●袁國(guó)何

我國(guó)刑罰體系長(zhǎng)期存在著“生刑與死刑之間差距過(guò)于懸殊”的結(jié)構(gòu)性缺陷，“生刑過(guò)輕而死刑過(guò)重”，數(shù)罪并罰的有期徒刑上限過(guò)低即是一個(gè)具體表現(xiàn)?！?〕參見(jiàn)陳興良：《中國(guó)死刑的當(dāng)代命運(yùn)》，《中外法學(xué)》2005年第5期；《最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就減刑假釋新規(guī)答記者問(wèn)》，http://www.gov.cn/jrzg/2012-02/24/content_2076300.htm，2017年6月20日訪問(wèn)。鑒此，《刑法修正案（八）》將有期徒刑的上限區(qū)分為20年和25年兩種，以增加不同犯罪人的區(qū)分度，更好地建構(gòu)刑罰階梯。〔2〕參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第37頁(yè)。這一區(qū)分旨在落實(shí)罪刑相適應(yīng)原則，卻會(huì)在數(shù)罪并罰后再犯新罪〔3〕本文中，除特別說(shuō)明外，數(shù)罪并罰后發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪，均指刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪。的情形中導(dǎo)致罪刑失衡。當(dāng)被執(zhí)行人再犯新罪時(shí)，若前罪剩余刑期超過(guò)20年，法官可能不得不在部分新判決中確定一個(gè)20年以下的新執(zhí)行刑期?！?〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（上冊(cè)）》第5版，法律出版社2016年版，第610頁(yè)。

本文第一部分將揭示數(shù)罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡現(xiàn)象；第二部分則致力于探尋其立法和學(xué)理根源；第三部分將分析不改變通說(shuō)見(jiàn)解的各種避免或減輕罪刑失衡之方案存在的問(wèn)題，否定該等方案的可行性；第四部分將改變通說(shuō)見(jiàn)解提出可行方案，即將“總和刑期”界定為各罪宣告刑之和，這一理解尚在可能語(yǔ)義邊界之中，也符合數(shù)罪并罰原理；但是，僅此不足以終極地確保罪刑均衡。為此，第五部分將區(qū)分《刑法》對(duì)新罪判決的實(shí)體法要求和先前判決對(duì)后續(xù)判決的程序法羈束，并主張應(yīng)當(dāng)依據(jù)立法要求與司法限制分別確定新的執(zhí)行刑期范圍，再取其交集，以終極性地確保罪刑均衡。第六部分是簡(jiǎn)要的結(jié)論。

一、數(shù)罪并罰后再犯新罪罪刑失衡的現(xiàn)象揭示

為便于討論，本文設(shè)定下述案例1：

案例1：A犯故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪，各罪均被判處12年有期徒刑，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行24年有期徒刑。服刑期間，A又犯故意傷害罪，被判處9年有期徒刑。刑罰業(yè)已執(zhí)行1年。〔5〕同前注〔4〕，張明楷書(shū)，第611頁(yè)。依據(jù)《刑法》第45條之規(guī)定，單個(gè)犯罪的有期徒刑上限為15年，故總和刑期要超過(guò)35年至少需要3個(gè)犯罪，因此，本文所設(shè)案例中的前罪均為3個(gè)。

該案中，應(yīng)當(dāng)如何決定執(zhí)行的刑罰，頗值爭(zhēng)論。

依《刑法》第71條，應(yīng)當(dāng)“把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定”并罰，通說(shuō)認(rèn)為，“總和刑期”是指先前判決決定執(zhí)行的刑期（以下簡(jiǎn)稱執(zhí)行刑）之剩余刑期與后罪所判處的刑罰（宣告刑）之和，“數(shù)刑中最高刑期”則是指先前判執(zhí)行刑之剩余刑期與后罪宣告刑中的最高者，〔6〕同上注，第610～611頁(yè)。如果將前罪的執(zhí)行刑期標(biāo)記為P1，已經(jīng)執(zhí)行的刑期標(biāo)記為P0，新罪所判處的刑罰標(biāo)記為P2，則新的執(zhí)行刑 P 的范圍可以表示為 Max（P1-P0, P2）≤P≤（P1-P0）+P2。這也是司法實(shí)踐的理解。由此，應(yīng)在23年以上、32年以下決定新執(zhí)行刑，由于總和刑期不滿35年，最高只能對(duì)A決定執(zhí)行20年有期徒刑?；闹嚨氖?，不犯新罪應(yīng)當(dāng)被繼續(xù)執(zhí)行23年有期徒刑，再犯新罪卻反倒只能再被執(zhí)行20年。被執(zhí)行人不僅不會(huì)因再犯新罪而受到更嚴(yán)厲的懲罰，反而可以從犯罪中獲益。

實(shí)際上，被決定執(zhí)行25年有期徒刑者，一旦開(kāi)始執(zhí)行，再犯任何一個(gè)法定刑不高于10年有期徒刑之罪，〔7〕只有《刑法》分則僅規(guī)定有期徒刑下限而未規(guī)定有期徒刑上限的犯罪，才可能被科處超過(guò)10年的有期徒刑，這類犯罪占比較小，且大多不可能在監(jiān)獄中實(shí)施?？偤托唐诰筒豢赡茉?5年以上?？梢?jiàn)，剩余刑期在20年以上的被執(zhí)行人很容易從新犯罪中獲益。極端地，被決定執(zhí)行25年有期徒刑者，只要在入獄日故意打傷他人或故意毀壞財(cái)物，就可以輕易地將刑期縮短為20年以下。

法諺云：“沒(méi)有人能夠從自己的不法中獲益（nullus commodum capere potest de injuria sua propria）?！薄?〕Riggs v.Palmer, 115 NY 506, 512 （1889）; Herbert Broom: A Selection of Legal Maxims, Lawbook Exchange, Ltd., 2000, p.279.顯然，再犯新罪者之刑罰不應(yīng)短于不犯新罪者，否則，有?！缎谭ā返?條所規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，也會(huì)妨礙刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

此外，由于再犯新罪奉行“先減后并”規(guī)則，而被發(fā)現(xiàn)漏罪則奉行“先并后減”規(guī)則，依照通說(shuō)的見(jiàn)解，再犯同等新罪者的總和刑期就必然短于被發(fā)現(xiàn)漏罪者，由此，再犯新罪者所受之總刑罰可能短于被發(fā)現(xiàn)漏罪者，〔9〕參見(jiàn)劉志剛：《數(shù)罪并罰制度修正后應(yīng)注意的兩個(gè)問(wèn)題》，《人民法院報(bào)》2012年2月8日第6版。這也有悖于數(shù)罪并罰的法理：被發(fā)現(xiàn)漏罪者在犯漏罪時(shí)尚未接受刑罰規(guī)訓(xùn)，漏罪并不表明刑罰規(guī)訓(xùn)的無(wú)效或低效，法律也并不要求犯罪嫌疑人主動(dòng)交代未被查處的漏罪；相反，法律可以期待業(yè)已接受過(guò)刑罰改造的被執(zhí)行人不再犯罪，新的犯罪行為表明了刑罰對(duì)他的低效甚至無(wú)效，也證實(shí)了他具有更強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性和特殊預(yù)防必要性，理應(yīng)接受比被發(fā)現(xiàn)漏罪者更嚴(yán)苛的刑罰懲治?！?0〕因此，“先減后并”規(guī)則較之于“先并后減”規(guī)則更為嚴(yán)厲。參見(jiàn)曲新久：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第247頁(yè)。

二、數(shù)罪并罰后再犯新罪罪刑失衡的法理根源

筆者認(rèn)為，數(shù)罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡的成因有三：其一，《刑法》第69條分段設(shè)置了兩個(gè)不同的有期徒刑上限，導(dǎo)致新判決中的總和刑期可能低于先前判決的總和刑期；其二，《刑法》的數(shù)罪并罰規(guī)則是以一次并罰為預(yù)設(shè)而制定的，將其適用于再次并罰時(shí)會(huì)產(chǎn)生不協(xié)調(diào)；其三，《刑法》條文的措辭使得通說(shuō)將先前判決的執(zhí)行刑（而非各罪宣告刑）作為計(jì)算新的總和刑期的根據(jù)。以下分別予以闡釋。

（一）有期徒刑上限的分段設(shè)置模式

前述罪刑失衡現(xiàn)象是在《刑法修正案（八）》后才出現(xiàn)的，其與立法修訂有緊密關(guān)聯(lián)。修訂后的《刑法》第69條第1款分段設(shè)置有期徒刑上限，決定執(zhí)行刑期的統(tǒng)一規(guī)則被分割成兩個(gè)互斥規(guī)則，是造成數(shù)罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡現(xiàn)象的首要原因。

修訂前的《刑法》第69條僅為有期徒刑規(guī)定了一個(gè)上限（20年），相當(dāng)于“有期徒刑總和刑期在20年以上的，最高不能超過(guò)20年”。被執(zhí)行人在刑罰執(zhí)行期間再犯新罪時(shí)的剩余刑期始終短于20年，新的執(zhí)行刑期長(zhǎng)于剩余刑期的要求總是可以得到滿足，不會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡。因?yàn)椋ü僭跊Q定執(zhí)行刑期時(shí)始終適用相同規(guī)則，適用規(guī)則的單一性保證了不會(huì)出現(xiàn)數(shù)罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡現(xiàn)象。

