胡錦光

(中國人民大學法學院，北京 100872)

引言

任何國家的法院其職能都在于力求公正、準確地就當事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛作出裁判，為達這一根本目的，其案件審理活動的主要內(nèi)容為兩項，即在運用證據(jù)查明案件事實的基礎(chǔ)上，選擇最恰當?shù)姆梢?guī)范作為依據(jù)作出裁判。通常情況下，法院在法律規(guī)范中選擇一個最妥當?shù)姆梢?guī)范作出裁判即告終結(jié)，但在某些情況下，法院選擇適用最恰當法律規(guī)范，可能涉及是否適用比法律規(guī)范效力更高的憲法規(guī)范的問題：(1)當作為案件裁判依據(jù)的法律規(guī)范是否符合憲法存在爭議時，法院能否適用憲法判斷該法律規(guī)范是否符合憲法，即能否進行合憲性審查？(2)在沒有法律規(guī)范時，法院能否單獨適用憲法作為裁判依據(jù)？(3)法院能否將憲法規(guī)范和法律規(guī)范同時并用共同作為裁判依據(jù)？(4)法院能否為了理解法律規(guī)范，在裁判理由部分適用憲法，闡釋憲法原理？

最高人民法院在關(guān)于法院裁判文書中能否適用憲法的問題上，發(fā)布過以下態(tài)度不一或者態(tài)度不明確的文件：(1)1955年關(guān)于法院不得引用憲法作為刑事案件的審理依據(jù)的司法解釋；①[1]P28,29(2)1986年關(guān)于法院審理案件時可以適用的法律依據(jù)的肯定式規(guī)定中沒有列舉憲法；②(3)1988年10月14日，最高人民法院在(88)民他字第1號《最高人民法院關(guān)于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》中，允許法院在法無明文規(guī)定的情況下，直接援引憲法關(guān)于公民享有勞動權(quán)的規(guī)定，確認該類協(xié)議無效。[2]P185(4)1989年通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(2014年修改)在明確列舉的裁判依據(jù)中也沒有列明憲法；③(5)最高人民法院在法釋〔2001〕25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復》中允許法院在裁判依據(jù)部分適用憲法；④(6)據(jù)悉，最高人民法院于2008年向全國各級法院發(fā)布的通知中明確規(guī)定，法院裁判文書一律不得引用憲法；⑤(7)最高人民法院于2009年7月13日由審判委員會第1470次會議通過、自2009年11月4日起施行的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》中未明確列明憲法⑥；(8)最高人民法院于2016年6月28日通過的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》規(guī)定，裁判文書不得引用憲法作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述⑦。

法院系統(tǒng)對于在裁判文書中引用憲法的做法也極為不一：(1)有的是在裁判主文中援引憲法規(guī)定(將憲法規(guī)定作為裁判依據(jù))；(2)有的是在裁判理由中援引憲法規(guī)定；(3)有的是在裁判事實部分援引憲法規(guī)定。[3]P11從裁判文書中引用憲法的作用看，有的是作為雙方當事人主張權(quán)利的依據(jù)，有的是作為法院判決書的說理部分，有的是明確作為裁判依據(jù)。[4]P7

尤其最高人民法院在法院能否適用憲法上態(tài)度搖擺不定。最高人民法院的法釋〔2001〕25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復》，明確法院可將憲法作為裁判依據(jù)予以適用，山東省高級人民法院據(jù)此及憲法條款就齊玉苓案作出終審判決，該案被最高人民法院冠以“中國憲法司法化第一案”。⑧而該批復又于2008年被最高人民法院廢止，⑨并明令各級法院不得在判決文書中以任何方式適用憲法。

我國學者對于法院能否適用憲法作為裁判理由并未展開爭論，對于能否將憲法條款作為裁判依據(jù)分別持贊成和反對兩論。贊成者認為，法院應(yīng)當將憲法作為裁判依據(jù)：(1)憲法的法律性質(zhì)決定了憲法應(yīng)當作為審判依據(jù)；(2)憲法的一些實在內(nèi)容具有可訴性；(3)憲法的原則性、概括性并不構(gòu)成作為審判依據(jù)的障礙，反而正好可以彌補法律漏洞；(4)憲法中的許多規(guī)定無法通過法律來具體化；(5)憲法進入訴訟，有助于實現(xiàn)法治、民主、憲政等價值。[1]P28,29 [4]P4反對者認為，法院不應(yīng)當將憲法作為裁判依據(jù)。其主要理由是刻意追求憲法的司法適用，會模糊憲法的“公法”定位，從而弱化甚至“消解憲法本身應(yīng)有的神圣性和根本性”；[5]憲法效力的發(fā)揮并不以進入訴訟為前提，[6][7]即使進入訴訟，也并不只有在普通訴訟中作為審判依據(jù)這一條途徑；[8]憲法的政治性太強，無法通過普通訴訟的方式解決。[9]這一學術(shù)觀點的爭議又追溯到憲法第131條“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”中的“法律”是否包括憲法。贊成者認為，此處的“法律”應(yīng)當包括憲法；反對者認為此處的“法律”不應(yīng)當包括憲法。[10]P119 ⑩

此外，世界其他國家的法院在裁判文書中能否適用憲法，在做法上也極不一致。以美國為代表的實行司法審查制國家，普通法院裁判理由和裁判依據(jù)都可以適用憲法；以德國和法國為代表的實行憲法法院審查制或者憲法委員會審查制國家，只有憲法法院或者憲法委員會才能適用憲法，普通法院則無權(quán)將憲法作為裁判依據(jù)。

可見，在全面依法治國、建設(shè)社會主義法治國家、依法治國關(guān)鍵是依憲治國的大背景下，我國法院能否適用憲法，以及在何種情形下才能適用憲法，即是一個非常值得探討的課題。筆者認為，分析我國法院能否適用憲法，必須基于以下三點：(1)憲法性質(zhì)是國家根本法，具有最高法律效力，主要功能是規(guī)范公權(quán)力；(2)應(yīng)當將法院在審理案件過程中遇到適用憲法的必要性與法院能否適用憲法的可能性予以區(qū)分；(3)我國法院在現(xiàn)行憲法體制中的地位和權(quán)能。

一、法院能否進行合憲性審查？

法院在選擇適用法律規(guī)范作為裁判依據(jù)時，案件當事人或者法院自身認為，該法律規(guī)范與憲法可能相抵觸，即無法直接依據(jù)受到質(zhì)疑或者挑戰(zhàn)的法律規(guī)范作為裁判的依據(jù)，而必須先依據(jù)憲法審查判斷法律規(guī)范的合憲性，再依據(jù)這一判斷結(jié)論對案件作出裁判。換言之，法律規(guī)范的合憲性已成為對案件爭議作出裁判的“先決問題”，如果不首先解決這一先決問題，而直接依據(jù)受到質(zhì)疑或者挑戰(zhàn)的法律規(guī)范對具體案件作出裁判，則司法功能并沒有徹底完成。法院必須先解決法律規(guī)范是否合憲這一問題，才能查到恰當?shù)姆梢?guī)范對當事人之間的糾紛作出裁判。

