●陳 兵

一、問題的提出

數(shù)據(jù)顯示，截至2018年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達8.02億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達57.7%?！?〕參見中華人民共和國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室：《第42次〈中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告〉（全文）》，第5頁，http://www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm，2019年2月8日訪問。龐大的人口基數(shù)及互聯(lián)網(wǎng)的高普及率為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在中國的發(fā)展打下了堅實基礎(chǔ)，2018年第三季度我國上市互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)總營收達到4 929.5億元，增速為32.2%。〔2〕參見《2018年四季度我國互聯(lián)網(wǎng)上市企業(yè)運行情況分析》，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/qwsj/201902/t20190201_1942 38.htm，2019年2月9日訪問。盡管互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量在總體上趨于飽和，但整合型平臺〔3〕近似概念“聚合平臺”在當(dāng)前的法學(xué)研究中主要集中在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，指的是網(wǎng)絡(luò)視頻、音樂領(lǐng)域內(nèi)的一些平臺的經(jīng)營模式不是自己購買版權(quán)，而是對大型網(wǎng)站的正版作品設(shè)鏈，以此吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并謀取商業(yè)領(lǐng)域。（參見王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《中外法學(xué)》2017年第2期。）本文所言的“整合型平臺”是指以統(tǒng)一用戶賬戶為手段，整合同質(zhì)化平臺的新平臺，用戶僅需一次注冊就可實現(xiàn)在多個同質(zhì)化平臺上的登錄。當(dāng)前的整合型平臺包括兩種模式：一是以騰訊為代表，用戶注冊QQ賬號后即可以該賬號登錄其旗下產(chǎn)品，包括但不限于QQ音樂、QQ郵箱；二是以各類中小平臺為代表，允許用戶以其他平臺已注冊賬號實現(xiàn)注冊。尚未大規(guī)模出現(xiàn)、一人多賬戶的情況仍將持續(xù)，加之互聯(lián)網(wǎng)進階之物聯(lián)網(wǎng)（Internet of Thing, IoT）場景的融合使得“萬物皆可連”〔4〕為建立一個聯(lián)網(wǎng)的世界及聯(lián)網(wǎng)的設(shè)備所需要的基礎(chǔ)已經(jīng)存在了。今天，每件聯(lián)網(wǎng)的設(shè)備都會獲得一個IP地址，而且每個地址都能讓一個設(shè)備與其他設(shè)備相連。人類社會從互聯(lián)網(wǎng)（Internet）到物聯(lián)網(wǎng)（IoT）到人聯(lián)網(wǎng)（IoH），并最終走向IoE——由互聯(lián)網(wǎng)公司思科系統(tǒng)公司所創(chuàng)造的一個術(shù)語，代表物理世界和數(shù)字世界混合構(gòu)成一個統(tǒng)一的空間。參見［美］塞繆爾·格林加德：《物聯(lián)網(wǎng)》，劉林德譯，中信出版集團2016年版，第14頁、第19～23頁。，讓人口紅利有望在互聯(lián)網(wǎng)市場上進一步延續(xù)。

與此同時，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟線上線下融合的發(fā)展趨勢進一步加劇了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下競爭模式的改變?！?〕以零售電子商務(wù)為例，阿里巴巴推出以自主選購、現(xiàn)場加工、及時配送于一體的生鮮超市“盒馬鮮生”，京東與騰訊則攜手入股永輝超市，針鋒相對地打造“高端超市+生鮮餐飲+O2O”的混合業(yè)態(tài)新模式。參見劉素宏：《京東牽線騰訊入股永輝超市，超級物種將對抗盒馬鮮生》，http://money.163.com/17/1212/09/D5EO99SF002580S6.html，2018年12月30日訪問?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的活躍發(fā)展誘發(fā)了大量不正當(dāng)競爭案件的出現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷攀升之勢。〔6〕從2015年至今，北京市海淀區(qū)法院審理了全國1/10以上的不正當(dāng)競爭糾紛案件，其中2015年受理了不正當(dāng)競爭糾紛案件73起，2016年受理了180起，2017年受理了198起，案件數(shù)量呈現(xiàn)遞增之勢，其中涉網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件約有310件，占比2/3左右。參見《海淀法院發(fā)布網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛審判情況分析——暨十大典型案例》，http://news.zhichanli.cn/article/6201.html，2018年12月28日訪問。除了虛假宣傳、商業(yè)詆毀等傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為依托互聯(lián)網(wǎng)從線下延展至線上外，更涌現(xiàn)出一批不屬于《反不正當(dāng)競爭法》分則所述分類的新型不正當(dāng)競爭行為，成為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的主要組成部分。