《刑法修正案（八）》將此前的“有期徒刑總和刑期在20年以上”進(jìn)一步細(xì)分為“在20年以上但不滿35年”和“在35年以上”兩個(gè)區(qū)間，并分別規(guī)定以20年和25年兩個(gè)上限。由此，先前的統(tǒng)一規(guī)則變成了兩個(gè)互斥的并行規(guī)則，完全可能出現(xiàn)下列狀況：先前判決的數(shù)罪的總和刑期在35年以上，但“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”與后罪所判處的刑罰之和不滿35年，由于應(yīng)當(dāng)分別適用完全不同的規(guī)則確定有期徒刑上限，先前判決最高可以決定執(zhí)行25年有期徒刑，新罪判決卻只能決定執(zhí)行20年以下有期徒刑，倘若尚未執(zhí)行的刑罰恰巧超過(guò)20年，則勢(shì)必出現(xiàn)罪刑失衡現(xiàn)象。

（二）數(shù)罪并罰規(guī)則以一次并罰為核心適用預(yù)設(shè)

修訂后，前罪為一罪的情形中仍不會(huì)出現(xiàn)新的執(zhí)行刑期短于剩余刑期的現(xiàn)象，只有在數(shù)罪并罰后再犯新罪的情形中才可能誘發(fā)罪刑失衡。原因在于，《刑法》第69～71條規(guī)定的數(shù)罪并罰規(guī)則是以一次并罰為核心預(yù)設(shè)的，多次并罰并非該等條款所要調(diào)整的核心事項(xiàng)。

《刑法》第69條適用前提是“判決宣告以前”一人犯數(shù)罪，只存在一次審判，勢(shì)必是“一次并罰”。與之不同，《刑法》第70條、第71條則適用于再次審判情形，先前判決完全可能是數(shù)罪判決，但《刑法》第70條、第71條沒(méi)有單獨(dú)規(guī)定并罰規(guī)則，而是援引了以一次并罰為內(nèi)在前提的《刑法》第69條之并罰規(guī)則，故而，《刑法》第70條、第71條的核心適用情形也應(yīng)是一次并罰的情況。

《刑法》第69條中，“總和刑期”就是各罪宣告刑之和，“數(shù)刑中最高刑期”則是各罪宣告刑的最大值。在一罪判決基礎(chǔ)上被發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪時(shí)，盡管并非首次判決，但先前判決中也只有一個(gè)刑罰，這與《刑法》第69條完全相同，被發(fā)現(xiàn)漏罪者的總和刑期仍然是各罪宣告刑之和，〔11〕在最新版的教科書(shū)中，張明楷教授認(rèn)為，《刑法》第70條的適用效果同《刑法》第69條是一致的，發(fā)現(xiàn)漏罪中的“數(shù)刑中的最高刑”是前后各罪宣告刑的最高者，“總和刑期”則是指前后各罪宣告刑之和。同前注〔4〕，張明楷書(shū)，第607頁(yè)。再犯新罪者的總和刑期則是前罪宣告刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和。一次并罰中的“總和刑期”與《刑法》第69條中“總和刑期”的內(nèi)涵一致性，確保了罪刑失衡現(xiàn)象不會(huì)出現(xiàn)。

與之不同，數(shù)罪判決后被發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪時(shí)，先前判決中必然包含各罪之宣告刑及決定的執(zhí)行刑兩種不同類別的刑罰，刑罰的單一性就被打破了。學(xué)者指出，刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，“原判決之刑指的是執(zhí)行刑，而非宣告刑”，〔12〕姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第498頁(yè)。再犯新罪時(shí)則應(yīng)當(dāng)將前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑并罰。通說(shuō)一方面要求以先前判決的執(zhí)行刑（而非各罪的宣告刑）為基準(zhǔn)確定新的總和刑期與數(shù)刑的最高刑期，另一方面又必須援引《刑法》第69條的并罰規(guī)則，而后者恰恰要求以各罪宣告刑為基準(zhǔn)執(zhí)行刑期。計(jì)算基準(zhǔn)與計(jì)算公式不匹配，由此，以執(zhí)行刑為基準(zhǔn)確定的新總和刑期就可能短于以宣告刑為基準(zhǔn)確定的舊總和刑期，進(jìn)而導(dǎo)致新執(zhí)行刑期短于舊執(zhí)行刑期，甚至短于舊執(zhí)行刑期的剩余刑期。

（三）法條措辭之下“總和刑期”的通說(shuō)理解

如果將“總和刑期”統(tǒng)一地理解為前后各罪宣告刑之和，分段設(shè)置有期徒刑上限也不會(huì)導(dǎo)致新的執(zhí)行刑期短于剩余刑期，因?yàn)樵俜感伦锟偸窃龃笮嫘讨?，總和刑期不可能在新增犯罪時(shí)反倒變小。

然而，通說(shuō)認(rèn)為，在再次并罰的情形中，必須以先前判決的執(zhí)行刑而非宣告刑為基準(zhǔn)確定新的總和刑期，以維護(hù)判決的權(quán)威?！?3〕參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第450頁(yè)；劉志偉：《數(shù)罪并罰若干爭(zhēng)議問(wèn)題研討》，《法學(xué)雜志》2009年第4期。就再犯新罪而言，《刑法》第71條明確規(guī)定并罰的前刑罰系“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”，通說(shuō)的此種理解也符合刑法條文的形式邏輯。先前的數(shù)罪并罰判決中包含各罪的宣告刑和整體的執(zhí)行刑，但只有后者才具有可執(zhí)行性，似乎理應(yīng)將《刑法》第71條中“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”理解為前判執(zhí)行刑的剩余刑期?！?4〕實(shí)際上，我國(guó)學(xué)者大多僅強(qiáng)調(diào)數(shù)罪并罰后發(fā)現(xiàn)漏罪應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行刑為計(jì)量單元，而幾乎不討論數(shù)罪并罰后再犯新罪如何確定執(zhí)行刑期間。參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第280頁(yè)以下。

由此，《刑法》第71條規(guī)定的并罰規(guī)則被習(xí)慣性地理解為：應(yīng)當(dāng)在前判執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑的總和刑期以下、二者中的最高刑期以上，決定執(zhí)行的刑期。這一理解保證了總和刑期與數(shù)刑中最高刑期的計(jì)算單元的統(tǒng)一，也才可能避免新執(zhí)行刑下限短于剩余刑期。相反，若以各罪宣告刑為基準(zhǔn)，則案例1中的“數(shù)刑中的最高刑期”為12年，可能導(dǎo)致新執(zhí)行刑期短于前判剩余刑期（23年）。如果一方面以各罪宣告刑確定“總和刑期”，另一方面以前判執(zhí)行刑與后罪宣告刑確定“數(shù)刑中的最高刑期”，則面臨著計(jì)算單元不統(tǒng)一的指責(zé)。

“總和刑期=前判執(zhí)行刑的剩余刑期+后判宣告刑”這一理解，導(dǎo)致新總和刑期可能短于先前判決的舊總和刑期，當(dāng)二者分別介于35年左右時(shí)，就可能誘發(fā)罪刑失衡。

三、立足于現(xiàn)有理解的刑事法嘗試

《刑法》第71條將“后罪所判處的刑罰”規(guī)定為并罰的基礎(chǔ)，若后罪并未被判處刑罰，則無(wú)須適用該條并罰。盡管不對(duì)后罪判處刑罰無(wú)法保證犯罪量與刑罰量的正相關(guān)，但至少可以避免因犯罪而獲利，降低法律規(guī)則適用帶來(lái)的實(shí)質(zhì)不公。理論上，司法者可以通過(guò)實(shí)體裁量和程序掌控避免數(shù)罪并罰規(guī)則適用前提的成就，以緩和數(shù)罪并罰規(guī)則與罪刑相適應(yīng)原則之間的矛盾。不過(guò)，必須在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)考察該等理論方案的可行性。

（一）通過(guò)刑事實(shí)體法規(guī)避適用《刑法》第71條之可能

裁判者可以在實(shí)體裁判時(shí)通過(guò)自由裁量不對(duì)新罪被判處刑罰，而對(duì)再犯新罪者繼續(xù)執(zhí)行前罪尚未執(zhí)行的刑罰（案例1中，23年），至少可以確保被執(zhí)行人無(wú)法從犯罪中獲得縮短刑期的不當(dāng)利益，進(jìn)而抑制其再犯新罪之動(dòng)機(jī)，發(fā)揮一定的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能?！?5〕為了實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防與特殊預(yù)防機(jī)能，犯罪的增加理應(yīng)導(dǎo)致刑罰量的增加，維護(hù)犯罪量與刑罰量的正相關(guān)。Vgl.Roxin, Strafrecht AT, Bd.I, 4.Aufl., C.H.Beck, 2006, § 3, Rn.21, Rn.37 ff.不過(guò)，該實(shí)體法方案存在諸多問(wèn)題。