案例1：北京大學博士學位案

北京大學學位評定委員會作出不批準授予博士生劉燕文博士學位的決定，北京大學并據(jù)此作出不頒發(fā)博士畢業(yè)證書的決定。劉燕文不服向法院提起訴訟。根據(jù)1980年全國人大常委會制定的《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《學位條例》)的規(guī)定，獲得博士學位的程序包括：(1)在博士學習期限過半時參加綜合考試，成績必須及格；(2)論文寫作完成后由導師認定博士論文是否達到博士學位水平，并推薦參加博士論文答辯；(3)論文由同行專家進行通訊評議，并認為已達到博士學位論文水平，同意參加博士學位論文答辯；(4)由博士學位論文答辯委員會通過論文答辯，同意建議學位評定委員會授予博士學位；(5)由系(院)學位評定委員會批準授予博士學位，并向?qū)W校學位評定委員會推薦；(6)校學位評定委員會作出批準授予博士學位的決定。劉燕文通過了前五項程序，但未通過第六項程序，即北京大學學位評定委員會不予批準授予其博士學位。北京大學學位評定委員會由21名委員組成，該21名委員來自北京大學的不同學科，來自劉燕文攻讀博士學位的學科的委員為一名。

此案一審由北京市海淀區(qū)人民法院審理，二審由北京市第一中級人民法院審理。訴訟中，原告方認為，前五個程序中都認定其博士論文已達到博士學位水平，認定者均為本學科的教授，即是能夠讀懂其論文的“內(nèi)行”；北京大學學位評定委員會委員中只有一人為本學科教授，絕大多數(shù)委員為讀不懂其論文的“外行”。根據(jù)《學位條例》的規(guī)定，“內(nèi)行”只具有建議權(quán)，而“外行”卻具有批準權(quán)。這一學位授予體制違反了憲法，侵犯了其憲法規(guī)定的公民受教育權(quán)，故要求對《學位條例》規(guī)定的學位授予體制的合憲性進行審查。在本案中，《學位條例》規(guī)定的學位授予體制的合憲性受到質(zhì)疑，如果不對其進行審查，而是直接依據(jù)存在爭議的《學位條例》作出裁判，則該糾紛即無法得到徹底解決。

案例2：周香華案

生于1949年10月的周香華退休前任建設(shè)銀行平頂山分行出納部副經(jīng)理。2005年1月，建行平頂山分行以周香華已達法定退休年齡為由，通知其辦理退休手續(xù)。周香華認為自己應(yīng)與男職工同齡退休，單位要求自己55周歲退休與我國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定相抵觸，應(yīng)予以撤銷，遂提起勞動仲裁，后向湛河區(qū)人民法院遞交了民事起訴狀。法院審理認為，周香華對已滿55歲且參加工作年限滿10年并無爭議，依照國務(wù)院《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》的規(guī)定，符合辦理退休手續(xù)的條件，被告建行平頂山分行以此為據(jù)為其申報退休的決定符合現(xiàn)行國家政策和法規(guī)，并無不當。周香華認為被告為其辦理退休手續(xù)的決定違背了憲法關(guān)于男女平等的原則，要求予以撤銷的理由無法律依據(jù)，法院不予支持。

憲法第33條第2款規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等；憲法第48條特別規(guī)定，中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國務(wù)院《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》規(guī)定，男性60歲退休，女性55歲退休。在退休年齡上的差別規(guī)定是否違反了憲法規(guī)定，成為本案爭議的焦點問題和先決問題。因此，只有先對國務(wù)院關(guān)于男女退休不同齡的規(guī)定是否符合憲法作出判斷，才能對本案中的退休決定是否合法作出判決。

可見，法院在審理案件過程中有可能遇到其選擇適用的作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范是否合憲的爭議的。但是，法院審理案件過程中可能遇到需對裁判依據(jù)的合憲性進行審查的情形，不等于法院必然有權(quán)依據(jù)憲法對裁判依據(jù)的合憲性進行審查判斷。法院依據(jù)憲法對裁判依據(jù)的合憲性進行附帶性審查判斷，從各國的制度和實踐看，需具備以下兩個基本條件：

(一)釋憲權(quán)

憲法是由一系列基本原則和基本規(guī)范組成的，因此，與法律規(guī)范相對而言比較抽象。若要以這些比較抽象的憲法基本原則和憲法規(guī)范去判斷法律規(guī)范是否違憲，則必須進行解釋。換言之，審查判斷法律規(guī)范是否違憲的機關(guān)必須以具有憲法解釋權(quán)為前提。從法解釋學的意義上說，在適用憲法時，其解釋的必要性、空間比法律規(guī)范要大的多。如果說法學主要是法解釋學，那么，憲法學就更是如此。

美國聯(lián)邦憲法只規(guī)定聯(lián)邦憲法在地位和效力上高于聯(lián)邦法律、州法律，而未規(guī)定由什么部門審查聯(lián)邦法律、州法律是否符合憲法。聯(lián)邦最高法院通過1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”開創(chuàng)了由聯(lián)邦法院審查聯(lián)邦法律是否符合憲法的先例。在憲法未明確規(guī)定的情況下，聯(lián)邦法院獲得這一重要權(quán)力的主要憲法根據(jù)是法院對憲法的解釋權(quán)。在英美法系，法院既然要適用憲法和法律，當然地必須有權(quán)解釋憲法和法律，法院對憲法的解釋權(quán)被認為是司法權(quán)的固有權(quán)能。法院通過解釋認為，法律的規(guī)定與憲法的規(guī)定相抵觸，而憲法的效力高于法律，同時，法官在就職時宣誓忠于憲法，只服從憲法。因此，法官在作出判決時有權(quán)拒絕適用與憲法相抵觸的法律。

與美國的情形相似，我國香港特別行政區(qū)法院獲得基本法審查權(quán)的根據(jù)也是如此。香港基本法第11條規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。香港特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律，均不得同本法相抵觸?；痉ǖ?7條設(shè)置了保障基本法地位的制度：香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)。香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律須報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務(wù)委員會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會后，如認為香港特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力。實踐中，香港特區(qū)法院通過具體案件的審理實際獲得了基本法審查權(quán)，其根據(jù)也是香港特區(qū)法院擁有對基本法的解釋權(quán)。香港特區(qū)法院固有地擁有對香港法律的解釋權(quán)，并通過基本法第158條獲得對基本法中自治條例的完全解釋權(quán)和非自治條款的部分解釋權(quán)。法院在審理案件中認為，適用于該案件的法律可能與基本法相抵觸，其通過對基本法條款的解釋，最終作出認定，并在判決中拒絕適用與基本法相抵觸的法律。

現(xiàn)行憲法明確規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)解釋憲法。憲法雖然沒有明確規(guī)定全國人大具有憲法解釋權(quán)，但憲法學界通說認為，依據(jù)憲法關(guān)于“全國人大有權(quán)改變?nèi)珖舜蟪Ｎ瘯贿m當?shù)臎Q定、決議”的規(guī)定，可以推定全國人大也具有憲法解釋權(quán)。質(zhì)言之，在我國，具有憲法解釋權(quán)的機關(guān)僅為全國人大和全國人大常委會。可見，依據(jù)憲法的規(guī)定，所有的法院包括最高人民法院并不具有憲法解釋權(quán)。