為了回應(yīng)司法實踐之需，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》正式納入了業(yè)界所稱的“互聯(lián)網(wǎng)專條”〔7〕我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。”。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)技術(shù)與商業(yè)模式的快速發(fā)展增加了將互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭類型化的難度，所以說該條的效果尚待實踐檢驗?！?〕參見孔祥?。骸墩撔滦抻啞捶床徽?dāng)競爭法〉的時代精神》，《東方法學(xué)》2018年第1期。筆者通過對2000年至2018年京、滬、粵三地互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件審理情況的梳理發(fā)現(xiàn)，各法院對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，尤其是在納入統(tǒng)計的176起案件中，〔9〕本文所選案件均來自于北大法寶法律數(shù)據(jù)庫（http://www.pkulaw.cn/Case/），檢索時間截至2018年12月9日。選案采用的標(biāo)準(zhǔn)是：（1）審結(jié)于京、滬、粵三地的各級法院；（2）年份以法院案號所確立的時間為準(zhǔn)；（3）雙方的爭議焦點與互聯(lián)網(wǎng)使用、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運用等互聯(lián)網(wǎng)因素密切相關(guān)；（4）更重要的是，主審法官均依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條或分則相關(guān)條款予以裁判。主審法官未明確論述訴爭雙方競爭關(guān)系的案件僅有26起，足見“競爭關(guān)系”之于不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的重要性。當(dāng)前“競爭關(guān)系”之于不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的關(guān)鍵作用不容置喙，且呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的鏡像，更有法院將訴爭雙方是否存在競爭關(guān)系作為其判定訴爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提條件。然而，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展，甚至是在某些領(lǐng)域的野蠻生長所誘發(fā)的各種新型不正當(dāng)競爭行為使得該觀點受到了質(zhì)疑?！?0〕對于該問題，持反對意見者認(rèn)為，“根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，除明確了‘競爭對手’的不正當(dāng)競爭行為外，其他不正當(dāng)競爭案件可以不以競爭關(guān)系為前提。”（李勝利：《論〈反不正當(dāng)競爭法〉中的競爭關(guān)系和經(jīng)營者》，《法治研究》2013年第8期。）我國幾個典型的互聯(lián)網(wǎng)屏蔽廣告案的基本裁判思路是先論述原被告之間有競爭關(guān)系，然后論述商業(yè)模式的合法性、侵害行為以及過錯。這基本上是一種一般侵權(quán)行為的裁判思路。（參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭的基本范式》，《法學(xué)家》2018年第1期；張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，《法學(xué)》 2019年第3期。）“‘綜合評估’裁判模式著眼于綜合評估后的總體競爭效應(yīng)，總體促進競爭和創(chuàng)新則為正當(dāng)，總體阻礙競爭和創(chuàng)新則為不正當(dāng)?！保▌⒕S：《論軟件干擾行為的競爭法規(guī)制——基于裁判模式的觀察》，《法商研究》2018年第4期。）“《反不正當(dāng)競爭法》第2條中的商業(yè)道德應(yīng)置于競爭關(guān)系中來理解實施，并分別結(jié)合上述立法所保護的三種法益。”（吳偉光：《對〈反不正當(dāng)競爭法〉中競爭關(guān)系的批判與重構(gòu)——以立法目的、商業(yè)道德與競爭關(guān)系之間的體系性理解為視角》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。）無獨有偶，在司法界，有法官開始反思之前的“廣告屏蔽案件”的審判思路，在“騰訊訴世界星輝廣告屏蔽案”中，法官認(rèn)為：“事實上，競爭行為除直接使同業(yè)競爭者受到損害外，還會使其他參與市場競爭的經(jīng)營者受到損害。從我國《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的界定看，并未要求嚴(yán)格的競爭關(guān)系?！眳⒁姳本┦谐枀^(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。申言之，對“競爭關(guān)系”本身的認(rèn)定基準(zhǔn)及其在新型不正當(dāng)競爭行為中認(rèn)定的作用已成為了反不正當(dāng)競爭法中的焦點與難點問題。

