條、8(3)條的解釋得出同樣的結(jié)論。在連續(xù)銷售方式下，提供無瑕疵的文件幾乎是大宗商品交易商的普遍預(yù)期，也是交易的本質(zhì)要求，根據(jù)第8條第2款大宗商品交易者的合理理解、第8條第3款下當事人確立的習慣做法也可以合理地解釋違約的根本性和終止權(quán)。[31]P161-175結(jié)合習慣做法，不清潔的或延拖的文件傳遞，在大宗商品交易中就構(gòu)成實質(zhì)上剝奪買方在合同項下的期望，而且實踐中幾無可能修復(fù)單據(jù)的不符。關(guān)于修復(fù)單據(jù)不符，CISG第34條只規(guī)定了賣方若提前交單，可以在約定的交單日前糾正單據(jù)中的不符點，但這種糾正也還是以不令買方遭受不合理的不便或承擔不合理的開支為前提。結(jié)合大宗商品交易的單據(jù)交易特點，文件修復(fù)通常不符合大宗商品行業(yè)內(nèi)各方的偏好，在連續(xù)交易背景下會給買方帶來不合理的不便，因此提前交單情況下的修復(fù)也難以滿足第34條的規(guī)定。由是觀之，在大宗商品買賣中，經(jīng)過與其他CISG條款的上下文參照解釋，CISG的根本違約規(guī)則與英國法律中的完美提供規(guī)則實無二至。當然，對連鎖交易中作為最后買家的買方，未能按時提供無瑕疵的文件不能簡單等于根本違約，依然應(yīng)堅持CISG嚴格解釋根本違約的意圖和方法。

前述分析展示了對CISG規(guī)則的一個解釋方法，考察了CISG根本違約規(guī)則在一類特定交易中如何通過CISG整體的上下文解釋，結(jié)合具體交易實踐做出多數(shù)主義的解釋。CISG根本違約規(guī)則判定的靈活性允許其在不同的環(huán)境中適用，可取的解釋過程是通過多數(shù)主義默認的規(guī)則，使之契合已有的特定交易部門規(guī)范。第25條中違約實質(zhì)性的度量，以及第8條和第9條，為基于特定交易部門的多數(shù)決定來確定根本違約提供了解釋靈活性。根本違約的雙解釋——一個總體，一個結(jié)合具體的部門，可以促進更多商事主體認同CISG適用的法律效率。盡管大宗商品貿(mào)易中的適用法選擇在很大程度上是根深蒂固的，不一定因為CISG根本違約規(guī)則的靈活解釋而改變，但這個例子所展示的多數(shù)主義解釋方法是深具意義的，在我們認識到CISG適用的軟法特征之后，更應(yīng)該引起重視，因為多數(shù)主義解釋方法有助于促進商事主體認同CISG，從而減少排除適用CISG。

四、增強CISG適用結(jié)果的可預(yù)見性以減少排除適用

CISG的可得、可查、規(guī)則明確統(tǒng)一，為商事主體和法律人之間的交流提供了文本基礎(chǔ)，但統(tǒng)一文本如果不能有相對統(tǒng)一的適用結(jié)果，當事人就會因缺乏法律適用的可預(yù)見性和確定性而排除CISG的適用，轉(zhuǎn)而選擇一國國內(nèi)法。法院和仲裁庭判決和裁定的累積可以為CISG的適用提供更多的法律確定性和可預(yù)見性，[32]P486從而令當事人越來越傾向于不排除適用CISG乃至主動選擇適用CISG，形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，而CISG大量的應(yīng)用反過來又會對商主體和法律從業(yè)者熟悉CISG規(guī)則提供額外的激勵。進而，適用的頻率會影響效率。隨著使用CISG的合同當事人數(shù)目和合同數(shù)量的增加，適用CISG的效率會提高，因為選擇一個經(jīng)常被選擇的法律會降低信息成本，令雙方在談判乃至履行和合同爭議階段能更高效地確定彼此的權(quán)利和義務(wù)。而CISG的建立是為了通過適用統(tǒng)一規(guī)則提高國際貿(mào)易的效率，如此便可實現(xiàn)良性循環(huán)。對CISG調(diào)整范圍內(nèi)的國際貨物買賣合同，CISG非排除即適用，這為CISG案件不斷積累奠定了基礎(chǔ)，需要著力解決的是，如何依托成案創(chuàng)造穩(wěn)定的適用預(yù)期，從而實現(xiàn)CISG適用的良性循環(huán)。