(二)先例約束原則

所謂先例約束原則或者稱“遵循先例原則”，是指上級法院的裁判作為先例對下級法院具有約束力，是下級法院未來類似案件裁判的依據(jù)。上級法院特別是最高法院的裁判雖然直接是對個案產(chǎn)生法律效力，但與先例約束原則相結(jié)合，使其具有了一般效力，即具有法的一般效力而成為判例。我國實際上屬于大陸法系國家，在法院系統(tǒng)內(nèi)部并不存在“先例約束原則”，上級法院的裁判并不能成為下級法院裁判的依據(jù)，或者說，下級法院作出裁判時并不能必須直接依據(jù)上級法院的類似裁判作為依據(jù)。換言之，因缺乏先例約束原則，上級法院的裁判并不能成為判例而具有一般性的法律效力。上級法院的裁判對于下級法院作出裁判時只具有參考或者指導意義。因沒有先例約束原則，如果法院在審理案件時直接依據(jù)憲法審查判斷作為案件審理依據(jù)的法律規(guī)范是否符合憲法，就面臨著此法院認為某法律違反憲法拒絕適用而彼法院認為同一法律符合憲法予以適用的局面，如此一來，在一國之內(nèi)，即無法保證法律效力的統(tǒng)一性和憲法秩序的統(tǒng)一性。

日本屬于大陸法系國家，而采用美國式的司法審查制，由普通法院在審理案件過程中附帶性地對法律是否符合憲法進行審查。因在法院系統(tǒng)內(nèi)部缺乏先例約束原則，對同一個憲法行為即難以保證憲法判斷的同一性。因此，日本憲法學者提出需要對日本的合憲性審查機制進行改造，或者成立德國式的憲法法院，或者至少最高法院作出的憲法判斷具有憲法法院決定的效力。

因缺乏上述兩個基本條件，我國的法院在審理案件過程中不具有直接依據(jù)憲法審查判斷作為案件審理依據(jù)的法律規(guī)范是否符合憲法的權(quán)力，也就是說，在我國法院的司法權(quán)能中，不包含合憲性審查權(quán)。正因如此，我國憲法基于特定的憲法制度，設(shè)計了另外一套合憲性審查制度。根據(jù)憲法規(guī)定，全國人大和全國人大常委會行使合憲性審查權(quán)，有權(quán)對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、授權(quán)法規(guī)、司法解釋等的合憲性進行審查。由全國人大憲法和法律委員會及全國人大法制工作委員會協(xié)助全國人大和全國人大常委會進行合憲性審查工作。

基于法院在審理案件過程中可能會遇到裁判依據(jù)是否符合憲法、致使案件審理活動無法正常進行的問題，2000年全國人大制定的立法法(2015年修改)第99條第1款賦予最高人民法院向全國人大常委會提出對上述法律文件的合憲性進行審查“要求”的資格，第2款賦予所有的法院提出對上述法律文件的合憲性進行審查“建議”的資格。法院在審理案件過程中如果認為這些法律文件有違反憲法的嫌疑，有權(quán)向全國人大常委會提出審查要求或者建議。即法院有對這些法律文件是否合憲提出質(zhì)疑的權(quán)力，但沒有審查的權(quán)力。在案件審理過程中，法院應(yīng)當依據(jù)立法法的規(guī)定，就案件裁判依據(jù)的法律文件的合憲性提請全國人大常委會進行審查，然后再依據(jù)全國人大常委會的審查結(jié)論對審理的具體案件作出裁判。如此，在案件的審理依據(jù)上才能做到正確、準確地適用法律，也才能真正完成司法功能。遺憾的是，迄今為止，法院雖然在審理案件過程中遇到諸多此類問題，但并未向全國人大常委會提出審查請求或者建議，在裁判依據(jù)存在爭議的背景下仍然作出法律裁判，致使其無法實際上徹底完成司法功能，也使得憲法沒有能夠得到徹底的實施。同時，至今也沒有見到最高人民法院出臺向全國人大常委會提出合憲性審查要求的程序規(guī)定，以及地方人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)法律文件可能違反憲法時如何向最高人民法院或者直接向全國人大常委會提出合憲性審查建議的程序規(guī)定。

二、法院能否單獨適用憲法作為案件裁判依據(jù)？

實踐中可能存在這樣一種情形，即憲法中有明確的規(guī)定，而法律并沒有將憲法規(guī)定作出明確的具體化規(guī)定，在發(fā)生糾紛以后，在法律層面無法找到明確的裁判依據(jù)，那么，此時，法院能否單獨依據(jù)憲法的規(guī)定作出裁判？

案例1：王春立等訴北京民族飯店案

王春立等16人原系北京民族飯店員工。1998年下半年，北京市西城區(qū)人大代表換屆。10月，北京民族飯店作為一個選區(qū)公布的選民名單中確定了該16名員工的選民資格。后因該16名員工與北京民族飯店的勞動合同屆滿，雙方解除了勞動關(guān)系，該16名員工離開了北京民族飯店。北京民族飯店沒有通知這些應(yīng)在原單位選舉的員工參加選舉，也沒有發(fā)給他們選民證，致使該16名員工未能參加選舉。為此，王春立等16人向北京市西城區(qū)法院起訴，狀告北京民族飯店侵犯其選舉權(quán)，要求判令被告依法承擔法律責任，并賠償經(jīng)濟損失200萬元。西城區(qū)法院經(jīng)審查認為，原告王春立等16人關(guān)于被告北京民族飯店對其未能參加選舉承擔法律責任并賠償經(jīng)濟損失的請求，依法不屬法院受案范圍。對王春立等人的起訴，不予受理。王春立等其中的15人不服一審裁定，向北京市第一中級法院提起上訴，請求撤銷原裁定，予以受理。法院經(jīng)審查認為原審法院不予受理的裁定正確：駁回上訴，維持原裁定。

這一案件涉及公民的選舉權(quán)救濟問題。憲法規(guī)定，年滿18周歲的中華人民共和國公民除被法院依法剝奪政治權(quán)利的以外，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。依據(jù)憲法的規(guī)定，全國人大制定了《中華人民共和國選舉法》。選舉法第52條對于破壞選舉的行為，規(guī)定了三項法律責任：(1)破壞選舉，違反治安管理規(guī)定的，依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：(2)國家工作人員破壞選舉的，還應(yīng)當依法給予行政處分；(3)實施破壞選舉違法行為當選的，其當選無效。對于選舉爭議訴訟，選舉法只規(guī)定了選民名單案件，而未對其他選舉訴訟作出規(guī)定。相應(yīng)的，民事訴訟法規(guī)定了選民資格案件的審查程序。但是，選舉法及民事訴訟法沒有規(guī)定選舉權(quán)及被選舉權(quán)在受到其他侵害時的救濟途徑和方式。本案即屬于選舉權(quán)受到其他侵害的情形。本案的兩難在于，如果法院不能直接把憲法作為裁判案件的依據(jù)，在選舉法及民事訴訟法層面找不到相應(yīng)的受理和審理依據(jù)，選民的選舉權(quán)雖在憲法上作出了規(guī)定但法律層面若沒有作出規(guī)定，其在受到侵害時即無法獲得司法救濟或者其他救濟；如果法院直接依據(jù)憲法的規(guī)定作為案件的裁判依據(jù)，則法院又不具備適用的基本條件。法院最終選擇的是不予受理，那么，選舉權(quán)的受害人的憲法權(quán)利如何獲得救濟？