互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定背后體現(xiàn)的是互聯(lián)網(wǎng)市場自由競爭的價值取向與公共利益、經(jīng)營者利益、消費者利益等多元價值間的排序與平衡。實現(xiàn)多元價值間的動態(tài)平衡、在平穩(wěn)有序的市場競爭秩序中實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的自由競爭與創(chuàng)新發(fā)展是反不正當(dāng)競爭法實施的目標(biāo)，因為一來對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的不恰當(dāng)認(rèn)定、極端情況下的放縱不正當(dāng)競爭行為皆會破壞市場競爭秩序，二來對正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨榈恼`判將會抑制創(chuàng)新。鑒于此，本文擬通過對當(dāng)前司法實踐中互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為中“競爭關(guān)系”認(rèn)定的聚焦，深入研討互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下競爭模式的改變對“競爭關(guān)系”的影響，探尋“競爭關(guān)系”對反不正當(dāng)競爭法的意義。

二、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭案件的梳理及分析

在德國《反不正當(dāng)競爭法》中，法官通過“案例群”簡化法的發(fā)現(xiàn)來實現(xiàn)一般條款具體化與具體的個案事實或問題相聯(lián)系?！?1〕參見范長軍：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社 2010年版，第116頁。在我國，司法案例雖非正式法律淵源，但其提供了豐富的數(shù)據(jù)資源。筆者擬通過對2000年至2018年間經(jīng)由京、滬、粵三地法院審結(jié)的176件互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的統(tǒng)計和梳理，從中窺析該類型反不正當(dāng)競爭案件對“競爭關(guān)系”的影響以及之于反不正當(dāng)競爭法的意義。

（一）案件統(tǒng)計結(jié)果的考察

1.案件數(shù)量及走勢

在176件互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，屬于新型不正當(dāng)競爭的案件〔12〕此處所言的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件主要是指排除以互聯(lián)網(wǎng)為媒介繼續(xù)延展的傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為，如商業(yè)詆毀、混淆行為等，主要以《反不正當(dāng)競爭法》第2條為裁判依據(jù)審結(jié)的案件，包括新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》實施后，三地法院依據(jù)第2條受理審結(jié)的案件。以2018年12月9日前北大法寶收集的案件為材料（存在數(shù)據(jù)更新滯后的可能），尚未發(fā)現(xiàn)適用第12條“互聯(lián)網(wǎng)專條”審結(jié)的案件。共計132件，占比75%，是互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的主要組成部分。如表1所示，借助互聯(lián)網(wǎng)的普及與高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件數(shù)量呈逐年增多之勢，并在2015年出現(xiàn)一次峰值，稍后北京市和上海市的數(shù)值逐漸回落，廣東省持續(xù)直至2017年達到高點。這一方面反映出廣東省作為我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的高地，其不正當(dāng)競爭案件的持續(xù)走高，符合經(jīng)濟發(fā)展與法治實踐間的正相關(guān)關(guān)系；另一方面，通過2015年之前相關(guān)案件的審理，我國逐步建立起了行業(yè)內(nèi)部的行為規(guī)范，對規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場競爭行為提供了有效指引，所以之后相關(guān)案件的相對減少符合合理預(yù)期。

表1 京、滬、粵法院2000～2018年互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件數(shù)量統(tǒng)計

2.案件類型〔13〕對于案件類型的分類及數(shù)量統(tǒng)計均基于原《反不正當(dāng)競爭法》（1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過）。因在一個案件中不僅僅爭議一種不正當(dāng)競爭行為，故不正當(dāng)競爭案件類型的數(shù)量統(tǒng)計不等同于不正當(dāng)競爭案件審結(jié)數(shù)量的統(tǒng)計。及數(shù)量