(一)嚴守CISG規(guī)則本義

作為國際條約，CISG文本是各國代表經(jīng)過外交會議討論確定的，雖然因為妥協(xié)導致CISG調(diào)整范圍和規(guī)則內(nèi)容的限縮，但嚴格依據(jù)CISG既定規(guī)則解釋是應(yīng)有之義，也是保證CISG適用的可預(yù)見性所必須的。以誠信在CISG案件中的運用為例。盡管在CISG規(guī)則框架中，“誠信”僅在第7條第1款的CISG解釋規(guī)則中出現(xiàn)，但在CISG的實際適用中，卻不乏把誠實信用原則用于給各方施加直接、積極的義務(wù)以及作為權(quán)利和義務(wù)的獨立源頭的實例。[33]P128-131筆者認為，盡管誠實信用原則為多國國內(nèi)法接受為民商法一般原則，但在CISG談判過程中各方最終只能接受將誠信作為CISG解釋規(guī)則，因此，廣泛使用誠信原則去調(diào)整或補充合同、發(fā)展CISG既有原則和規(guī)則就構(gòu)成對CISG誠信規(guī)則的濫用。這種濫用令當事人難以預(yù)見法庭在何種程度上會利用誠信原則創(chuàng)造性地解釋合同在認為既有CISG規(guī)則對一個特定案子或問題的解決不適當時就以誠信為由偏離CISG規(guī)則的原意，會令CISG適用的可預(yù)見性、完整性和統(tǒng)一性面臨危險。誠實信用原則沒有被定義也無法被定義，適用CISG的又是不同法域的法院，在具體案件中試圖去定義誠信來創(chuàng)設(shè)當事人的權(quán)利義務(wù)并不可取，反而因為增加了規(guī)則的不確定性從而減少CISG規(guī)則對商事主體的吸引力，與CISG統(tǒng)一國際貨物買賣合同法規(guī)則、促進貿(mào)易、提高效率的目的背道而馳。

嚴守規(guī)則本義還體現(xiàn)在不擴大CISG的調(diào)整事項范圍。如在締約過失責任上，雖然CISG調(diào)整合同訂立，也在不可撤銷發(fā)價、對發(fā)價做了非實質(zhì)性變更的接受、非預(yù)期的逾期接受等規(guī)則設(shè)置上做了有利于促進合同成立的安排，從而令違反前述規(guī)則打破談判的締約過失責任在理論上有了一定的可行性。但筆者依然認為，在CISG沒有關(guān)于締約過失責任的任何具體規(guī)定的情況下，應(yīng)當拒絕通過第7條補缺解釋與CISG其他條款的類推組合來認定締約過失責任，因為這將大幅增加CISG的不確定性。事實上，對締約過程中有過失的一方，CISG提供了處理方法。以撤銷CISG所界定的不可撤銷發(fā)價為例，受損害方可以依據(jù)CISG規(guī)則在發(fā)價有效期內(nèi)接受發(fā)價，促成合同成立，并依據(jù)CISG規(guī)則尋求對方不履行合同的救濟。這種方法可以保證CISG適用的確定性和有效性，涉及相同情形的國內(nèi)救濟將會被CISG取代。而如果合同沒有依據(jù)CISG成立，則更適當?shù)淖龇ㄊ沁m用沖突規(guī)則指向的國內(nèi)法，依據(jù)該國內(nèi)法判斷是否存在締約過失責任以及締約過失責任的具體內(nèi)容，而不是擴張解釋CISG，將CISG適用到其調(diào)整范圍之外的事項上，此時因為沒有明確的CISG規(guī)則，會大大增加CISG適用的不確定性，減損CISG適用結(jié)果的正當性，畢竟裁判機關(guān)無權(quán)發(fā)展由主權(quán)實體談判并簽署的條約。

(二)通過交叉參照促進CISG規(guī)則適用的確定性

誠如前文所述，CISG既有規(guī)則中有些地方用語模糊，容易產(chǎn)生適用上的不確定性。通過交叉參照個案中的具體情形和個案當事人間確立的習慣做法、慣例和世界范圍內(nèi)對CISG彈性規(guī)則的適用情形，可以增加CISG規(guī)則適用的確定性。以CISG第39條規(guī)定為例，該條款規(guī)定，買方對貨物不符合同，必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)不符情形后“一段合理時間內(nèi)”通知賣方，說明不符情形的性質(zhì)，這里的合理時間不明確，容易引起爭議。CISG其實提供了一系列方法來增進適用該條款的確定性。