案例2：齊玉苓案

1990年，原告齊玉苓與被告之一陳曉琪都是山東省滕州市第八中學的初中學生，都參加了中等?？茖W校的預(yù)選考試。陳曉琪在預(yù)選考試中成績不合格，失去繼續(xù)參加統(tǒng)一招生考試的資格。而齊玉苓通過預(yù)選考試后，又在當年的統(tǒng)一招生考試中取得了超過委培生錄取分數(shù)線的成績。山東省濟寧商業(yè)學校給齊玉苓發(fā)出錄取通知書，由滕州八中轉(zhuǎn)交。陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取齊玉苓的錄取通知書，并在其父親陳克政的策劃下，運用各種手段，以齊玉苓的名義到濟寧商校就讀直至畢業(yè)。畢業(yè)后，陳曉琪仍然使用齊玉苓的姓名，在中國銀行滕州支行工作。齊玉苓發(fā)現(xiàn)陳曉琪冒其姓名后，向山東省棗莊市中級人民法院提起民事訴訟。棗莊市中級人民法院作出一審判決后，齊玉苓向山東省高級人民法院提起上訴。二審法院在審理該案中主要遇到兩個基本問題：(1)在本案中，齊玉苓的受教育權(quán)和姓名權(quán)都受到侵犯，兩者是并行地受到侵犯，還是其中一個為手段一個為目的？(2)侵犯受教育權(quán)是否應(yīng)當承擔民事責任？目前的民事法律規(guī)范沒有明確規(guī)定。第一個問題實際上為事實判斷問題，審理案件的法院完全可以自行作出判斷，而無須請求最高人民法院作出解釋。第二個問題為裁判依據(jù)問題。在案件發(fā)生時，我國還未制定教育法，公民的受教育權(quán)受到侵犯能否提起訴訟并沒有明確規(guī)定；案件發(fā)生時，我國也沒有制定侵權(quán)責任法，對于受教育權(quán)受到侵犯是否需要承擔民事責任也沒有規(guī)定；已經(jīng)生效的民法通則中沒有關(guān)于受教育權(quán)受到侵犯應(yīng)當承擔民事責任的規(guī)定。這樣，在案件裁判的法律規(guī)范依據(jù)方面存在不足。因此，審理案件的法院需要請求具有法律解釋權(quán)的最高法院作出解釋。

最高人民法院經(jīng)過研究后，作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復》法釋〔2001〕25號(以下簡稱《批復》)：經(jīng)研究，我們認為，根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。山東省高級人民法院認為，陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟寧商校的過失行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊玉苓的姓名權(quán)，其實質(zhì)是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利。山東省高級人民法院依照憲法第46條和最高人民法院的批復作出判決，對棗莊市中級人民法院的一審判決予以部分維持、部分撤銷，各被上訴人對該侵權(quán)行為所造成的后果，承擔賠償責任。 最高人民法院在司法解釋中引用了憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，但沒有對這一憲法規(guī)定的具體內(nèi)涵進行解釋和說明；司法解釋中沒有引用民法通則的規(guī)定。因此，最高人民法院的這一司法解釋給人的感覺是對憲法的規(guī)定直接進行了解釋，而不是對法律的解釋。審理案件的山東省高級人民法院直接引用憲法第46條關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定和最高人民法院的這一司法解釋作出了裁判，給人的感覺是法院直接將憲法規(guī)定作為裁判依據(jù)。正因為如此，關(guān)于本案的裁判依據(jù)及本案的性質(zhì)存在著完全不同的看法。依據(jù)最高人民法院及部分學者的看法，本案是中國法院適用憲法作出判決的第一案，即“憲法司法化的第一案”，因為最高人民法院通過解釋憲法而將憲法適用于具體案件。另有大部分學者認為，本案并不屬于法院適用憲法作出裁判的所謂憲法案件：(1)在我國，法院無權(quán)解釋憲法，如果最高人民法院的批復屬于憲法解釋，則該解釋為無效解釋，依據(jù)該解釋作出的判決為無效判決；(2)該解釋實際上為法律解釋，是對民法通則的解釋，本案為民事案件，與適用憲法無關(guān)；(3)如果該案件的性質(zhì)為憲法案件，則當事人應(yīng)當承擔的是憲法責任，而非民事賠償責任。

上述第一個案件，法院采用的是不予受理。法院如果受理此案，則面臨著能否單獨適用憲法給予選舉權(quán)的受害人提供憲法救濟的問題。上述第二個案件，筆者認為，其性質(zhì)是一個民事案件，即使不適用憲法亦可作出裁判，而法院單獨依據(jù)憲法作出了裁判。

據(jù)余軍教授查閱到的資料，河北省懷安縣人民法院(2014)安商初字第175號判決在懷安縣左衛(wèi)鎮(zhèn)冀家莊村民委員會與李守功土地承包合同糾紛案中單獨依據(jù)憲法條款認定該合同合法有效；江西省撫州市臨川區(qū)人民法院(2014)臨民初字第1379號判決在黃福高訴李兵財買賣合同糾紛案中單獨適用憲法條款認定合同無效。[3]P155筆者認為，在法律層面缺乏裁判依據(jù)時，法院不具備單獨依據(jù)憲法作出裁判的基本條件。第一，我國法院沒有憲法解釋權(quán)及法院系統(tǒng)內(nèi)部沒有“先例約束原則”。憲法解釋權(quán)對于憲法適用的重要性，本文已經(jīng)作了闡述。在上述民族飯店選舉權(quán)案中，法院如果不對憲法規(guī)定的選舉權(quán)及憲法責任作出解釋，無法導出選舉委員會是否應(yīng)當承擔民事賠償責任的結(jié)論。在上述齊玉苓案中，法院如果不對憲法規(guī)定的受教育權(quán)及憲法責任作出解釋，也無法導出民事被告人應(yīng)當承擔民事賠償責任的結(jié)論。在余軍教授查閱到的案件中也是如此。先例約束原則對于法院適用憲法的重要性，前文也作出了闡述。在齊玉苓案中，最高人民法院作出了司法解釋性質(zhì)的批復，其具有一般效力，可以起到統(tǒng)一全國各地各級人民法院在審理受教育權(quán)案件的審判標準。但余軍教授查閱到的案件，是由地方人民法院單獨適用憲法作出判決，在審判標準上存在重大隱患。 第二，混淆了憲法的基本功能。人民制定憲法的目的在于規(guī)范公權(quán)力，細而言之，其基本功能在于：(1)賦予公權(quán)力，以保障公權(quán)力的合法性和正當性；(2)保障公權(quán)力的有效運行；(3)防止公權(quán)力濫用。因此，憲法調(diào)整的基本社會關(guān)系是國家與公民之間的關(guān)系，以及由此基本關(guān)系延伸而出的其他關(guān)系，如國家機關(guān)之間的關(guān)系、國家整體與部分之間的關(guān)系等。而憲法調(diào)整這些基本社會關(guān)系的內(nèi)容是國家權(quán)力與公民權(quán)利、國家權(quán)力與國家權(quán)力，在這些權(quán)力(權(quán)利)關(guān)系中，主要是規(guī)范國家權(quán)力。在上述案件中，基本上屬于平等主體之間的民事關(guān)系。憲法并不直接調(diào)整這些民事關(guān)系，而是透過法律予以調(diào)整。所謂“透過法律”，憲法要求立法機關(guān)必須制定相關(guān)法律、法律必須符合憲法基本原則和基本精神、法律必須保護民事權(quán)利(只是在必要時限制民事權(quán)利)，要求司法機關(guān)必須嚴格依照法律裁判。 第三，易于使憲法的作用泛化。與法律相比較，憲法的規(guī)定更為原則、抽象，因此，需要立法機關(guān)通過法律將其具體化、制度化，具有可操作性。如果可以單獨適用憲法作為裁判的依據(jù)，則憲法可以作為一切案件的裁判依據(jù)，法律也就沒有必要，立法機關(guān)也就無需存在。期待憲法能夠起到這樣的作用，那么，憲法就需要不計其數(shù)的條款。