第一，無(wú)法全面實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防和特別預(yù)防功能。新罪的實(shí)施并沒(méi)有招致任何更嚴(yán)苛的懲治，這會(huì)給人以赤裸裸的個(gè)罪不受懲罰之惡劣印象，其他剩余刑期超過(guò)20年的被執(zhí)行人和社會(huì)一般公眾無(wú)法感知規(guī)范本身的有效性；被執(zhí)行人可以實(shí)現(xiàn)犯罪的零成本，而犯罪本身可能帶來(lái)非法的物質(zhì)、精神利益，該方案難以從根本上消除犯罪動(dòng)機(jī)。就此而言，實(shí)體法方案會(huì)局部地否定法規(guī)范的效力，無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。不過(guò)，該方案原本就是力圖最大限度地實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。與法律規(guī)則要求不多不少地被實(shí)現(xiàn)不同，法律原則能夠根據(jù)事實(shí)和法律的可能性差異而在不同程度上得到滿足；〔16〕法律原則是一種最佳化要求（Optimierungsgebote），其要求的是在法律和事實(shí)的可能性基礎(chǔ)上最大限度地予以實(shí)現(xiàn)，因此，法律原則間的沖突依靠權(quán)衡而非涵攝方式得以解決。Vgl.Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1986, S.75 f, 87 f.以不能完全實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的指責(zé)該新罪免罰方案，有求全責(zé)備之嫌。

第二，對(duì)被執(zhí)行人所犯新罪免除處罰于法無(wú)據(jù)。我國(guó)《刑法》明文規(guī)定可免除處罰的條款是《刑法》第10條、第19條、第20條第2款、第21條第2款、第22條第2款、第24條第2款、第27條第2款、第67條第1款及第68條，即已在外國(guó)受刑事處罰、又聾又啞的人或盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、預(yù)備犯、未造成損害的中止犯、從犯、犯罪較輕者自首及重大立功等情形。盡管罪刑法定原則并不排斥從輕處罰犯罪人，但《刑法》第63條第2款特別規(guī)定了不具有法定減輕情節(jié)而又確需減輕的應(yīng)當(dāng)報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，這表現(xiàn)了立法者對(duì)量刑的嚴(yán)格控制；特別的減輕處罰尚需最高人民法院核準(zhǔn)，免除處罰更不可肆意裁決。此外，若將前罪考慮進(jìn)來(lái)，看似在個(gè)罪中有利于被告人的方案，會(huì)在整體上實(shí)質(zhì)性地不利于被告人，故“有利于被告人”處置符合罪刑法定原則這一理由難以肯定該實(shí)體法方案的合理性。

如果說(shuō)第一點(diǎn)批評(píng)是求全責(zé)備的話，于法無(wú)據(jù)的批評(píng)則在根本上否定了該方案的可行性。法院還可以考慮依《刑法》第63條第2款而對(duì)新罪科處管制或附加刑，進(jìn)而同前罪之有期徒刑并科。但是，若所犯之罪未被規(guī)定有該等刑罰，則將極大增加最高人民法院的工作量，更重要的是，該種處置看似趨輕實(shí)則趨重，加重的適用效果與特別減輕的制度目標(biāo)之間勢(shì)必形成內(nèi)生矛盾，難免遭受指責(zé)。

（二）通過(guò)刑事程序法規(guī)避罪刑失衡的可能性

刑事司法實(shí)踐是刑事實(shí)體法、刑事程序法、刑事執(zhí)行法的綜合實(shí)踐，刑事司法實(shí)踐中遭遇的實(shí)體法難題，也可以從刑事程序法入手妥當(dāng)處置?！?7〕例如，在日本，罪量并非犯罪的法定要素，但司法實(shí)務(wù)界通過(guò)不起訴制度來(lái)將大量的輕微犯罪排除在刑事制裁之外。參見(jiàn)李潔：《中日涉罪之輕微行為處理模式比較研究》，《法律科學(xué)》2002年第4期。

理論上，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)新罪不予起訴，徹底規(guī)避《刑法》第71條之適用。然而，迥異于日本刑事訴訟法所奉行的起訴猶豫立場(chǎng)，我國(guó)《刑事訴訟法》秉持起訴法定主義為主、起訴便宜主義為補(bǔ)充的立場(chǎng)，〔18〕參見(jiàn)陳光中：《關(guān)于附條件不起訴問(wèn)題的思考》，《人民檢察》2007年第24期。嚴(yán)格限制公訴機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)，故我國(guó)公訴機(jī)關(guān)無(wú)法效仿日本而通過(guò)不起訴決定將新罪排除在刑事審判之外。依據(jù)《刑事訴訟法》第173條第2款關(guān)于酌定不起訴的規(guī)定，我國(guó)公訴機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)限于依照《刑法》無(wú)需判處刑罰或免除刑罰且情節(jié)輕微的犯罪；對(duì)于不符合不起訴條件的案件，公訴機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)作出起訴決定”，無(wú)所謂裁量權(quán)?！?9〕關(guān)于不起訴裁量權(quán)的若干問(wèn)題，參見(jiàn)宋英輝、吳宏耀：《不起訴裁量權(quán)研究》，《政法論壇》2000年第5期。因此，不起訴方案違反現(xiàn)行程序法，不具有可行性。

此外，撤銷先前判決而將前后諸罪按照《刑法》第69條并罰，也可以規(guī)避罪刑失衡。不過(guò)，重審不符合《刑事訴訟法》第242條、第243條所規(guī)定的條件，對(duì)已決案件的恣意重審也有悖刑事既判力原則?！?0〕參見(jiàn)施鵬鵬：《刑事既判力理論及其中國(guó)化》，《法學(xué)研究》2014年第1期。

四、罪刑均衡的實(shí)現(xiàn)前提：“總和刑期”的新理解

前述罪刑失衡的癥結(jié)在于通說(shuō)對(duì)“總和刑期”的既有理解，如果能夠改變?cè)摰壤斫?，罪刑失衡?wèn)題就有可能得以根除。

（一）“總和刑期”的新理解及其合理性

早前，有見(jiàn)解認(rèn)為，對(duì)于數(shù)罪并罰后被發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，應(yīng)當(dāng)將前判各罪的宣告刑與漏罪所判處的刑罰并罰，因?yàn)椤芭袥Q宣告以前發(fā)現(xiàn)數(shù)罪的并罰與刑罰執(zhí)行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰，只是并罰的時(shí)間不同，所采用的原則和結(jié)果都應(yīng)當(dāng)是相同的，所實(shí)際執(zhí)行的刑罰也應(yīng)當(dāng)相同”，將執(zhí)行刑與漏罪并罰會(huì)導(dǎo)致兩次適用限制加重原則，進(jìn)而輕縱罪犯?！?1〕參見(jiàn)唐大森主編：《現(xiàn)代刑法學(xué)》，安徽人民出版社1991年版，第291頁(yè)；趙秉志主編：《刑罰總論問(wèn)題探索》，法律出版社2003年版，第491～492頁(yè)。

新近，部分學(xué)者認(rèn)為，以先前判決的執(zhí)行刑為基礎(chǔ)確定總和刑期，可能在下述發(fā)現(xiàn)漏罪的情形中誘發(fā)罪刑失衡：

案例2：法院先對(duì)犯罪人B所犯兩罪分別判處5年、7年有期徒刑，決定執(zhí)行10年有期徒刑。執(zhí)行期間，B先前所犯另外兩項(xiàng)他罪被發(fā)現(xiàn)，分別應(yīng)判10年、14年有期徒刑?！?2〕參見(jiàn)郝川、王遠(yuǎn)偉：《判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪如何確定總和刑期》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年11月14日第3版。

依通說(shuō)，“總和刑期=前判執(zhí)行刑＋后罪宣告刑”，總和刑期為34年；若他罪一開(kāi)始即被發(fā)現(xiàn)，則總和刑期為36年。因此，隱瞞他罪者的刑罰可能輕于未隱瞞者。但是，“從罰當(dāng)其罪來(lái)說(shuō)，……宣告前數(shù)罪均已發(fā)現(xiàn)的量刑要輕于宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形?！缧婧蟀l(fā)現(xiàn)漏罪的量刑可能相比于宣告前均已發(fā)現(xiàn)的量刑更輕，將會(huì)使犯罪人產(chǎn)生僥幸心理，隱藏自己的罪行，不利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件?！薄?3〕同上注。實(shí)際上，犯罪的發(fā)現(xiàn)早晚并不反映犯罪的不法與責(zé)任，也不體現(xiàn)犯罪人的人身危險(xiǎn)性與預(yù)防必要性，對(duì)犯罪的并罰而言，重要的是實(shí)現(xiàn)的時(shí)間點(diǎn)，而非發(fā)現(xiàn)犯罪的時(shí)間點(diǎn)，“宣告前數(shù)罪均已發(fā)現(xiàn)的量刑要輕于宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形”這一主張是沒(méi)有道理的。同前注〔4〕，張明楷書(shū)，第607頁(yè)。有鑒于此，論者認(rèn)為，通說(shuō)對(duì)“總和刑期”的解釋違反了罪刑相適應(yīng)原則，“屬于失敗的刑法解釋”?！?4〕李立眾：《刑法解釋的應(yīng)有觀念》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。論者主張：“確定總和刑期時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)各罪單獨(dú)的宣告刑，以漏罪的宣告刑與前一判決宣告前數(shù)罪的宣告刑來(lái)計(jì)算總和刑期?！薄?5〕同前注〔22〕，郝川、王遠(yuǎn)偉文。如前所述，張明楷教授也轉(zhuǎn)而認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)的“總和刑期”應(yīng)當(dāng)以前后各罪之宣告刑為基礎(chǔ)確定?！?6〕同前注〔4〕，張明楷書(shū)，第607頁(yè)。另有論者提出，以前判執(zhí)行刑為基礎(chǔ)確定總和刑期的通說(shuō)可能會(huì)導(dǎo)致被發(fā)現(xiàn)漏罪者的刑罰重于再犯新罪者，故數(shù)罪并罰后再犯新罪情形中的“總和刑期”也應(yīng)是各罪宣告刑之和?！?7〕參見(jiàn)高西紅、陳玉成：《追訴漏罪與裁量新罪如何確定總和刑期》，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/cases/201302/t20130216_1046382.html，2017年6月20日訪問(wèn)。相反，張明楷教授對(duì)總和刑期理解的修訂不適用于數(shù)罪并罰后再犯新罪的情形。同上注，第610～611頁(yè)。