1.參照具體合同情況和貿(mào)易慣例增進個案適用確定性。CISG第8條規(guī)定，應(yīng)按照當事人的意旨解釋其所作的聲明和其它行為，如果另一方當事人知道或者不可能不知道該意旨，也即當事人可以通過闡明意圖來鎖定對自身聲明或行為的解釋，以保證適用CISG的案件中對合同及合同行為解釋的確定性，則在具體的CISG案件中，在合同沒有明確約定不符通知的情形下，首先需要考察賣方是否曾對通知不符的時間快慢有要求(如要求在盡可能短的時間通知)，從而為個案適用第39條提供明確指引。即便沒有這樣的聲明和其它行為，CISG第8條第2、3款也通過引入同等資格、通情達理的人的應(yīng)有理解來增強解釋的客觀性，并明確應(yīng)適當?shù)乜紤]談判情形、當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人背后的任何行為，以增強適用CISG的確定性。其次要考察當事人在談判過程中披露的信息，如買方是否曾表示涉及轉(zhuǎn)售或轉(zhuǎn)運從而可能需要在到達轉(zhuǎn)運目的地時才能檢驗和通知，或買方是否曾告知賣方到運地相關(guān)檢驗需要較長的等待時間或檢驗判斷比較粗略等，而如果雙方之前曾有過交易，則此前的通知時間可以幫助確定這里的合理時間，從而增強適用第39條時確定合理時間的可預(yù)見性。

CISG第9條則跳出具體合同情形，進一步加入慣例元素來增強確定性，包括當事人同意的慣例和在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守的慣例。因此在具體合同考察無果情況下，法院需要接著探求是否存在可資利用的行業(yè)慣例，以幫助確定特定交易類型中檢驗和通知的合理時間，而這類慣例因為是特定類型貿(mào)易當事人所熟知的，也符合當事人的預(yù)期。所以利用慣例無疑可以增進當事人對第39條適用的預(yù)判。

2.通過全球司法咨詢實現(xiàn)CISG適用的普遍確定性。除了利用具體案件情形和貿(mào)易慣例來增進彈性條款的內(nèi)容確定性，法院還可以通過參考其他既決案例來促進CISG適用的全球統(tǒng)一，真正凸顯統(tǒng)一實體法的優(yōu)勢。CISG第7條倡導考慮CISG國際性質(zhì)、促進統(tǒng)一的真正實現(xiàn)的解釋理念，通過CISG數(shù)據(jù)庫建設(shè)、跨國案例庫建設(shè)，搜集、整理、翻譯適用統(tǒng)一實體法的法院判決和仲裁裁決，提供不同的檢索方式，展示統(tǒng)一實體法的實際適用，并提供案例適用精要，將能有效促進法院在模糊條款解釋和適用上的趨向統(tǒng)一，從而提供CISG統(tǒng)一文本適用的全球可預(yù)見性，這才是CISG的競爭力所在。