實際上法院無法單獨依據(jù)憲法直接作出裁判，為當事人提供憲法救濟。在此種情況下，當事人只能在窮盡法律救濟或者在缺乏法律救濟的前提下，直接請求具有憲法救濟權(quán)的全國人大或者全國人大常委會提供救濟。而在法律層面缺乏明確的裁判依據(jù)時，法院應(yīng)當最大限度地通過解釋法律，為當事人提供法律救濟。只有在即使最寬泛地解釋法律仍然無法為當事人提供法律救濟的前提下，才能由當事人直接向全國人大或者全國人大常委會尋求憲法救濟。

三、法院能否將憲法規(guī)范和法律規(guī)范并列作為裁判依據(jù)？

法院在某些案件審理中，雖然已經(jīng)存在明確的法律規(guī)范，但可能是考慮到法律規(guī)范不足以作為充分的裁判依據(jù)，同時引用憲法規(guī)范進行補強，即將憲法規(guī)范和法律規(guī)范同時作為裁判依據(jù)進行適用。在名譽權(quán)案件和繼承權(quán)案件中，這種做法比較常見。有的學者也持同樣的觀點，認為在具體案件中直接引用憲法規(guī)范作為裁判依據(jù)，可以強化憲法的權(quán)威，提高公民的憲法意識。

案例1：龍建康訴中州建筑公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案

云南省永勝縣人民法院認為，《中華人民共和國憲法》第42條第4款規(guī)定：“國家對就業(yè)前的公民進行必要的勞動就業(yè)訓練?！眲趧臃ǖ?條規(guī)定，用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。民法通則第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。被告中州公司是經(jīng)國家批準有資格承包建設(shè)工程的企業(yè)，在用人時應(yīng)當承擔憲法和勞動法規(guī)定的提供勞動保護，對勞動者進行勞動就業(yè)訓練等義務(wù)。中州公司通過簽訂《建設(shè)工程承包合同》，向被告交通局承包了過境線工程。作為該工程的直接承包者和勞動法規(guī)定的用人單位，中州公司在將該工程轉(zhuǎn)交給被告姜建國具體負責施工后，沒有履行憲法和勞動法規(guī)定的上述義務(wù)，也未對姜建國的工作情況監(jiān)督管理，因而引起工傷事故發(fā)生。對此，中州公司應(yīng)當承擔民事責任。中州公司與被告姜建國簽訂的內(nèi)部承包合同約定：“如發(fā)生一切大小工傷事故，應(yīng)由姜建國負全部責任”，把只有企業(yè)才能承擔的風險轉(zhuǎn)給實力有限的自然人承擔。該約定損害了勞動者合法權(quán)益，違反了憲法和勞動法規(guī)定，是無效約定，不受法律保護。

案例2：劉明訴鐵道部第20工程局二處第8工程公司、羅友敏工傷賠償案

四川省眉山縣人民法院認為，《中華人民共和國憲法》第42條第2款規(guī)定：“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。”《中華人民共和國勞動法》第3條規(guī)定，勞動者有“獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利?！钡?條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！北桓媪_友敏作為工程承包人和雇主，依法對民工的勞動保護承擔責任。被告第8公司在與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中一切發(fā)生傷、亡、殘事故，由羅友敏負責”，把只有企業(yè)才能承擔的安全風險，推給能力有限的自然人承擔，該條款損害了勞動者的合法權(quán)益，違反了我國憲法和勞動法前述規(guī)定。

上述兩例法院裁判中，既不是以憲法規(guī)定理解法律規(guī)范的內(nèi)涵，也不是以憲法規(guī)定判斷法律規(guī)范是否違反憲法，而是將憲法規(guī)范與法律規(guī)范同時并用作為裁判的依據(jù)。據(jù)余軍教授查閱到的資料，有的法院將憲法與合同法并用，有的法院將憲法與繼承法并用，有的法院將憲法與土地管理法并用，有的法院將法院與合同法、土地管理法、民法通則并用，有的法院將憲法與物權(quán)法、土地管理法、合同法并用，有的法院將憲法與民事訴訟法并用，有的法院將憲法與村民委員會組織法并用，有的法院將憲法與人口與計劃生育法、河南省人口與計劃生育條例、民事訴訟法并用，有的法院將憲法與選舉法并用，有的法院將憲法與侵權(quán)責任法并用，有的法院將憲法與民法通則、侵權(quán)責任法及其司法解釋并用，有的法院將憲法與婦女權(quán)益保障法并用，有的法院將憲法與老年人權(quán)益保障法、婚姻法并用，有的法院將憲法與民法通則、民事訴訟法并用。[3]

筆者認為，法院的這一適用是不恰當?shù)模?第一，法院對憲法的適用是一種實體性適用，而如前所述，根據(jù)憲法規(guī)定，我國的法院對憲法沒有解釋權(quán)。就上述兩個案件而言，憲法規(guī)定的基本內(nèi)涵是什么，如果不作解釋，難以成為案件裁判的直接依據(jù)。第二，混淆了憲法的功能與法律的功能。關(guān)于憲法的基本功能前文已經(jīng)作出闡述。法律的基本功能在于調(diào)整基本的社會關(guān)系，平衡社會不同利益主體之間的利益關(guān)系，以作為社會主體的行為界限。換言之，憲法是法律的“法律”，法律是社會成員的具體的行為規(guī)范。 第三，混淆了憲法與法律在效力上存在的位階之分。憲法的效力高于法律，而如果兩者同時并用，將憲法的效力等同于法律，或者將法律的效力等同于憲法，則都是不妥當?shù)摹?/p>

四、法院能否在裁判理由部分適用憲法？

基于公權(quán)力的公定力原理，即立法機關(guān)通過法律以后雖然面臨著合憲和違憲兩種可能時，為了保證公權(quán)力的有效行使及公共利益的實現(xiàn)，在合憲性審查機關(guān)作出撤消該法律的決定之前，假定或推定該法律是合憲的。因此，法院在法律文件不存在合憲性爭議時，當然必須適用一般法律規(guī)范作為判案的依據(jù)。

憲法是法律制定的基礎(chǔ)和依據(jù)。我國絕大多數(shù)法律的第一條通常明確規(guī)定，“根據(jù)憲法，制定本法”。少數(shù)法律的第一條可能沒有這一規(guī)定，但其也是根據(jù)憲法制定的?！案鶕?jù)憲法，制定本法”的基本含義包括：(1)依據(jù)憲法的立法授權(quán)制定法律；(2)依據(jù)憲法保留和法律保留的規(guī)定制定法律；(3)依據(jù)憲法規(guī)定的立法程序制定法律；(4)依據(jù)憲法的理念、精神和基本原則制定法律；(5)依據(jù)憲法的規(guī)范內(nèi)涵制定法律。既然法律是依據(jù)憲法制定的，那么，法官在選擇適用法律時，必須理解法律的內(nèi)涵。而法官在理解法律的內(nèi)涵時，有時就有必要從憲法層面理解法律，而不能僅僅從法律層面理解法律。否則，就無法全面地、完整地、透徹地理解法律的含義，而只能機械地理解法律的規(guī)定。特別是在法律的含義存在分歧時，就更需要從憲法的層面上理解法律。但是，最高人民法院向全國法院系統(tǒng)發(fā)出通知明確規(guī)定，法院在判決書中不得引用憲法。這一通知的直接后果可能是，法官認為沒有必要學習憲法、領(lǐng)會憲法。因此，這一通知的消極作用是非常明顯的。