如表2所示，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案中依據(jù)原《反不正當(dāng)競爭法》第2條進行裁判的數(shù)量占據(jù)絕大部分，余下案件多為傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的衍生。通過對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件的整理，大致可將其分為“軟件干擾”“截取流量”“信息抓取”三種類型（參見表3）。其中，“軟件干擾”是指經(jīng)營者開發(fā)各類軟件，包括各類插件和程序等干擾、妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的行為，譬如，修改或破壞對方網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的內(nèi)容和完整性，也包含干擾作為消費者的用戶的使用等行為。“截取流量”是指經(jīng)營者通過干擾、妨礙、破壞行為，將作為消費者的用戶從其他經(jīng)營者處不當(dāng)引入，包括從經(jīng)營者A完全流向經(jīng)營者B，以及消費者既流向A又流向B，譬如，實踐中飽受爭議的廣告屏蔽類案件，提供屏蔽廣告服務(wù)的經(jīng)營者往往被指控截取了視頻提供方的流量?！靶畔⒆ト　笔侵附?jīng)營者采取一定技術(shù)的手段抓取其他經(jīng)營者已經(jīng)掌握的信息，包括工具型和數(shù)據(jù)型〔14〕“數(shù)據(jù)型糾紛”是指以數(shù)據(jù)源為基礎(chǔ)，經(jīng)由算法、分析軟件等方式改良或分離出派生數(shù)據(jù)的糾紛。“工具型糾紛”多仰仗大數(shù)據(jù)分析、程序算法上的優(yōu)勢，利用技術(shù)性優(yōu)勢非法獲取他人受保護之?dāng)?shù)據(jù)。參見張玉潔、胡振吉：《我國大數(shù)據(jù)法律定位的學(xué)說論爭、司法立場與立法規(guī)范》，《政治與法律》2018年第10期。，以實現(xiàn)算法優(yōu)化、產(chǎn)品的開發(fā)和精準(zhǔn)投放廣告等增強己方競爭優(yōu)勢的行為，譬如，在“大眾點評訴百度案”中百度公司的信息抓取行為使消費者從大眾點評被引導(dǎo)至百度知道和百度地圖，實現(xiàn)了己方軟件功能的擴展，吸引了作為消費者的用戶。

根據(jù)分類統(tǒng)計，其中“軟件干擾”型案件共發(fā)生了67起，“截取流量”型案件共發(fā)生了47起，“信息抓取”型案件共發(fā)生了8起。值得提及的是，三類不正當(dāng)競爭行為在具體案件中時有交叉發(fā)生，一定程度上反映出互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件具有的混合性和復(fù)雜性特點。

表2 互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為類型統(tǒng)計

表3 “互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”依原《反不正當(dāng)競爭法》第2條判決行為統(tǒng)計

3.競爭關(guān)系的辨識

法院對“競爭關(guān)系”的判定大體上作兩種分類，一是直接競爭關(guān)系，〔15〕需說明的是，下文提及的司法實踐中法官所認(rèn)定的“直接競爭關(guān)系”與學(xué)界界定的“直接競爭關(guān)系”略有差別，因前者參照的基準(zhǔn)點多于后者，故其概念范圍要大于后者。二是間接競爭關(guān)系。其中，認(rèn)定為直接競爭關(guān)系的案件有80起，認(rèn)定構(gòu)成間接競爭關(guān)系的案件有31起，未明確說明訴爭雙方存在競爭關(guān)系的有11起。從數(shù)量上考察，被法院認(rèn)定為具有直接競爭關(guān)系的案件依舊占大多數(shù)，析其原因有二，一是訴爭雙方僅通過直接競爭關(guān)系的認(rèn)定就可以解決訴爭焦點，二是在實踐中直接競爭關(guān)系的范圍超出了學(xué)界所定義的范圍。另值關(guān)注的是，從整體趨勢上觀察，法院對間接競爭關(guān)系的認(rèn)定和運用正漸成一種趨態(tài)，譬如，在“愛奇藝訴真彩多媒體案”〔16〕參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2015）楊民三（知）初字第114號民事判決書。中，法官就認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的出現(xiàn)及蓬勃發(fā)展催生了諸多新的經(jīng)營方式，若僅將競爭關(guān)系的范圍囿于直接競爭關(guān)系，恐難實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的立法目的。故此，在互聯(lián)網(wǎng)新型經(jīng)濟業(yè)態(tài)下只要雙方在最終利益上存在競爭關(guān)系，便可認(rèn)定他們之間存在競爭關(guān)系，此一推論無疑擴大了反不正當(dāng)競爭法的適用范圍。

4.法院的審裁思路

在“互聯(lián)網(wǎng)專條”出臺前，法院對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭案件的審裁思路通常圍繞修訂前的《反不正當(dāng)競爭法》第2條展開。通過對主審法官適用“一般條款”時具體考量因素的歸納，我們可以得出如表4所示的基本結(jié)論。〔17〕表4中的統(tǒng)計類型含義分別為：（1）2#1：造成經(jīng)營者合法利益受損，增加自己優(yōu)勢（損人利己）；（2）2#2：競爭秩序（經(jīng)濟秩序）；（3）2#3：手段的不當(dāng)性（違法使用技術(shù)）；（4）2#4：消費者利益；（5）2#5：誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。進一步分析該結(jié)論可知，在審裁過程中，盡管對“2#1經(jīng)營者合法利益受損”的考量仍占統(tǒng)計案件的絕大部分，但也不乏對“2#2競爭秩序”“2#3手段的不當(dāng)性”“2#4消費者利益”等因素的考量，以及對“2#5誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德”的解釋與適用。而且，更為重要的是，法官在裁判中往往會綜合考量上述因素中的幾種，較少只選擇一個方向作為審裁思路。