目前，在國家、地區(qū)和全球?qū)用?，都有跨法域的法律信息匯編系統(tǒng)，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的CLOUT數(shù)據(jù)庫、羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會的UNILEX數(shù)據(jù)庫、佩斯大學的CISG案例庫都是這方面典范，而聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所提供的案例概要，更是對每一個CISG條款在具體案件中的解釋適用作了梳理和提煉編纂，為法院的參考適用提供了便捷指引。當所收集的裁判足夠多，其詳細程度就能夠用以決定諸如CISG第39條合理時間的范圍和情景，而這樣的相對統(tǒng)一是適用單一國內(nèi)法無法達到的。應(yīng)該說，CISG的案例庫已經(jīng)比較完備并在持續(xù)積累中，形成裁判機構(gòu)善用跨法域裁判精要的共識則是另一個重點，亦即形成全球司法咨詢，[34]P159法院以國際視角適用CISG，[35]P34-35將其他適用CISG的判決法庭視為有著共同目標的全球法律職業(yè)共同體。[36]P1全球司法咨詢的概念并非CISG適用所獨有，而是國際民商事條約適用中共同的概念,由于沒有一個統(tǒng)一適用國際商事統(tǒng)一實體法的多邊裁判機構(gòu)，國際民商事條約為達至統(tǒng)一適用效果，就在相當程度上依賴于全球司法咨詢。具體到CISG，國內(nèi)法院將CISG作為一個全球法律現(xiàn)象，廣泛參考其他國家法院的適用實例，[37]P51而不是從國內(nèi)法推知CISG的不明確規(guī)則的含義，就能制造CISG適用的全球一致性和確定性，從而從減少法律差異角度真正減少國際貨物買賣壁壘，給CISG締約國這一國家共同體的商主體帶來具有確定性的統(tǒng)一法環(huán)境。進而，從商主體的角度，CISG統(tǒng)一文本超越特定國家國內(nèi)法、體現(xiàn)各國商法共同價值和理念的適用與解釋也符合商主體及其律師的預(yù)期和利益，因此，法官盡可能寬泛地去尋找全球既決裁判，使用跨國界的資源決定他們的論證權(quán)重就是適當?shù)?，而這樣的過程本身也是在為全球法律咨詢做貢獻，進一步夯實CISG規(guī)則解釋的確定性，從而促進商事主體更大程度地接受CISG。至于CISG官方文本間差異，不應(yīng)避諱，在校準不現(xiàn)實的情況下，可以建議律師通過在合同中約定具體版本的方式來增強適用結(jié)果的確定性。

世界范圍內(nèi)，還有一些專門設(shè)立的國際商事法院或法庭，專事解決國際商事糾紛，并在法官配置上體現(xiàn)跨法域融合交流，有力地促進了全球法律咨詢實踐。例如新加坡于2015年年初設(shè)立了新加坡國際商業(yè)法庭，作為新加坡高等法院的一個分部，處理當事各方在糾紛前后同意由新加坡國際商業(yè)法庭管轄的國際商事案件以及由新加坡高等法院轉(zhuǎn)給新加坡國際商業(yè)法庭的案件，其鮮明的特色是法官群體由來自新加坡的14名法官以及來自英美法系和大陸法系的12名杰出國際法官和法學家組成，為英美法系和大陸法系司法管轄區(qū)的思想、程序和判例交流提供了平臺，其CISG判決具有更廣闊的全球法律咨詢視角和貢獻。而作為國際商事糾紛解決主要方式的國際商事仲裁，一個仲裁庭的仲裁員具有不同的法律教育和職業(yè)背景則是普遍現(xiàn)象，其CISG仲裁裁決的法律適用分析也因此模糊國別，是全球法律咨詢形成、發(fā)展和實踐的重要形式。

五、增進法律職業(yè)共同體對CISG的認知和運用

不熟悉或不能熟練運用CISG是排除CISG的重要原因。除了前文提到的調(diào)查結(jié)論，在一項針對全球領(lǐng)袖公司的法務(wù)人員的調(diào)查中，139個在線問卷回答者在重要性打分中設(shè)定的平均熟悉程度權(quán)重達到58%，而67個接受深度訪問的被調(diào)查者則都認為對特定法律是否熟悉對法律選擇有強大影響。[38]P11應(yīng)該說，在國際貨物買賣中，商事主體不可能永遠指定本國法為適用法，而作為為商主體提供法律服務(wù)的從業(yè)者，了解和運用作為合同適用法的任何其他合同法律都需要付出高昂成本。CISG因為其締約國眾多，可以在營業(yè)地在締約國的交易雙方簽訂的合同中被反復(fù)適用，因此，通常學習CISG規(guī)則相對于學習特定他國法是一個效率的選擇。在有可行路徑的情況下，相關(guān)法律從業(yè)者應(yīng)有動機學習和運用CISG。