新的總和刑期主張抹除了一次并罰和再次并罰計(jì)算上的差異，《刑法》第70條、第71條援引以一次并罰為核心預(yù)設(shè)的《刑法》第69條就不再有障礙。據(jù)此，案例1中，總和刑期為45年，法院可在23年以上、25年以下決定新的執(zhí)行刑期。個(gè)案中的這一結(jié)論符合人們的正義觀念，也不會(huì)導(dǎo)致數(shù)罪并罰后再犯新罪者的處罰輕于被發(fā)現(xiàn)漏罪者?！?8〕同前注〔9〕，劉志剛文。

解釋者應(yīng)當(dāng)“綜合運(yùn)用各種方法，在刑法分則體系、整個(gè)刑法體系，乃至在整個(gè)法律體系之中做一種合乎邏輯的、前后一致的體系化的嚴(yán)格解釋”?！?9〕曲新久：《刑法解釋的若干問(wèn)題》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。盡管新的總和刑期理解之下，數(shù)罪并罰后再犯新罪時(shí)的“總和刑期”由各罪宣告刑之和確定，“數(shù)刑中的最高刑期”卻由前判執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑確定，看似有悖體系解釋原理，實(shí)則非但無(wú)悖于體系解釋原理，反倒更符合《刑法》第69條的原初設(shè)定，也更吻合限制加重的基本邏輯。

首先，以前后各罪宣告刑之和為總和刑期，可以內(nèi)融于《刑法》第71條語(yǔ)詞的可能語(yǔ)義范圍內(nèi)。在再犯新罪情形中，《刑法》第69條中的“數(shù)刑”應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第71條的規(guī)定確定，即指“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”和“后罪所判處的刑罰”，“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”即前判執(zhí)行刑的剩余刑期。但是，《刑法》第69條規(guī)定的是“在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上”決定執(zhí)行刑，“數(shù)刑”僅修飾“最高刑期”，而不修飾“總和刑期”。〔30〕立法者使用這一措辭或許是無(wú)心的，但這種無(wú)心的安排為解決罪刑失衡問(wèn)題提供了狹窄的教義學(xué)空間。盡管可能面臨諸多批評(píng)，但這種客觀目的解釋或許是立法修訂前的最佳路徑。將“總和刑期”理解為各罪宣告刑之和，處于刑法語(yǔ)詞可能語(yǔ)義范圍內(nèi)，形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論都認(rèn)同可以在可能語(yǔ)義范圍內(nèi)對(duì)刑法進(jìn)行嚴(yán)格解釋?！?1〕參見(jiàn)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期；張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。此外，如果認(rèn)為將《刑法》第70條的“前后兩個(gè)判決”補(bǔ)正解釋為“以前作出的判決與發(fā)現(xiàn)漏罪后作出的判決”的主張〔32〕同前注〔4〕，張明楷書(shū)，第607頁(yè)。是合理的，就完全可以認(rèn)可《刑法》第69條的“數(shù)刑”僅修飾“最高刑期”。

其次，以前后各罪宣告刑之和為總和刑期，是《刑法》第69條的本初要求。《刑法》第69條規(guī)制的是判決前犯數(shù)罪的情形，此時(shí)，各罪僅有宣告刑而無(wú)執(zhí)行刑，“總和刑期”就是指各罪宣告刑的總和，無(wú)需贅述為“數(shù)刑的總和刑期”。但是，《刑法》第70條、第71條援引第69條時(shí)，若前罪為數(shù)罪，則“總和刑期”的理解單一性就被打破了，如果將第69條的邏輯一以貫之，則仍應(yīng)將“總和刑期”理解為各宣告刑之和，而不應(yīng)以執(zhí)行刑或其剩余刑期為基礎(chǔ)確定“總和刑期”，因?yàn)椤缎谭ā返?9條中的“總和刑期”恰恰是由不具有可執(zhí)行性的宣告刑確定的。〔33〕在一罪基礎(chǔ)上被發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪，先前判決所判處的刑罰或其剩余刑期都是具有可執(zhí)行性的，但此中先前判決所判處的刑罰既是宣告刑，又是執(zhí)行刑。這同數(shù)罪并罰后被發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪頗有差別。將“總和刑期”理解為均不具有可執(zhí)行性的宣告刑之和，能更妥當(dāng)?shù)劂暯印缎谭ā返?9條與援引該條的第70條、第71條，更能保證用語(yǔ)內(nèi)涵的一致性。

最后，以前后各罪宣告刑之和為總和刑期，也符合限制加重原則的基本原理。刑罰的部分意義在于恢復(fù)因犯罪而受到質(zhì)疑的法規(guī)范的效力，〔34〕Vgl.Deiters, Strafzumessung bei mehrfach begründeter Strafbarkeit, Nomos, 1999, S.43 ff, 55 ff; B?rgers, Zeitige Freiheitsstrafe für Mord, JR 2004, 139, 141; § 53, Rn.5.犯數(shù)罪的人在各罪中動(dòng)搖整體的法的效力的部分乃是相同的，故需限制加重原則予以并罰?！?5〕Vgl.Frister, in: Kindh?user/Neumann/Paeffgen （Hrsg.）, NK-StGB, 4.Aufl., Nomos, 2013, § 53, Rn.6.各罪的宣告刑能夠直觀而全面地反映出各罪自身的不法與罪責(zé)，執(zhí)行刑則只能反映前罪整體的不法與罪責(zé)。就反映各罪自身不法與罪責(zé)而言，宣告刑乃是“一手資料”，先前的執(zhí)行刑則是對(duì)一手資料進(jìn)行加工后的“二手資料”。以各罪宣告刑為基礎(chǔ)決定新的執(zhí)行刑期，可以更全面、更直觀地掌握犯罪人所犯全部罪行的不法與罪責(zé)，能夠更好地實(shí)現(xiàn)罪刑均衡、罰當(dāng)其罪。

（二）僅變?cè)臁翱偤托唐凇眱?nèi)涵無(wú)法確保罪刑均衡

在案例1中，以前后各罪宣告刑之和為“總和刑期”，即可實(shí)現(xiàn)罪刑均衡；但如若止此而不輔之以其他校正措施，新的總和刑期主張可能會(huì)誘發(fā)新的罪刑失衡。

首先，在數(shù)罪并罰后再犯新罪的情形中，已被執(zhí)行的刑期也被計(jì)算到新的總和刑期之中，當(dāng)各罪宣告刑之和不滿20年時(shí)，新的執(zhí)行刑與業(yè)已被執(zhí)行刑期之和就可能超過(guò)各罪宣告刑之和，這就可能導(dǎo)致全部刑罰量重于全部不法與罪責(zé)的量，甚至可能比并科原則更嚴(yán)苛。例如，

案例3：犯罪人C犯故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪、侮辱罪，各罪被判處5年有期徒刑，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行10年有期徒刑；刑罰執(zhí)行9年后，因再犯過(guò)失致人重傷罪，被判處2年有期徒刑。

若僅將總和刑期理解為前后各罪的宣告刑之和，則應(yīng)當(dāng)在2年以上、17年以下決定新的執(zhí)行刑期，但若決定對(duì)C執(zhí)行超過(guò)8年的有期徒刑（如10年），就會(huì)導(dǎo)致其刑罰總量（19年）超過(guò)其各罪不法與罪責(zé)的總和，甚至重于并科（17年）。盡管刑罰執(zhí)行期間再犯新罪會(huì)使已被確證的法的效力再次面臨有效與否的質(zhì)疑，故新罪與先前之罪的刑罰可以并科，〔36〕Vgl.Deiters Fn.34, S.60 ff.; Frister, a.a.O., § 53, Rn.6.但沒(méi)有理由對(duì)犯罪人科處重于并科的刑罰。

其次，由于已被執(zhí)行刑期可長(zhǎng)可短，僅將總和刑期變更理解為前后各罪宣告刑之和，還可能導(dǎo)致刑罰執(zhí)行期間再犯新罪者所接受的全部刑罰重于累犯。例如，在案例3中，若決定對(duì)C繼續(xù)執(zhí)行超過(guò)4年的有期徒刑，鑒于C已被執(zhí)行9年有期徒刑，在刑罰執(zhí)行期間再犯新罪的處罰就必然重于累犯、再犯：即便對(duì)累犯、再犯從重處罰而頂格處以3年有期徒刑，犯罪人因前后各罪而被科處的刑罰之和也僅為13年。累犯是在接受全部刑罰矯正后且相隔較短時(shí)間再犯罪，刑罰執(zhí)行期間再犯新罪者則只接受了部分刑罰矯正，對(duì)后者科處重于前者的刑罰，極不合理。

為了規(guī)避前述兩種現(xiàn)象，盡管可以考慮從各罪宣告刑之和中扣除已被執(zhí)行刑期作為總和刑期，但《刑法》第69條的語(yǔ)詞中并不包含任何支持該等減除的根據(jù)，從宣告刑之和中扣除性質(zhì)不同的已被執(zhí)行刑期也很難理解，且扣除主張也無(wú)法實(shí)現(xiàn)再犯新罪者之刑不輕于被發(fā)現(xiàn)漏罪者這一目標(biāo)，會(huì)導(dǎo)致二者完全被同等處罰。