案例1：上海“孟母堂”案

2005年9月，“孟母堂”在上海松江開設(shè)。記誦中國古代經(jīng)典是最主要教學方式，其教學內(nèi)容包括：語文學科讀的是《易經(jīng)》、《論語》等中國古代傳統(tǒng)典籍；英語以《仲夏夜之夢》起步；數(shù)學則由外聘老師根據(jù)讀經(jīng)教育的觀念，重組教材，編排數(shù)理課程；體育課以瑜珈、太極等修身養(yǎng)性的運動為主。在“孟母堂”求學的孩子來自全國各地，除部分短期補習的以外，還有一些接受全日制教育。2006年7月24日，“孟母堂”被上海市教育委員會定性為違法辦學而取締。這些孩子之監(jiān)護人不服，認為自己的孩子自己有權(quán)利決定其接受何種教育和在何處接受教育。

關(guān)于上海市教育委員會的做法，存在兩種截然相反的觀點：一種觀點認為，“孟母堂”違反了教育法律制度：(1)違反了教育收費的有關(guān)規(guī)定；(2)未獲得辦學許可證；(3)未按規(guī)定把子女送到經(jīng)國家批準的教育機構(gòu)接受義務(wù)教育；(4) “讀經(jīng)教育”內(nèi)容和方式與《義務(wù)教育法》相關(guān)規(guī)定不符。另一種觀點則認為，“孟母堂”并不違法：“‘孟母堂’不是辦學，只是現(xiàn)代在家學習或在家教育的一種方式；義務(wù)教育法的“義務(wù)”首先是指國家義務(wù)，至于兒童則是享受這種義務(wù)的權(quán)利。本案中，并不是家長沒有送孩子入學，而是入什么學。不入公學，是家長的權(quán)利。于家長，這屬于自由選擇，他人無權(quán)干涉，國家也無權(quán)干涉。家長有權(quán)利不讓自己的子女上公立學校，而去“孟母堂”求學，政府理應(yīng)尊重。

案例2：王育訴侯波不充分履行監(jiān)護權(quán)案

北京人侯波將7歲的兒子明明(化名)在家里自己進行封閉教育，并使明明在英語和閱讀方面表現(xiàn)了超過同齡兒童的能力，甚至能夠看懂古典文學和英文報紙；但前妻認為，不接受正常的學校教育對明明今后的成長不利，于是訴至石景山法院要求取得明明的監(jiān)護權(quán)。 法院認為，離婚后的子女撫養(yǎng)問題，應(yīng)當從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益，并結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力及條件等方面綜合考慮。本案中，明明自2004年6月至今在侯波的自行教育下，英語、漢語的閱讀能力確實取得了有目共睹的、超越于同齡人的成績，本人表示“以讀書為樂”說明孩子與父親感情關(guān)系融洽，而明明在與外界的接觸中，除表示“不愿意與王育共同生活”外，其天真、快樂之行為表現(xiàn)與同齡兒童無異。因此，無法證明王育關(guān)于明明身心健康受到侯波不良影響的主張成立。因此，法院對王育要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟請求不予支持。

此兩個案件均涉及憲法和義務(wù)教育法關(guān)于受教育的規(guī)定，因此，對作為案件裁判依據(jù)的法律規(guī)范的選擇適用就不能僅僅從義務(wù)教育法上去理解，而同時必須從憲法層面上去理解。我國憲法規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。即受教育既是公民的基本權(quán)利，又是公民的基本義務(wù)。從基本權(quán)利的意義出發(fā)，公民可以接受教育，也可以不接受教育；可以接受這樣的教育，也可以接受那樣的教育；可以在此地接受教育，也可以在彼地接受教育。在適齡兒童及監(jiān)護人向國家提出受教育的請求時，國家必須舉辦學校，以滿足其需要。但是，憲法同時規(guī)定，受教育是公民的基本義務(wù)，即每一個公民都必須接受教育。據(jù)此，國家制定了義務(wù)教育法。根據(jù)義務(wù)教育法的規(guī)定，每一個公民必須接受9年的義務(wù)教育、接受教育部規(guī)定的課程體系的教育、在每門課程中接受教育部規(guī)定的教材內(nèi)容的教育、接受教育部門認可的具有教師資格的人的教育。

在上海“孟母堂”案中，參加“孟母堂”私塾學習的孩子監(jiān)護人的做法符合憲法上規(guī)定的受教育作為基本權(quán)利的性質(zhì)。但是，這些孩子在“孟母堂”學習的內(nèi)容、課程體系、教師等方面違反了憲法規(guī)定的受教育作為公民基本義務(wù)的性質(zhì)。因此，上海市教育委員會的決定是符合憲法關(guān)于公民受教育的全面規(guī)定的。在王育訴侯波不充分履行監(jiān)護權(quán)案中，涉及能否在家接受教育的問題。受教育作為基本權(quán)利，在家接受教育當然是可以的。義務(wù)教育及義務(wù)教育基本要求的基本目的是使每一個公民都能夠成為適應(yīng)現(xiàn)代社會需要的現(xiàn)代人。因此，私立學校因是按照義務(wù)教育的基本要求實施的，故是合法的。但是，在家接受教育能否達到與在學校接受教育相同的效果，需要進行考察。換言之，如果在家接受教育也能夠達到在學校接受教育的效果，當然是可以的。這就需要制定對于在家接受教育的考核制度，以檢驗在家接受教育的實際效果。而目前我國義務(wù)教育法中并沒有設(shè)計對在家接受教育的考核制度，這是義務(wù)教育法的缺陷，需要等待未來修改時予以完善。在義務(wù)教育法完善之前，實際上無法具體考核在家接受教育的效果。因此，法院應(yīng)當判決孩子的監(jiān)護人即父親必須送被監(jiān)護人到學校去接受教育。而在本案中，法院僅僅根據(jù)在侯波的自行教育下，英語、漢語的閱讀能力確實取得了有目共睹的、超越于同齡人的成績，本人表示“以讀書為樂”說明孩子與父親感情關(guān)系的融洽，而明明在與外界的接觸中，除表示“不愿意與王育共同生活”外，其天真、快樂之行為表現(xiàn)與同齡兒童無異這些情況，即得出可以繼續(xù)在家接受教育的結(jié)論。法院的這些判斷是否屬于司法權(quán)的范疇是值得商榷的。從最低層次上說，法官沒有能夠認識到司法權(quán)能的邊界；從中層次上說，法官沒有能夠理解國家實行義務(wù)教育的本質(zhì)特性，進而也就沒有能夠理解義務(wù)教育的基本內(nèi)容；從最高層次上說，法官沒有能夠理解憲法關(guān)于公民受教育規(guī)定的兩個方面的基本性質(zhì)，特別是受教育作為公民基本義務(wù)的性質(zhì)。如果法院在審理本案過程中，能夠直接引用憲法關(guān)于公民受教育的基本權(quán)利和基本義務(wù)兩個屬性的規(guī)定，并且進行適當?shù)姆治?，再結(jié)合義務(wù)教育法的規(guī)定，本案的判決即不是現(xiàn)在的狀況。