無論在實體規(guī)則還是方法論工具的發(fā)展方面，法律教育是一種普遍而有力的手段。通過使用共同的文本、評論和跨國案例庫，對法律學生進行訓練，有助于形成對國際商事法律問題的共同關(guān)注和理解，由此即便在不同的法域和法律體系中，有同樣的國際商事法律價值觀和法律方法的指引，也能在一定程度上確保統(tǒng)一文本適用上的協(xié)同，從而實現(xiàn)CISG作為統(tǒng)一實體法的效能，增強CISG的吸引力。CISG統(tǒng)一文本的起草反映了商事實踐并考慮了不同法律制度的融合，發(fā)揮文本的作用并將之適用于具體情境，取決于法律職業(yè)共同體而不是文本制定者，高水平的統(tǒng)一化建立在相應(yīng)的共同的法律解釋學上，在這一意義上，共同法律文化的發(fā)展比共同規(guī)則的制定更加重要，需要法律教學研究人員和實務(wù)人士的共同努力。在法學院課程設(shè)置中強化對CISG的介紹，確保讓年輕而有抱負的法律專業(yè)學生了解CISG是最根本的方法，因為未來的律師、企業(yè)法務(wù)基本來自法學院的學生，法官亦然。實現(xiàn)CISG的更大適用在很大程度上要求法律專業(yè)學生熟悉CISG，將CISG作為國際貨物買賣實務(wù)和國際商法等課程的重要內(nèi)容，明晰其作為統(tǒng)一規(guī)則的優(yōu)勢。事實上，在中國法學院的國際經(jīng)濟法、國際商法課程中，CISG已經(jīng)是最重點的講授內(nèi)容。在大學法學院設(shè)置國際商法的研究中心也是一個方法，例如新加坡國立大學法學院有個法律和商務(wù)中心，而新加坡管理大學法學院則有個跨國境商法中心。

為提升法律界對CISG的認識而舉辦會議、研討會和講習班也有顯著效果，參與的執(zhí)業(yè)律師藉此可以進一步熟悉和運用CISG，將CISG推薦給他們的委托人，大學教師、研究者、學生的參與則有助于推動CISG的教學、研究和學習。有些CISG締約國已經(jīng)設(shè)立了國際商法的研習機構(gòu)，例如新加坡設(shè)立了亞洲商業(yè)法律研究所，專注于亞洲商業(yè)法律的比較研究，包括研究如何加強該區(qū)域?qū)ISG等民商事公約的采用，同時該研究所作為亞洲法官、學者、執(zhí)業(yè)律師和政策制定者的協(xié)作中心，也有助于法律從業(yè)者了解和運用CISG。統(tǒng)一文本的適用障礙難以絕對避免或克服，但是，如果著力在研究人員和實務(wù)人士之間建立更親密的合作，還是可以減少或克服障礙的。法律學者可以給實務(wù)人士提供幫助，實務(wù)人士則可以為法律研究者和咨詢機構(gòu)揭示適用中的現(xiàn)實問題。

設(shè)立處理國際商事糾紛的專門法庭也是一個有益的做法。國際商事法院或法庭是解決國際商事糾紛的專門機構(gòu)，在當事人沒有其他法律選擇的情況下，天然傾向于適用國際商事統(tǒng)一實體法，其裁判活動本身就是國際商事統(tǒng)一實體法的普及活動，對法律職業(yè)共同體了解和接受CISG等國際商事統(tǒng)一實體法具有直接促進作用。世界范圍內(nèi)著名的國際商事法庭有倫敦商事法庭、海灣國際商事法庭、新加坡國際商事法庭等，中國最高人民法院也在深圳和西安分別設(shè)置了國際商事法庭。最高人民法院在《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第四條就明確規(guī)定了，“國際商事法庭法官由最高人民法院在具有豐富審判工作經(jīng)驗，熟悉國際條約、國際慣例以及國際貿(mào)易投資實務(wù)，能夠同時熟練運用中文和英文作為工作語言的資深法官中選任”，從這一規(guī)定中可以清晰地看出，中國國際商事法庭樂于適用包括CISG在內(nèi)的條約，并愿意參考中外論著和案例。

綜上所述，國家領(lǐng)土的有限空間與國際商事主體不斷拓展的商業(yè)空間不匹配，網(wǎng)上交易則打破了傳統(tǒng)上認為的世界是固定邊界圍繞的法律領(lǐng)土的觀念，無邊界法律的意義進一步凸顯，[39]P894-897國際商事法律協(xié)調(diào)及其統(tǒng)一法成果是符合這一趨勢的。CISG作為國際統(tǒng)一實體法，雖然在法律確定性和涵蓋事項的完整性上通常不如國家法，而且改善的可能性很小，但CISG作為中立、不偏不倚的統(tǒng)一規(guī)則也有其天然優(yōu)勢和適用空間。特別是在合同當事人均不同意適用任何一方的國家法時，CISG提供的可以普遍適用于跨法域交易的法律規(guī)則，可以降低締約成本和減少爭訟，并為解決新涌現(xiàn)出來的國際商事問題提供法律手段。一項針對歐洲企業(yè)的調(diào)查也表明，38%的受調(diào)查企業(yè)強烈同意歐洲和全球統(tǒng)一合同規(guī)則會便利跨境貿(mào)易，32%的受調(diào)查企業(yè)溫和同意這一判斷，溫和反對和強烈反對的分別為19%和7%，另有4%的企業(yè)不置可否。[40]