最后，若僅以前后各罪宣告刑之和為總和刑期，而不輔之以其他校正措施，可能導(dǎo)致新判決有悖先前判決效力，面臨法理障礙。無(wú)視先前生效判決所確定的執(zhí)行刑期而以前判宣告刑為基礎(chǔ)確定總和刑期，“否定了已發(fā)生法律效力的前一判決，影響刑事判決的嚴(yán)肅性”。〔37〕同前注〔14〕，高銘暄、馬克昌書(shū)，第280頁(yè)。根據(jù)新主張得出的新執(zhí)行刑上限高于傳統(tǒng)主張，先前生效判決所削減的過(guò)剩刑罰又重新被納入新判決中予以考慮，犯罪人面臨雙重危險(xiǎn)。

綜上，若無(wú)配套校正措施，新的總和刑期方案可能誘發(fā)新的罪刑失衡，且將被指責(zé)有悖既判力原則、〔38〕先前判決確定的執(zhí)行刑期是前判最重要的組成部分，無(wú)視該執(zhí)行刑期而將總和刑期確定為各宣告刑之和，又不能通過(guò)配套校正措施予以合理解釋的話，則有悖反于既判力的肯定效力之嫌；依據(jù)后者，刑事判決生效后，公訴權(quán)即歸于消滅。同前注〔20〕，施鵬鵬文。部分學(xué)者認(rèn)為，既判力具有實(shí)體法的性質(zhì)，最終的司法裁決為個(gè)案創(chuàng)設(shè)了實(shí)體上的法律，來(lái)代替立法者制定的法律，前訴終局裁決對(duì)于后訴具有拘束力。參見(jiàn)李哲：《刑事裁判的既判力研究》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士論文，第13頁(yè)。不尊重先前的生效判決效力。以前后各罪宣告刑之和為總和刑期，僅僅是解決罪刑失衡的必要前提；若要全面確保罪刑均衡，尚需配套校正措施。

五、罪刑均衡的根本實(shí)現(xiàn)：立法限制與司法限制的分離

筆者認(rèn)為，將總和刑期理解為各罪宣告刑之和，并不必然導(dǎo)致新的執(zhí)行刑超過(guò)前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和；悖反先前判決的指責(zé)，也完全可以在刑事一體化視野中得到消解。

（一）對(duì)新判決執(zhí)行刑期的二重羈束：立法限制與司法限制

在刑罰執(zhí)行期間再犯新罪的案件中，依據(jù)《刑法》第70條、第71條之要求，新判決需要結(jié)合“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”而“決定執(zhí)行的刑罰”，勢(shì)必涉及其他犯罪的既決刑罰。故而，新的執(zhí)行刑決定除了在立法上受到數(shù)罪并罰規(guī)則的限制，還在司法上受到先前判決的羈束。

所謂立法限制，是指裁判者應(yīng)嚴(yán)格依《刑法》第69條、第71條決定執(zhí)行刑期的范圍，即數(shù)刑的最高刑期以上、總和刑期以下，且最高不得超過(guò)20或25年。其中，“數(shù)刑”是指“后罪所判處的刑罰”與“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”（亦即先前判決確定的執(zhí)行刑期扣除業(yè)已執(zhí)行的刑罰），“總和刑期”則指前后各罪宣告刑之和。新的執(zhí)行刑下限始終是前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑的最高者，上限則隨總和刑期（即前后各罪宣告刑之和）而有所不同。法官只能在執(zhí)行刑上下限之間，確定一個(gè)具體數(shù)值作為新的執(zhí)行刑期。具體而言，立法限制可以表述為：

其一，若前后各罪宣告刑之和在20年以下，則新的執(zhí)行刑上限為各罪宣告刑之和，下限為前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑的較高者（區(qū)間1.1）；

其二，若前后各罪宣告刑之和超過(guò)20年但不滿35年，則新的執(zhí)行刑上限為20年，下限仍為前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑的較高者（區(qū)間1.2）；

其三，若前后各罪宣告刑之和在35年以上，則新的執(zhí)行刑上限為25年，下限仍為前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑的較高者（區(qū)間1.3）。

所謂司法限制，是指后續(xù)判決應(yīng)當(dāng)遵守既判力原則，不得變更先前判決所確定的執(zhí)行刑期，〔39〕減刑、假釋裁定會(huì)變更先前判決確定的刑罰期間，有悖反刑事既判力之嫌，這涉及到刑罰個(gè)別化對(duì)刑事既判力原則的沖擊。參見(jiàn)張亞平：《法國(guó)刑罰執(zhí)行法官及其啟示》，《比較法研究》2015年第5期。具體表現(xiàn)為：

新的執(zhí)行刑不得短于前罪執(zhí)行刑之剩余刑期，且不得長(zhǎng)于前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑之和（區(qū)間 2）?！?0〕在數(shù)罪并罰后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形中，新的執(zhí)行刑不得短于前罪執(zhí)行刑，且不得長(zhǎng)于前罪執(zhí)行刑與后罪宣告刑之和；但是，“已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)”。

司法限制源自于先前判決對(duì)既決事項(xiàng)的既判力，而與立法的規(guī)定無(wú)關(guān)，故不會(huì)因宣告刑之和不同而有所變動(dòng)。由于前判執(zhí)行刑總是不超過(guò)前罪宣告刑之和，前判執(zhí)行刑之剩余刑期與后罪宣告刑之和則總是不超過(guò)前后各罪的宣告刑之和，由此，司法限制確保了刑罰執(zhí)行期間再犯新罪者所接受的全部刑罰不重于并科（即各罪宣告刑之和），也就不重于累犯、再犯。

后續(xù)確定新執(zhí)行刑期時(shí)受到立法限制早系學(xué)界共識(shí)，其受到先前判決的獨(dú)立的司法限制則需進(jìn)一步論證。此種司法限制，實(shí)際上是刑事判決效力的體現(xiàn)。訴訟法上，判決具有形式的法律效力（formelle Rechtskraft）和實(shí)質(zhì)的法律效力（materielle Rechtskraft）。一旦任何人都不能憑借法律救濟(jì)手段而對(duì)判決提出異議時(shí)，該判決就獲得絕對(duì)的形式法律效力，該判決就具有可執(zhí)行性（Vollstreckbarkeit）和不可變更性（Unab?nderlichkeit）；絕對(duì)的形式法律效力還使刑事判決獲得實(shí)質(zhì)的法律效力，后者表現(xiàn)為刑事訴權(quán)耗盡（Strafklageverbrauch），產(chǎn)生一事不再理（ne bis in idem）之效力?！?1〕Vgl.Kindh?user, Strafprozessrecht, 4.Aufl., Nomos, 2016, § 25, Rn.29 ff; Meyer-Gro?ner/Schmitt, Strafprozessordnung, 57.Aufl., C.H.Beck, 2014, Einl.§ 164 ff.刑罰執(zhí)行期間再犯新罪的情形中，先前判決業(yè)已生效但尚未執(zhí)行完畢，新罪判決不是對(duì)前罪之再審，〔42〕刑事判決確定后，就會(huì)擁有形成確定力，非經(jīng)再審程序不得變更或撤銷。參見(jiàn)王進(jìn)喜：《論刑事判決的效力》，載陳興良主編：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第173頁(yè)。亦非法律上可變更刑罰的減刑、假釋程序之裁判，因此，不得變更先前判決的判決要旨（Tenor）的內(nèi)容?！?3〕“判決要旨（Tenor）”僅指判決的核心內(nèi)容，不包括事實(shí)認(rèn)定以及裁判理由。Vgl.Kindh?user.a.a.O., § 25, Rn.35.

在刑事訴訟中，有罪與否以及如何處罰乃是刑事判決要旨的核心內(nèi)容；就處罰而言，判決要旨中既包括各罪的宣告刑，又包括決定的執(zhí)行刑期。故而，不可變更判決要旨就必然意味著不得變更先前判決所確定的執(zhí)行刑期?！霸趯?shí)體方面，判決所確認(rèn)的權(quán)利或法律關(guān)系，成為當(dāng)事人及法院必須共同遵守的內(nèi)容，否則法院的判決將無(wú)實(shí)際存在的意義?！薄?4〕張劍秋：《刑事再審程序性質(zhì)研究——兼論實(shí)體真實(shí)主義與既判力之間的矛盾》，《中國(guó)刑事法雜志》2003年第3期。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這是既判力在實(shí)體上的積極作用的體現(xiàn)。參見(jiàn)鄧輝輝：《論既判力的作用》，《學(xué)術(shù)論壇》2010年第6期。這并不是說(shuō)，刑罰執(zhí)行期間再犯新罪時(shí)，不能將新罪與前判執(zhí)行刑并罰以確定新的執(zhí)行刑期；但是，決定新的執(zhí)行刑期時(shí)，只能通過(guò)在新罪之宣告刑范圍內(nèi)調(diào)整新罪之刑罰來(lái)調(diào)節(jié)新的執(zhí)行刑期，以確保犯罪人所受刑罰之量與其所犯之罪的不法與罪責(zé)之量相匹配，且避免刑罰的過(guò)剩。先前判決對(duì)后續(xù)判決執(zhí)行刑期決定的司法限制，也是刑事判決穩(wěn)定性的體現(xiàn)。〔45〕參見(jiàn)王進(jìn)喜編著：《刑事訴訟法學(xué)》，南海出版公司2001年版，第188頁(yè)。