筆者認為，在此種情形下，法院在判決書中應(yīng)當直接引用憲法關(guān)于公民受教育的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，以理解受教育作為基本權(quán)利和基本義務(wù)的基本含義，同時，以理解義務(wù)教育法關(guān)于義務(wù)教育的基本含義。同時，法院判案的直接規(guī)范依據(jù)仍然是法律規(guī)范而非憲法規(guī)范。

案例3：禁止員工外宿案

廣州市黃埔區(qū)某工廠規(guī)定，禁止員工外宿，并為員工提供宿舍。某員工違反該規(guī)定外宿，從住地到工廠途中，遇車禍受傷害，要求作工傷處理。遭廠方拒絕而引發(fā)訴訟。廠方認為，已經(jīng)明確規(guī)定不允許員工外宿且為員工提供了宿舍，而該員工違反該規(guī)定自行外宿，應(yīng)自己承擔責任而不應(yīng)該由工廠負責。本案的核心問題是，工廠關(guān)于禁止員工外宿的規(guī)定是否有效？黃埔區(qū)法院在判決中認為，廠方規(guī)定禁止員工外宿，違反了憲法關(guān)于公民人身自由不受侵犯的規(guī)定，因此是無效的，應(yīng)按照工傷處理。但也有觀點認為，在本案中，法院適用憲法的規(guī)定作出判決是錯誤的。

憲法第37條規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。依據(jù)這一規(guī)定，在中國，只有人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)(包括國家安全機關(guān))執(zhí)行，不受逮捕。同時，2000年由全國人大制定的立法法第8、9條將限制人身自由列入法律保留的范疇。即只有全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的非基本法律才有權(quán)規(guī)定在何種情形下需要限制公民的人身自由，除此之外的其他國家機關(guān)不得作出限制公民人身自由的規(guī)定。社會組織包括企業(yè)組織和事業(yè)組織不得作出限制公民人身自由的規(guī)定，亦屬當然之列。依據(jù)憲法的規(guī)定，在法律層面規(guī)定了限制人身自由的情形，包括作為刑事上的刑罰制度、作為刑事上的強制措施、作為行政處罰上的拘留和作為行政強制上的措施等。這些規(guī)定都是從正面意義上規(guī)定何種國家機關(guān)可以在何種情形下限制公民的人身自由，而沒有作出反面的列舉式排除規(guī)定。只是在刑法上設(shè)定了非法拘禁罪。在本案中，廠方并未對員工實施非法拘禁的行為，因而無法適用非法拘禁罪。本案的爭議是在上班途中發(fā)生交通事故能否適用工傷的規(guī)定。而爭議的焦點是廠方關(guān)于禁止員工外宿的規(guī)定是否有效。對這一規(guī)定的合法性進行判斷可以說是法院解決該案件爭議的先決問題。 法院在作出判斷時，如前所述，法律層面上并沒有直接的禁止性規(guī)定，因此，缺乏法律上判斷的直接依據(jù)。在此情形下，法院只能依據(jù)憲法上關(guān)于公民人身自由保護的條款，以闡明人身自由的價值、對人身自由限制的目的、限制人身自由的法律保留原則等，分析判斷廠方作出的禁止員工外宿規(guī)定的合法性?？梢栽O(shè)想，法院如果不引用憲法上關(guān)于人身自由保護的規(guī)定作為判斷廠方規(guī)定的合法性依據(jù)，在法律層面上又無法找到相應(yīng)直接的、正面的依據(jù)，即不可能在案件審理過程中解決這一先決問題，也就無法對是否屬于工傷這一案件爭議作出判決。

最高人民法院于2016年6月28日發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中規(guī)定，不得引用憲法作為裁判依據(jù)，但憲法的原則和精神可以在說理部分予以闡述。這一規(guī)定為我國法院系統(tǒng)如何在裁判書中適用憲法確定了界限。筆者認為，法院的裁判書不得將憲法作為裁判依據(jù)，而可以在裁判理由部分適用憲法，是非常妥當?shù)?。但有以下問題值得進一步研究。 第一，適用范圍。最高人民法院是在《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》作出上述規(guī)定，而不是在《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》中作出規(guī)定。如此，可以理解為只允許法院在民事裁判書的理由部分適用憲法，而不允許在刑事裁判書和行政裁判書的理由部分適用憲法。 雖然有學者認為，最高人民法院的這一規(guī)定并未禁止憲法條文在其他類型案件中的適用，[3]P21但如果只要憲法和法律文件未作出禁止性規(guī)定，國家機關(guān)都可以實施某種行為，這與公權(quán)力的授權(quán)原理是相違背的。從理論上說，憲法是規(guī)范國家權(quán)力之法，刑法是國家追究刑事被告人刑事責任之法，行政法是規(guī)范行政權(quán)力之法，憲法對于刑法和行政法的規(guī)范作用要強于民事法律。因此，法院的刑事裁判書和行政裁判書的理由部分更應(yīng)當適用憲法。對此，最高人民法院的司法解釋應(yīng)當予以明確。 第二，適用方式。目前，法院在裁判書理由部分適用主要有兩種情況：(1)在裁判理由中僅援引憲法條文或者是單單出現(xiàn)“憲法”二字，但未對相關(guān)的憲法規(guī)定進行任何解釋或者闡釋，即“非解釋性適用”。非解釋性適用又分為五種情形：一是在裁判理由中將憲法條款的相關(guān)內(nèi)容十分明確、完整地予以援引、陳列；二是雖然明確標示出所援引的憲法條款項目，但是不在裁判文書中援引、羅列具體內(nèi)容；三是在裁判理由中不直接援引憲法條款的相關(guān)內(nèi)容，法院只對有關(guān)條款的內(nèi)容進行轉(zhuǎn)述，亦不明確標示出所引述規(guī)定的條款項目；四是只提及“憲法”二字，需要結(jié)合具體的案情和相關(guān)內(nèi)容才能判定法院具體指向憲法中的哪一條款作為論證之依據(jù)；五是雖然法院在裁判理由中提及“憲法”，但是結(jié)合案情和相關(guān)內(nèi)容無法識別出具體指向哪一條款作為論證之依據(jù)，或直接將“憲法”二字用以指稱整部憲法文本。(2)法院于裁判之中不僅援引憲法規(guī)定，并對援引內(nèi)容進行一定程度的解釋或者闡釋，即“解釋性適用”。[3]P22,23法院在裁判理由部分對憲法的解釋，在解釋方法、闡述語言、表達內(nèi)容等方面各具特色，不一而足，難以形容。

筆者認為，法院在普通法律訴訟案件的裁判理由部分適用憲法屬于我國憲法賦予法院的司法權(quán)能范圍之內(nèi)，對于法院徹底完成司法功能是必要的。但法院在裁判理由部分適用憲法必須遵循以下原則：

1、必要性原則。即法院在理解作為裁判依據(jù)的法律時必須運用憲法原理進行分析，案件的裁判理由才足以充分，才可以適用憲法。換言之，裁判理由部分如果不引用憲法并對憲法條款的含義作出恰當?shù)年U釋和說明，法律文件的含義就不清晰、明確，法院就必須適用憲法；反之，裁判理由部分即使不適用憲法，法律文件的含義也非常清晰、明確，作出裁判的理由已經(jīng)充分，就沒有必要適用憲法。因此，并不是所有的案件都需要在裁判理由部分適用憲法，也并不是只要憲法有相關(guān)規(guī)定裁判理由部分就必須適用。上述“非解釋性適用”，只是在裁判理由部分引用憲法條款，甚至只是提到憲法，對于理解作為案件裁判依據(jù)的法律絲毫沒有意義，這種引用純屬“畫蛇添足”。