作為國際條約的CISG是國際法上的硬法，CISG第1條的適用規(guī)則確立了CISG的主要適用條件，又增強了CISG的硬法特征。然而，CISG第6條允許合同主體排除CISG的適用，于是在CISG依其自身的適用規(guī)則理論上可成為適用法時，它仍然只在當事人沒有依據(jù)第6條排除適用的情況下才能實際適用。盡管CISG有統(tǒng)一法的優(yōu)勢，盡管第6條的存在無改CISG作為硬法的法律性質(zhì)，但在國際貨物買賣合同中大量存在依據(jù)第6條排除CISG適用的情況，令CISG這一國際法硬法在適用上呈現(xiàn)出軟法特征。在實踐中得不到充分運用的CISG不可能達到它減少國際貿(mào)易法律障礙、促進國際貿(mào)易發(fā)展的目的，因此，我們有必要探究排除CISG適用的原因并嘗試尋找解決方案。

調(diào)查表明，從在企業(yè)從事法律事務(wù)工作的人員的視角，在準據(jù)法選擇中會考慮對該法的熟悉程度、法律適用結(jié)果的可預(yù)見性和確定性，也會考慮充分發(fā)展的法理和國際接受，有些被調(diào)查者提出還會考慮該法是否適合特定種類的合同。[38]P14筆者認為，CISG當然適合國際貨物買賣合同，作為擁有廣泛締約方的統(tǒng)一實體法，CISG的國際接受也毋庸置疑，當然，涵蓋范圍有限的問題短期還是無法解決。今后努力的方向主要是通過條款解釋防止濫用排除并引入CISG規(guī)則的經(jīng)濟參數(shù)，增強商事主體對CISG規(guī)則的認同，嚴守CISG規(guī)則本義并綜合個案具體情形和運用全球司法咨詢來增加適用CISG的可預(yù)見性和確定性，通過法學教育研討和國際商事爭議解決中的適用提高法律職業(yè)者對CISG的認知和接受。

締約國法院有義務(wù)依據(jù)CISG的適用規(guī)則直接確定CISG的可適用性，在當事人未排除適用CISG的前提下，CISG的法院適用會是穩(wěn)定的。仲裁庭相對于國家法院則更傾向于適用CISG這樣的統(tǒng)一實體法，國際商事法庭也樂于適用CISG。隨著時間的推移，適用CISG的案例持續(xù)穩(wěn)步積累，伴隨著CISG的教育和研究，法律從業(yè)者對CISG規(guī)則的熟悉程度將逐步增加，CISG的實際影響將提升，從而為其未來的更廣闊適用奠定基礎(chǔ)。筆者相信，如果能夠在優(yōu)化CISG規(guī)則解釋、提升CISG適用確定性上持續(xù)努力，使CISG的適用效果契合交易實踐和經(jīng)濟效率的要求，CISG作為統(tǒng)一法的優(yōu)勢就會凸顯，從而實質(zhì)性減少排除適用。推而廣之，只有在設(shè)定的法律現(xiàn)象上被跨司法管轄區(qū)域地適用并創(chuàng)造了相似的適用結(jié)果時，國際商事統(tǒng)一實體法作為統(tǒng)一法才真正實現(xiàn)。[41]P6羅馬法從古羅馬時期一直綿延到西羅馬帝國淪陷，并為歐洲非羅馬人繼續(xù)沿用，直至今日依然助力歐洲的法律協(xié)調(diào)，其中有許多可資借鑒之處。羅馬法在法律協(xié)調(diào)和統(tǒng)一上的經(jīng)驗：一是協(xié)調(diào)化的過程伴隨著羅馬帝國法律編纂的始終，并融合不同法律文化，二是必須基于特定情境理解法律協(xié)調(diào)，依據(jù)案件而不僅僅是條文表述，三是羅馬法在中世紀的成功復(fù)興表明，協(xié)調(diào)乃至統(tǒng)一取決于共同的法律思維和共享法律教育。[42]P23即便強大統(tǒng)一如羅馬帝國，其適用于不同法域的人、事的萬民法還是要融合不同法律文化，并結(jié)合具體情境理解在案例法中理解運用，同時不斷深化在法律職業(yè)者中的滲透?，F(xiàn)代國際商事法律協(xié)調(diào)更應(yīng)該如此，也唯其如此，才能達至普遍運用并真正減少國際商事交易法律壁壘、促進交易的目標。