若新執(zhí)行刑下限短于前判執(zhí)行刑的剩余刑期，盡管有利于被告人，但相當(dāng)于推翻了先前的數(shù)罪并罰決定；同樣，若新執(zhí)行刑上限超過(guò)前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和，也實(shí)質(zhì)性地推翻了先前判決的數(shù)罪并罰決定，亦有悖于既判力原則。只有確保新執(zhí)行刑最低不短于前判執(zhí)行刑之剩余刑期、最高不長(zhǎng)于前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和，方能規(guī)避違背既判力原則的指責(zé)。部分國(guó)家在有利于被告人的情形中肯定了既判力原則的例外，〔46〕Vgl.Kindh?user Fn.41, § 25, Rn.34; 陳光中、鄭未媚：《論我國(guó)刑事審判監(jiān)督程序之改革》，《中國(guó)法學(xué)》2005 年第 2 期。但這些例外以原判決確有事實(shí)或法律錯(cuò)誤為基礎(chǔ)；刑罰執(zhí)行期間再犯新罪的案件中并不存在事實(shí)或法律錯(cuò)誤，故不存在啟動(dòng)審判監(jiān)程序而提起有利于被告人的再審之前提。新執(zhí)行刑超過(guò)前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和，還會(huì)使犯罪人面臨被重新科處先前判決業(yè)已從宣告刑之和中削減的過(guò)剩刑罰之二次危險(xiǎn)。

在數(shù)罪并罰案件中，采取限制加重原則調(diào)整執(zhí)行刑期的法理依據(jù)在于：犯罪行為對(duì)規(guī)范效力的損害（Beeintr?chtigung der Normgeltung）既包括對(duì)所違反的具體規(guī)范的效力（Geltung der konkret übertretenen Norm）的損害，也包括對(duì)法的效力（Geltung des Rechts）的整體性損害，不同的犯罪對(duì)后者的損害是相同的，若各罪均未被審判，則這種整體性的法效力之損害勢(shì)必是重合的，而不可能是疊加的，〔47〕就像在社交討論中一樣，重復(fù)一項(xiàng)陳述與通過(guò)另外一個(gè)人來(lái)確認(rèn)一項(xiàng)陳述具有不同的分量，一個(gè)人多次通過(guò)犯罪行為使整體法效力遭受質(zhì)疑也不同于數(shù)人分別通過(guò)數(shù)犯罪行為而使整體法效力遭受質(zhì)疑。Vgl.Frister Fn.35, § 53, Rn.6.因此，一人犯數(shù)罪的整體不法分量輕于各罪不法分量的總和，這是《刑法》第69條、第70條所規(guī)定的判決前犯數(shù)罪依限制加重原則予以處罰的不法論基礎(chǔ)?！?8〕Vgl.Deiters Fn.34, S.60 ff.對(duì)犯罪的處罰可以確證法的效力，此后再犯新罪就是重新使得已經(jīng)被確證為有效的法再次遭受質(zhì)疑，故新罪與前罪對(duì)法的效力的整體侵害不再是重合關(guān)系，而是疊加關(guān)系?！?9〕在德國(guó)，刑罰執(zhí)行期間再犯新罪時(shí)，不進(jìn)行并罰，而是徑行判決，疊加執(zhí)行。Vgl.StGB § 55.《刑法》第71條將再犯新罪者也納入數(shù)罪并罰制度的原因在于刑罰的矯正效果遵循邊際效用遞減規(guī)律，業(yè)已被執(zhí)行的刑罰期間越長(zhǎng)，在此基礎(chǔ)上所增加之刑罰的單位預(yù)防效果越弱，〔50〕德國(guó)刑法學(xué)傳統(tǒng)上認(rèn)為，刑罰的惡害是累進(jìn)遞增的，而非線性增長(zhǎng)，但該觀點(diǎn)被指責(zé)并無(wú)真實(shí)根據(jù)。Vgl.Meier, Licht ins Dunkel: Die richterliche Strafzumessung, Jus 2005, 879, 881; Montenbruck, Gesamtstrafe-eine verkappte Einheitsstrafe?, JZ 1988, 332 f;Bonert, Warum Gesamtstrafenbildung?, ZStW 105 （1993）, 846, 847 ff.但意大利和美國(guó)學(xué)者通過(guò)研究1960～2012年間意大利綁架罪的相關(guān)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，綁架的制裁增加時(shí)，與綁架有關(guān)的死亡也普遍性地增加，為邊際威懾（marginal deterrence）提供了證據(jù)，see Claudio Detotto/Bryan C.McCannon/Marco Vannini, Evidence of marginal deterrence: Kidnapping and murder in Italy, 41 International Review of Law and Economics ,63, 64 （2015）.另參見(jiàn)羅猛、丁芝華：《論美國(guó)刑罰理論發(fā)展中的邊際主義路線》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2012年第4期。該條的宗旨是避免無(wú)用之刑和過(guò)當(dāng)之刑，反映的是預(yù)防必要性，因而是責(zé)任要素。數(shù)罪并罰的判決中所確定的執(zhí)行刑期，實(shí)際上是對(duì)各個(gè)犯罪的整體不法與責(zé)任之評(píng)價(jià)性認(rèn)定，是對(duì)各罪中對(duì)具體規(guī)范的效力之具體損害與對(duì)法的效力的整體損害的比例劃定，是對(duì)犯罪人的個(gè)別預(yù)防必要性的法律評(píng)估，對(duì)各個(gè)犯罪的整體不法與責(zé)任的法律評(píng)價(jià)乃是數(shù)罪并罰刑事判決中至關(guān)重要的實(shí)體內(nèi)容。

我國(guó)學(xué)者在解釋漏罪應(yīng)以前判執(zhí)行刑為基礎(chǔ)確定總和刑期時(shí)，明確地將尊重先前判決的權(quán)威作為論據(jù)?！?1〕同前注〔14〕，高銘暄、馬克昌書(shū)，第280頁(yè)；同前注〔13〕，周光權(quán)書(shū)，第450頁(yè)。可見(jiàn)，我國(guó)學(xué)者十分注重先前判決的羈束力，充分地認(rèn)識(shí)到了并且高度肯定先前判決效力對(duì)新執(zhí)行刑決定的司法限制。

（二）滿足司法性限制的混同路徑及其問(wèn)題

問(wèn)題不在于司法限制存在與否、必要與否，而在于如何理解、如何實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)立法性限制與司法性限制，有兩條途徑：其一，將司法限制的具體要求作為立法語(yǔ)詞限制解釋的方向，進(jìn)而將司法限制內(nèi)融于立法限制之中，這可以被稱為混同路徑；其二，首先分別按照立法規(guī)定與司法既判力要求確定新執(zhí)行刑的兩個(gè)獨(dú)立范圍，再取其交集，以確保同時(shí)符合立法限制與司法限制，這可以被稱為分離路徑。

傳統(tǒng)見(jiàn)解強(qiáng)調(diào)“必須是與已經(jīng)生效的前一判決的刑罰實(shí)行并罰，而不能與原判決中各罪的數(shù)個(gè)宣告刑進(jìn)行并罰”，〔52〕同上注，高銘暄、馬克昌書(shū)，第280頁(yè)。這一論述是針對(duì)數(shù)罪并罰后被發(fā)現(xiàn)漏罪情形作出的，不過(guò)，也完全適用于再犯新罪的情形。實(shí)際上就是選擇了混同路徑以實(shí)現(xiàn)司法性要求。在混同路徑看來(lái)，只要徑直將“總和刑期”解釋為前判執(zhí)行刑之剩余刑期與后罪宣告刑之和，就可以確保新的執(zhí)行刑不長(zhǎng)于前判執(zhí)行刑之剩余刑期與后罪宣告刑之和，就同時(shí)滿足了立法限制與司法限制。

傳統(tǒng)見(jiàn)解實(shí)際上是直接以先前判決的要求替代法律規(guī)定，將立法規(guī)定的“總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上”直接變?cè)斐伞扒芭袌?zhí)行刑之剩余刑期與后罪宣告刑之和以下、二者中最高刑期以上”。這種變?cè)焓沟迷揪邆涠嘣忉尶赡艿摹翱偤托唐凇钡囊饬x被單一化了，且不能在新罪判決中全面反映出再犯新罪者的不法與罪責(zé)總量。此種變?cè)煜喈?dāng)于賦予刑事既判力以變更、替代實(shí)體法的機(jī)能，這種既判力實(shí)體法說(shuō)的觀點(diǎn)〔53〕實(shí)體法既判力學(xué)說(shuō)源于民事訴訟法領(lǐng)域，其代表人物Pagenstecher主張，利用判決作為一種宣言的契約，并通過(guò)判決可以對(duì)當(dāng)事人發(fā)生符合已確定的權(quán)利狀態(tài)的義務(wù)。同前注〔38〕，李哲書(shū)，第13頁(yè)。并非合理主張。

按照混同路徑的主張，新的執(zhí)行刑下限仍然始終是前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑的最高者，上限則隨前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和而有所不同。根據(jù)《刑法》第69條第1款的規(guī)定，混同路徑之下的新執(zhí)行刑期范圍可以表述為：

其一，若前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑之和在20年以下，則新的執(zhí)行刑上限為前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和，下限為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑的較高者（區(qū)間3.1）；

其二，若前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑之和超過(guò)20年以上但不滿35年，則新的執(zhí)行刑上限為20年，下限仍為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑的較高者（區(qū)間3.2）；