2、符合憲法基本精神和基本原則。我國憲法具有作為憲法的共通的基本精神和基本原則，例如，憲法的基本功能都在于規(guī)范國家權(quán)力，限制公民基本權(quán)利都必須遵循比例原則，任何一項國家權(quán)力都必須由人民通過憲法授予，憲法在效力上高于法律等。但我國憲法是一部具有中國特色的社會主義憲法，其具有自己特定的基本精神和基本原則，同時，我國憲法又屬于社會主義初級階段的憲法，其具有初級階段的基本特征。例如，我國憲法確認了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導地位、實行民主集中制的人民代表大會制度、在單一制國家結(jié)構(gòu)下特殊區(qū)域?qū)嵭械胤阶灾蔚取＜词乖诨驹瓌t的表述上與其他國家可能相同，但其性質(zhì)和內(nèi)容則完全相異。例如，同樣是“人民主權(quán)原則”，其理論淵源和基本內(nèi)涵即與其他國家完全不同。

3、闡釋憲法原理。憲法除總體上的基本原理外，每一項基本制度、基本規(guī)范都具有特定的基本原理。裁判理由之所以需要適用憲法，其意義在于通過闡釋與案件相關(guān)的憲法制度、憲法規(guī)范的基本原理，以理解法律規(guī)范的含義。例如，法院審理案件涉及具體權(quán)利義務(wù)糾紛，相應(yīng)的，涉及到憲法上的公民基本權(quán)利。除基本權(quán)利的一般原理外，每項公民基本權(quán)利都具有特定的基本原理，諸如平等權(quán)原理、言論自由原理、財產(chǎn)權(quán)原理、通訊自由和通訊秘密原理、人格尊嚴原理、受教育權(quán)原理等。在原告中國銀行股份有限公司成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行訴被告沙某某信用卡糾紛一案中，成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院民事判決書(2015)高新民初字第6730號的說理部分適用憲法，是一個比較成熟的案例。其運用憲法上平等權(quán)原理，即差別對待必須具有合理根據(jù)和合理限度，分析銀行關(guān)于信用卡滯納金規(guī)定不具有合理性。

4、明確性原則。法院在裁判理由部分適用憲法，必須明確指明所引用的憲法的具體條款項目。

最高人民法院既然規(guī)定法院在裁判理由部分可以適用憲法，體現(xiàn)憲法的精神和原則，必須制定一個統(tǒng)一的、明確的適用規(guī)范，以防止各地法院各行其是，濫用憲法的適用權(quán)。

結(jié)論

1、 基于我國法院在憲法制度中的地位和權(quán)能，法院不具備進行合憲性審查、單獨適用憲法作為裁判依據(jù)、與其他法律并用共同作為裁判依據(jù)的基本條件，但法院在必要時可以在裁判理由部分適用憲法，通過闡釋憲法原理，以利于充分理解法律規(guī)范的含義，補強和充實裁判理由。這是法院在審理案件、完成司法功能過程中，厘清裁判依據(jù)的必要。最高人民法院應(yīng)當盡快制定相應(yīng)的適用憲法的具體規(guī)范，以統(tǒng)一全國各地各級人民法院的做法。

2、最高人民法院在審理案件過程中，當遇到作為裁判依據(jù)的法律文件可能與憲法相抵觸，成為案件裁判中的“先決問題”時，應(yīng)當依照立法法第99條第1款的規(guī)定，向全國人大常委會提出進行合憲性審查的要求；地方各級人民法院和專門人民法院在遇到上述問題時，應(yīng)當依照立法法第99條第2款的規(guī)定，向全國人大常委會提出進行合憲性審查的建議。最高人民法院應(yīng)當盡快制定向全國人大常委會提出合憲性審查要求和合憲性審查建議的程序規(guī)定。

3、最高人民法院關(guān)于齊玉苓案的司法解釋是一個并不成功的例子。該司法解釋完全可以只對民法通則進行，就足以為案件裁判提供法律依據(jù)，實無必要引用憲法。即使引用憲法，也不應(yīng)該只引用憲法條文的部分表述。更加不妥的是，2008年又向全國法院發(fā)出通知，要求在判決書中一律不得引用憲法。

4、最高人民法院的司法解釋已經(jīng)成為被公民個人和社會組織向全國人大常委會提出合憲性審查和合法性審查建議的重點，也已成為全國人大常委會進行合憲性審查和合法性審查的主要對象，因此，如何保證其自身的司法解釋符合憲法和法律，是一個值得最高人民法院高度重視的問題。在依法治國首先是依憲治國、依法執(zhí)政首先是依憲執(zhí)政的新時代，法官學習憲法、理解憲法、尊崇憲法、維護憲法、運用憲法，是建設(shè)法治中國的永恒命題。

注釋：

① 1955年7月30日最高人民法院研字第11298號對當時新疆省高級人民法院的請求作出批復：在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。反對者認為，這一批復只是說在憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)，并沒有說在民事、經(jīng)濟和行政等判決中不可以引用憲法，也沒有說在刑事訴訟中不可以適用憲法。參見王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》，1999年第5期第28頁。

② 1986年10月28日最高人民法院法(研)復[1986]31號對江蘇省高級人民法院“關(guān)于制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復”中認為，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以引用，而國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人大通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見和批復等規(guī)范性文件不得引用。反對者認為，這一批復只羅列了各種“子法”，沒有把“母法”包括進去。對人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該批復既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態(tài)度。

③ 《中華人民共和國行政訴訟法》第63條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。

④ 最高人民法院法釋〔2001〕25號批復：山東省高級人民法院：你院1999魯民終字第258號《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業(yè)學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權(quán)糾紛一案的請示》收悉。經(jīng)研究，我們認為，根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

⑤ 該通知因?qū)儆诜ㄔ合到y(tǒng)的內(nèi)部文件，未向社會公開，故無法查閱。

⑥ 第2條規(guī)定，并列引用多個規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時引用兩部以上法律的，應(yīng)當先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括實體法和程序法的，先引用實體法，后引用程序法。

⑦ 該制作規(guī)范之4．裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。

⑧ 時任最高人民法院民一庭庭長的黃松有于2001年8月13日在《人民法院報》撰文《憲法司法化及其意義———從最高人民法院今天的一個<批復>談起》，認為此案“開創(chuàng)了法院保護公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”，“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”等。

⑨ 2008年12月18日，最高人民法院發(fā)布公告稱，自當月24日起，廢止2007年底以前發(fā)布的27項司法解釋。其中包括這一批復。

⑩ 反對者認為，我國現(xiàn)行憲法全文都是在嚴格區(qū)分憲法和法律兩個概念的基礎(chǔ)上作出各項規(guī)定的，既然條文中是“依照法律”而非依照“憲法和法律”，那么就不應(yīng)當包括憲法在內(nèi)。贊成者認為，反對者的根據(jù)并不成立，憲法中的確有的地方并用憲法和法律，但有的條款中的“法律”實際包含了憲法，如憲法第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”中的“法律”顯然包括憲法；憲法中還將憲法、法律、行政法規(guī)并用，如果都只作狹義的理解，行政法規(guī)就不是法院的審判依據(jù)，顯然違反行政訴訟法的規(guī)定。