注釋：

① 關(guān)于CISG締約國的具體情況，參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會官網(wǎng)數(shù)據(jù)，http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html，2019年5月15日訪問。

② 甚至有觀點認為“軟法”是承諾，根本不是法律，see Raustiala, K, Form and Substance in International Agreements, 99 American Journal of International Law 581, 2005, pp.586-587.

③ 國外學者也多有將國際法歸為硬法的觀點，例如將自體國際法與軟法對稱，See Antonio Cassesse, International Law, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press, 2005, p.12，同時也對國際法與國家的關(guān)系及其相互作用進行了詳盡描述，See Harold H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, 106 Yale Law Journal 2599 (1997).

④ CISG1978年草案的《國際貿(mào)易法委員會秘書處評論》指出，這樣設(shè)置有三個主要目的，即減少挑選有最有利的法律的法院、減少訴諸國際私法規(guī)則的必要、提供適于有國際特征的交易的現(xiàn)代法律。而聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的案例概要表明，締約國法院實踐也普遍優(yōu)先適用第1條第1款a項，See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 edition, article 1, para.2 and note 2, http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/CISG_Digest_2016.pdf.

⑤ CISG第1條規(guī)定，“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同: (a) 如果這些國家是締約國;或(b) 如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律”。

⑥ 一個在CISG中增加允許締約國聲明CISG僅在選擇時才適用的建議在CISG起草中被拒絕，1980 Diplomatic Conference, Summary Records of Meetings of the Second Committee, UN Doc A/CONF.97/C.2/L.3, paras. 40-56, available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/2dcommittee/articles/meeting1.html，2017年5月1日訪問。

⑦ 牛津大學歐洲和比較法研究所和高偉紳律師事務(wù)所作的“民事審判和合同法選擇：一個商業(yè)調(diào)查” (Civil Justice and Choice of Contract Law: A Business Survey)問卷調(diào)查顯示，受調(diào)查的100家歐洲企業(yè)中，只有4%偶爾適用《歐洲合同法原則》，17%經(jīng)?；蚺紶栠m用《國際商事合同通則》，超過31%曾適用過CISG，See Stefan Vogenauer, Oxford Civil Justice Survey - Civil Justice Systems in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, A Business Survey, Final Results, pp. 23-24, available at http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/pdfs/Oxford%20Civil%20Justice%20Survey%20-%20Summary%20of%20Results,%20Final.pdf, 2017年5月16日訪問。也可參見以此調(diào)查為基礎(chǔ)的后續(xù)出版物，Stefan Vogenauer and Chris Hodges editied, Civil Justice Systems in Europe: Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, Studies of the Oxford Institute of European and Comparative Law, Oxford: Hart Publishing, 2014.

⑧ 一種不多見的做法是，裁判庭在當事人未選擇的情況下，將前述軟法作為國際合同原則或國際商事慣例的證據(jù)適用。

⑨ CISG-AC Opinion No. 16, Exclusion of the CISG under Article 6, Rapporteur: Doctor Lisa Spagnolo, Monash University, Australia. Adopted by the CISG Advisory Council following its 19th meeting, in Pretoria, South Africa on 30 May 2014, para.2.3 & 3.8; M. Schmidt-Kessel, Article 8, in P. Schlechtriem and I. Schwenzer edit, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 3rd edition, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 177.

⑩ 大量實例支持這一法律適用分析過程，例如Appellate Court (OLG) Oldenburg, Germany, December 20, 2007, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/071220g1.html; Golden Valley Grape Juice andWine, LLC v. Centrisys Corp., 2010 U.S. Dist. LEXIS 11884 (E.D. Cal.), January 22, 2010, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/100121u1.html (Golden Valley case); Easom Automation Systems, Inc.v. Thyssenkrupp Fabco, Corp., 2007WL2875256, U.S. District Court (E.D. Mich.), September 28, 2007,CISG online 1601, available at http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/1601.pdf.