其三，若前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑之和在35年以上，則新的執(zhí)行刑上限為25年，下限仍為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑的較高者（區(qū)間3.3）。

仔細(xì)觀察區(qū)間組1與區(qū)間組3中的適用前提即可發(fā)現(xiàn)，這種混同路徑的“混同”是通過(guò)變更自變量——即變更對(duì)總和刑期的理解——的方式實(shí)現(xiàn)的。這種簡(jiǎn)單的將司法限制代入立法限制而變更總和刑期理解的方式，違背了基本的數(shù)理規(guī)范，破壞了立法的固有內(nèi)涵，實(shí)際上是立法限制進(jìn)行了實(shí)質(zhì)變?cè)?。在?shù)理上，此種錯(cuò)誤的“混同”可能誘發(fā)的問(wèn)題表現(xiàn)為：當(dāng)前判執(zhí)行刑之剩余刑期超過(guò)20年時(shí)，由于單個(gè)新罪的有期徒刑上限為15年，前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑期的較高者勢(shì)必為前罪執(zhí)行刑的剩余刑期（超過(guò)20年），新的執(zhí)行刑期不可能既不短于前罪執(zhí)行刑的剩余刑期（超過(guò)20年），又不長(zhǎng)于20年，進(jìn)而，區(qū)間3.2勢(shì)必?zé)o解。〔54〕如果認(rèn)為《刑法》第69條第1款中的“但書(shū)”是優(yōu)先性要求，則在無(wú)法同時(shí)滿足“在總和刑期以下”的規(guī)定時(shí)，可以僅滿足但書(shū)規(guī)定，則當(dāng)前判尚未執(zhí)行的刑罰超過(guò)20年，但其與新罪宣告刑之和不滿35年時(shí)，新的執(zhí)行刑可以依“但書(shū)”規(guī)定而確定為20年以下有期徒刑，區(qū)間3.2應(yīng)相應(yīng)修正為：若前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑之和超過(guò)20年，但不滿35年，且前判執(zhí)行刑的剩余刑期超過(guò)20年，則新執(zhí)行刑的上限為20年。此時(shí)會(huì)出現(xiàn)被執(zhí)行人再犯新罪卻被削減執(zhí)行刑期的罪刑失衡?？梢?jiàn)，看似由區(qū)間組1與區(qū)間2并合所得的區(qū)間組3，直接違背了區(qū)間2本身的要求。

混同路徑在邏輯起點(diǎn)上尊重了先前判決的效力，且只需一次計(jì)算即可同時(shí)滿足立法限制和司法限制；但這條看似符合刑事一體化要求的簡(jiǎn)單路徑在試圖滿足司法限制時(shí)，破壞了立法限制的固有內(nèi)涵，最終使得司法限制也無(wú)法真正得到保障，誘發(fā)了罪刑失衡。

（三）滿足司法性限制的分離路徑及其檢驗(yàn)

要避免罪刑失衡，就必須確保立法限制與司法限制的全面實(shí)現(xiàn)，分離路徑能夠更清晰明了地同時(shí)保障對(duì)刑法條文的嚴(yán)格遵循和對(duì)先前判決效力的絕對(duì)尊重。詳言之，首先分別依照立法限制和司法限制求得兩個(gè)獨(dú)立的新執(zhí)行刑范圍，再將兩個(gè)范圍求取交集。分離路徑不會(huì)變?cè)炝⒎ㄖ小翱偤托唐凇钡膬?nèi)涵，也不會(huì)導(dǎo)致全部刑罰重于并科或重于累犯、再犯，能夠無(wú)矛盾地實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，也不會(huì)使被執(zhí)行人遭受二次危險(xiǎn)。

在數(shù)罪并罰后再犯新罪的情形中，依《刑法》第71條，新的執(zhí)行刑下限始終是前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑的最高者，上限則隨總和刑期（即前后各罪宣告刑之和）而有所不同。司法限制下的執(zhí)行刑期范圍（區(qū)間2）可以拆分為如下規(guī)則：

其一，若前后各罪宣告刑之和在20年以下，則新的執(zhí)行刑上限為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑之和，下限為前判執(zhí)行刑的剩余刑期（區(qū)間2.1）；

其二，若各罪宣告刑之和超過(guò)20年但不滿35年，新的執(zhí)行刑上限亦為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑之和，下限亦為前判執(zhí)行刑的剩余刑期（區(qū)間2.2）；

其三，若各罪宣告刑之和在35年以上，新的執(zhí)行刑上限亦為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑之和，下限亦為前判執(zhí)行刑的剩余刑期（區(qū)間2.3）。

此時(shí)，區(qū)間組1與區(qū)間組2的自變量完全一致，同時(shí)滿足立法限制與司法限制的執(zhí)行刑期范圍可以概括如下：

其一，若前后各罪宣告刑之和在20年以下，則新的執(zhí)行刑上限應(yīng)為前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和（基于司法限制，但同時(shí)滿足立法限制），〔55〕基于立法限制的新執(zhí)行刑上限為前后各罪宣告刑之和，勢(shì)必不短于前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與后罪宣告刑之和，因此，新的執(zhí)行刑上限為前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑之和。下限為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑的較高者（區(qū)間4.1）；

其二，若各罪宣告刑之和超過(guò)20年但不滿35年，則新的執(zhí)行刑上限為前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和（基于司法性限制）與20年（基于立法性限制）的較低者（以同時(shí)滿足立法性限制與司法性限制），下限為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑的較高者（區(qū)間4.2）；

其三，若各罪宣告刑之和在35年以上，則新的執(zhí)行刑上限為前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和（基于司法性限制）與25年（基于立法性限制）的較低者（以同時(shí)滿足立法性限制與司法性限制），下限為前判執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑的較高者（區(qū)間4.3）。

在數(shù)學(xué)上，分離路徑實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)不改變自變量地將區(qū)間2帶入?yún)^(qū)間組1，取其交集即可。由于區(qū)間組1與區(qū)間2中新執(zhí)行刑的下限是相同的，均為前罪執(zhí)行刑的剩余刑期與新罪宣告刑的較高者，且區(qū)間2的自變量沒(méi)有特定的區(qū)間，因此，只需要在將自變量限定在區(qū)間1的基礎(chǔ)上，保證新執(zhí)行刑的上限同時(shí)滿足區(qū)間組1與區(qū)間2的要求即可。〔56〕混同路徑將司法限制作為立法解釋的根據(jù)的根本問(wèn)題在于納入時(shí)的數(shù)理錯(cuò)誤，分離實(shí)現(xiàn)能夠避免這種常見(jiàn)的數(shù)理錯(cuò)誤。具體而言，只要新執(zhí)行刑的上限不超過(guò)前罪執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑之和與20年或25年中的最小者即可。因此，若將前罪執(zhí)行刑標(biāo)記為P1，已經(jīng)執(zhí)行的刑罰標(biāo)記為P0，前罪的宣告刑分別標(biāo)記為P甲、P乙、P丙，后罪的宣告刑標(biāo)記為P丁，則分離路徑之下新的執(zhí)行刑P的范圍可以表示為下述不等式組：〔57〕定義域，是指函數(shù)自變量所有可取值的集合，這里的自變量就是總和刑期；值域，系指定義域中一切元素依據(jù)給定的運(yùn)算法則所能產(chǎn)生的所有函數(shù)值的集合。舉例而言，函數(shù)y=f（x）=2x+3,0〈x〈9中，x就是自變量，區(qū)間（0,9）就是定義域，依據(jù)對(duì)應(yīng)法則f（x）求得的y范圍（3,21）就是值域。只有當(dāng)兩個(gè)函數(shù)的定義域、對(duì)應(yīng)法則和值域都完全相同時(shí)，這兩個(gè)函數(shù)才能夠被認(rèn)為是完全等同的。

值域 定義域〔57〕Max （P1-P0, P?。躊≤P1-P0+P丁,若P甲+P乙+P丙+P丁≤20不等式1 Max （P1-P0, P?。躊≤Min（P1-P0+P丁,20）,若20〈P甲+P乙+P丙+P丁〈35不等式2 Max （P1-P0, P?。躊≤Min（P1-P0+P丁,25）,若P甲+P乙+P丙+P丁≥35不等式3

上述不等式是區(qū)間組4的同義數(shù)學(xué)表達(dá)，具有極大的操作便利性，在司法實(shí)踐操作中，只需首先確定前后各罪宣告刑之和，即可根據(jù)對(duì)應(yīng)的不等式輕松得出新的執(zhí)行刑的可選區(qū)間。以下，筆者將以案例對(duì)比檢驗(yàn)分離路徑。

依照分離路徑，案例1中，確定A的新執(zhí)行刑期應(yīng)當(dāng)分三個(gè)階段進(jìn)行：首先，根據(jù)立法限制，應(yīng)在數(shù)刑中最高刑期（即前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑中的最高者）以上、總和刑期（即前后各罪宣告刑）以下——23年以上、45年以下——決定執(zhí)行的期間，因總和刑期在35年以上，故立法限制下的執(zhí)行刑期范圍為23年以上、25年以下（區(qū)間1）；其次，依據(jù)司法限制，應(yīng)當(dāng)保證新的執(zhí)行刑不低于前判執(zhí)行刑之剩余刑期與新罪宣告刑中的最高者，且不超過(guò)二者之和，故司法限制下的執(zhí)行刑期范圍為23年以上、32年以下（區(qū)間2）；最后，取區(qū)間1與區(qū)間2之交集，以同時(shí)滿足立法限制與司法限制，最終的執(zhí)行刑期范圍為23年以上、25年以下（區(qū)間3）；這與按照不等式3計(jì)算得出的執(zhí)行刑期范圍一致。〔58〕相應(yīng)地，案例3中的應(yīng)當(dāng)對(duì)C決定的新執(zhí)行刑范圍應(yīng)當(dāng)適用不等式1予以確定，即新執(zhí)行刑期為2年以上、3年以下。分解來(lái)看，依立法限制所得執(zhí)行刑期為2年以上、17年以下，依據(jù)司法限制所得執(zhí)行刑期為1年以上、3年以下，二者之交集為2年以上、3年以下。