表4 新型不正當(dāng)競爭案件的審裁思路

（二）司法實踐中所認(rèn)定“競爭關(guān)系”的基本特征及作用

1.“競爭關(guān)系”的認(rèn)定基準(zhǔn)從單一走向多元

如表5所示，在認(rèn)定訴爭雙方競爭關(guān)系時，選擇從經(jīng)營范圍入手的案件占了絕大多數(shù)。除此之外，法官將認(rèn)定基準(zhǔn)作了相應(yīng)擴張，涵蓋了服務(wù)對象、商業(yè)利益關(guān)聯(lián)等，更偏向于綜合認(rèn)定，即綜合兩個以上基準(zhǔn)要素進行考察，只要訴爭雙方在基準(zhǔn)要素的任何一點上存在交叉，就可認(rèn)定存在競爭關(guān)系。

表5 “競爭關(guān)系”認(rèn)定基準(zhǔn)要素

2.“競爭關(guān)系”的認(rèn)定趨勢朝著擴容現(xiàn)有概念內(nèi)涵和以新概念替代的兩個方向改進

其一，擴大直接競爭關(guān)系的范圍，不斷增加認(rèn)定直接競爭關(guān)系的基準(zhǔn)要素，不再僅依托于商品或服務(wù)的可替代性。

其二，不對直接競爭關(guān)系進行擴展，而是提出間接競爭關(guān)系的概念。比如，“主營業(yè)務(wù)或所處行業(yè)不同的經(jīng)營者，隨時可能因業(yè)務(wù)領(lǐng)域的拓展行為而產(chǎn)生競爭關(guān)系。因此，判斷經(jīng)營者之間有無競爭關(guān)系，應(yīng)著眼于經(jīng)營者的具體行為，分析其行為是否損害其他經(jīng)營者的競爭利益?！薄?8〕“‘極路由’不正當(dāng)競爭糾紛案”，北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民（知）初字第21694號民事判決書。又如，即使經(jīng)營者提供的是不相同也非類似的商品或服務(wù)，但若經(jīng)營者的市場交易行為損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，則此類行為也應(yīng)被認(rèn)定是不正當(dāng)競爭行為?！?9〕參見“北京愛奇藝科技有限公司與北京四象聯(lián)創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”，北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初31800號民事判決書。

3.“競爭關(guān)系”認(rèn)定模式上的補位式設(shè)計

其一，若能在審理中認(rèn)定訴爭雙方的直接競爭關(guān)系，便不再從間接競爭關(guān)系上尋求突破。

其二，若認(rèn)定直接競爭關(guān)系確有困難，便從基本事實出發(fā)，追根溯源至間接競爭關(guān)系?！?0〕參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號民事判決書。這進一步表明了在當(dāng)前反不正當(dāng)競爭法司法適用中間接競爭關(guān)系的作用在不斷提升。

4.“競爭關(guān)系”在新型不正當(dāng)競爭案件審理中呈現(xiàn)出適用的復(fù)雜性

如表6所示，競爭關(guān)系所起的作用主要有三：一是經(jīng)營者遭受不正當(dāng)競爭損害；二是經(jīng)營者負(fù)有尊重和合理避讓義務(wù)；三是構(gòu)成認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為存在的前提。這從某種程度上體現(xiàn)出當(dāng)前審理互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件所面臨的復(fù)雜且模糊的困局。

表6 “競爭關(guān)系”在審裁不正當(dāng)競爭行為上的作用

綜上可見，盡管當(dāng)前實務(wù)中對“競爭關(guān)系”在審理研判新型不正當(dāng)競爭行為上的價值作用及具體適用已有所討論和實踐，但仍缺乏系統(tǒng)性、全面性及整體性的論述，亟需理論深耕，以便能進一步厘清“競爭關(guān)系”在以互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟為基礎(chǔ)的新經(jīng)濟業(yè)態(tài)下于反不正當(dāng)競爭法適用的現(xiàn)實價值與改進思路。