《刑法修正案（八）》前數(shù)罪并罰后再次并罰也不會(huì)出現(xiàn)罪刑不均問(wèn)題，故此前學(xué)理和實(shí)務(wù)都認(rèn)為可以將司法限制作為立法限制的解釋基礎(chǔ)，而不必分離實(shí)現(xiàn)，這種思維慣性使得稍顯復(fù)雜的分離路徑難以被接納。不過(guò)，分離路徑符合罪刑法定原則，也滿足罪刑相適應(yīng)原則的需求，能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的一般預(yù)防與特別預(yù)防功能，還能夠避免再犯新罪者之刑輕于被發(fā)現(xiàn)漏罪者，例如，

案例4：D、E先犯故意殺人罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪，分別被判處12年、10年、10年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行20年有期徒刑。D于刑罰執(zhí)行2年后，又因犯故意殺人罪、故意傷害罪，分別被判處10年、6年有期徒刑；E于刑罰執(zhí)行2年后，因被發(fā)現(xiàn)此前犯有故意殺人罪、故意傷害罪，亦分別被判處10年、6年有期徒刑。

依傳統(tǒng)見(jiàn)解，則D的總和刑期為34年，故D之執(zhí)行刑范圍為18年以上、20年以下，加上業(yè)已執(zhí)行的2年，全部需執(zhí)行的刑罰范圍為20年以上、22年以下；E的總和刑期為36年，故E之全部刑罰范圍為20年以上、25年以下。但依本文主張，D、E之總和刑期均為48年，故D依立法要求的新執(zhí)行刑范圍為18年以上、25年以下（區(qū)間1），依司法限制的執(zhí)行刑范圍為18年以上、34年以下（區(qū)間2），故D的新執(zhí)行刑范圍為18年以上、25年以下（區(qū)間3），這一結(jié)論與直接適用不等式3所得結(jié)論一致。加上業(yè)已執(zhí)行的2年，D的全部刑罰之范圍為20年以上、27年以下，而E之全部刑罰范圍則為20年以上、25年以下。

在分離路徑之下，當(dāng)剩余刑期與新罪宣告刑之和不滿20年時(shí)，新的執(zhí)行刑期也不會(huì)長(zhǎng)于剩余刑期與新罪宣告刑之和，不會(huì)因變?cè)炜偤托唐谥斫舛T發(fā)新的罪刑失衡。例如，

案例5：F先犯故意傷害罪、搶劫罪，分別被判處7年、8年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行10年有期徒刑，刑罰執(zhí)行1年后，又犯故意毀壞財(cái)物罪，被判處7年有期徒刑。

依分離路徑，由于總和刑期為22年，故立法要求的執(zhí)行刑范圍為9年以上、20年以下（區(qū)間1），司法要求的執(zhí)行刑范圍則為9年以上、16年以下（區(qū)間2），區(qū)間1與區(qū)間2之交集則為9年以上、16年以下（區(qū)間3），這一結(jié)論與直接適用不等式2所得結(jié)論一致。這與傳統(tǒng)理解的結(jié)果一致，故依分離路徑不會(huì)出現(xiàn)比并科更嚴(yán)苛的并罰結(jié)果。

六、余論

本文秉行教義學(xué)立場(chǎng)，以現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定為既有前提（ex datis），刑法條文通常被不加檢討地視為正確的（wahr）?！?9〕Vgl.Kaufmann/ Hassemer/ Neumann （Hrsg.）, Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8.überarb.Aufl., Müller, 2011, S.1 f.只有窮盡解釋可能仍無(wú)有效途徑解決再次并罰中罪刑失衡問(wèn)題時(shí)，即所有解釋方案均無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法的內(nèi)部協(xié)調(diào)與外部目標(biāo)時(shí)，方可例外地承認(rèn)法律的漏洞或錯(cuò)誤。〔60〕參見(jiàn)張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng)：與馮軍教授商榷》，《中外法學(xué)》2014年第2期；馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法》，《中外法學(xué)》2014年第1期。隨意否定現(xiàn)行立法的完善性，動(dòng)輒要求立法完善，不是對(duì)刑法的解釋，而是對(duì)刑法的“毀滅”。〔61〕同前注〔24〕，李立眾文。

必須變革傳統(tǒng)的“總和刑期”理解，以先后所犯各罪的宣告刑之和為其內(nèi)涵。數(shù)罪并罰后再犯新罪案件確定新的執(zhí)行刑時(shí)，同時(shí)受到《刑法》第69條、第71條并罰規(guī)則的立法限制和先前判決所確定的執(zhí)行刑的既判力束縛，后者要求新的執(zhí)行刑期不得短于先前判決執(zhí)行刑的剩余刑期，且不得長(zhǎng)于剩余刑期與后罪宣告刑之和。刑事實(shí)體法與刑事程序法是相互交融、前后相繼的法律部門(mén)，但不應(yīng)將先前判決對(duì)后續(xù)判決提出的司法要求簡(jiǎn)單地納入到立法中作為解釋理由與限制條件，而應(yīng)分別實(shí)現(xiàn)立法要求與司法限制，并對(duì)依據(jù)二者所確定的執(zhí)行刑期范圍取交集，確保同時(shí)滿足二者的需求。

案例1處置中的二難困境，究其根源，乃在于其對(duì)刑事一體化的不當(dāng)理解。作為方法的刑事一體化的關(guān)鍵在于“化”，即刑法學(xué)研究與有關(guān)刑事科學(xué)知識(shí)的深度融合，〔62〕參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《再說(shuō)刑事一體化》，《法學(xué)》2004年第3期。而非將刑事實(shí)體法與刑事程序兩個(gè)領(lǐng)域的要求簡(jiǎn)單并合，簡(jiǎn)單并合不僅不能深度融合刑事實(shí)體法與刑事程序法，反而會(huì)誤讀刑事實(shí)體法與刑事程序法原理。

但是，僅僅增加諸如“新的執(zhí)行刑期不得短于先前判決確定的執(zhí)行刑期之剩余刑期”一類的立法規(guī)定以落實(shí)司法限制，而不變?cè)炜偤托唐诘睦斫猓梢越鉀Q案例1中遭遇的罪刑失衡困境，但這種就事論事的立法補(bǔ)丁無(wú)法根本性地解決罪刑失衡問(wèn)題。例如，增加此類規(guī)定無(wú)法保證下述案例6的罪刑協(xié)調(diào)：

案例6：犯罪人G先犯三罪，分別被判處10年、10年、14年有期徒刑，并被決定執(zhí)行20年有期徒刑，刑罰執(zhí)行2年后，其再犯他罪，被判15年有期徒刑；犯罪人H先犯三罪，被判處10年、10年、15年有期徒刑，并被決定執(zhí)行25年有期徒刑，刑罰執(zhí)行2年后，其再犯他罪，被判1年有期徒刑。

若通過(guò)打上前述立法補(bǔ)丁而堅(jiān)持以執(zhí)行刑為基準(zhǔn)確定總和刑期，則各罪宣告刑之和為49年的G最多也只能被決定再執(zhí)行20年以下有期徒刑，而各罪宣告刑之和為36年的H卻能被決定再執(zhí)行24年有期徒刑，不法與罪責(zé)較重的犯罪人接受的處罰比不法與罪責(zé)較輕的犯罪人接受的處罰更輕微，這也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ罁?jù)本文的主張，由于總和刑期是前后各罪宣告刑之和，G和H分別最高可被決定再執(zhí)行25年、24年有期徒刑，這一處置顯然更契合正義直覺(jué)。

可見(jiàn)，對(duì)“總和刑期”的新理解與同時(shí)遵循立法限制、司法限制，是解決罪刑失衡問(wèn)題的兩個(gè)基本要素，缺一不可。不過(guò)，本文的分析也不是完美的，對(duì)于先前被判處死緩、無(wú)期徒刑而后被依法減為有期徒刑后再犯新罪的案件，本文的分析思路也可能會(huì)捉襟見(jiàn)肘。對(duì)此，尚有待進(jìn)一步思考。

本文并不是想論證現(xiàn)行立法不必修改，而是力圖在立法修訂前提供一種相對(duì)圓滿的、可接受的解釋路徑。修訂立法能夠更好地解決數(shù)罪并罰后再犯新罪的罪刑失衡問(wèn)題，但立法修訂必須建立在對(duì)問(wèn)題的清楚分析基礎(chǔ)上，不恰當(dāng)?shù)牧⒎ㄐ抻喓芸赡軐?dǎo)致新的罪刑失衡，尤其是在不同情形的橫向?qū)Ρ龋ㄈ绨咐?）中更顯捉襟見(jiàn)肘。某種程度上，本文的教義學(xué)分析也完全可以為未來(lái)的立法提供參考，避免只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林的立法修訂“按下葫蘆浮起瓢”。