三、對國內(nèi)“競爭關(guān)系”學(xué)說的梳理與辨析

何為“競爭關(guān)系”，學(xué)界尚未達成統(tǒng)一認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為：“競爭關(guān)系又叫市場競爭關(guān)系，是指市場主體之間在競爭過程中形成的社會關(guān)系。”〔21〕種明釗主編：《競爭法》第3版，法律出版社2016年版，第11頁。該定義看似簡單明了，然因其僅介紹了競爭關(guān)系的形成機理，缺乏對其中關(guān)鍵要素的釋明，故而留下了進一步解釋的空間。自1993年《反不正當(dāng)競爭法》實施以來，學(xué)界對競爭關(guān)系的認(rèn)定出現(xiàn)了如下諸類學(xué)說：（1）從競爭的范圍和對象上分，包括競爭關(guān)系的直接與間接之分〔22〕對于競爭關(guān)系的直接與間接之分，學(xué)界討論已久。參見鄭友德：《現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法中“競爭關(guān)系”之界定》，《法商研究》2002年第6期；宋旭東：《論競爭關(guān)系在審理不正當(dāng)競爭案件中的作用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第8期；焦海濤：《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的實用主義批判》，《中國法學(xué)》2017年第1期；孫晉、鐘原：《大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施的反壟斷法分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期。、狹義與廣義之別〔23〕持競爭關(guān)系廣義與狹義之分觀點的學(xué)者及文獻，參見孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第173頁；王先林：《論反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍的擴展——我國〈反不正當(dāng)競爭法〉第2條的完善》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2010年第6期；楊華權(quán)：《論爬蟲協(xié)議對互聯(lián)網(wǎng)競爭關(guān)系的影響》，《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期。；（2）從競爭的層次上分，包括競爭關(guān)系的橫向與縱向之分〔24〕競爭關(guān)系的橫向與縱向討論在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域并不為主流，這種分類主要集中在經(jīng)濟學(xué)上。參見張昊、唐成偉、駱毅：《零售寡頭橫向競爭對渠道縱向關(guān)系的影響》，《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟研究》2011年第5期；楊寶劍、楊寶利：《委托代理視角下政府間縱向競爭機制與行為研究》，《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。；（3）新近學(xué)說中還出現(xiàn)了“對向競爭關(guān)系”論〔25〕根據(jù)經(jīng)營者對交易能力的不同競爭方式，《反不正當(dāng)競爭法》中競爭關(guān)系的類型可以重新分為三種：經(jīng)營者與消費者之間的對向競爭關(guān)系、具體經(jīng)營者之間的直接競爭關(guān)系和經(jīng)營者之間的間接競爭關(guān)系。同前注〔10〕，吳偉光文。。然而，各類學(xué)說間的“同異”卻未能被充分揭示，導(dǎo)致焦點不明，妨礙了對競爭關(guān)系在不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定上的價值與作用的研究。是故，確有必要對各類學(xué)說予以系統(tǒng)梳理，從中歸納出爭點，厘清“競爭關(guān)系”在不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定乃至反不正當(dāng)競爭法適用中的實際價值與功能。

（一）“競爭關(guān)系”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主要學(xué)說

1.主流學(xué)說：直接競爭關(guān)系與間接競爭關(guān)系

競爭關(guān)系的直接與間接之分是認(rèn)定競爭關(guān)系的主要分類標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定“直接競爭關(guān)系”有以下幾個基點要素：一是商品的可替代性；二是競爭對手的性質(zhì)；三是競爭者所處的經(jīng)濟環(huán)節(jié)。換言之，從商品的可替代性角度出發(fā)，直接競爭關(guān)系是指生產(chǎn)經(jīng)營相同或相似，抑或可替代商品的經(jīng)營者之間在特定的市場經(jīng)營活動中爭奪市場份額而形成的社會關(guān)系；〔26〕參見鄭友德：《知識產(chǎn)權(quán)與公平競爭的博弈——以多維創(chuàng)新為坐標(biāo)》，法律出版社2011年版，第263頁。從競爭對手的性質(zhì)出發(fā)，直接競爭關(guān)系中的競爭對手是特定的而非不定的；〔27〕同前注〔22〕，焦海濤文。從所處的經(jīng)濟環(huán)節(jié)出發(fā)，競爭關(guān)系是處于同一經(jīng)濟環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間的制約關(guān)系，〔28〕參見劉繼峰：《競爭法學(xué)》第3版，北京大學(xué)出版社2018年版，第4頁。由此排除了上下游經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系。其不足之處就在于對競爭范圍的限定過于狹窄，難以處理新型的不正當(dāng)競爭案件。于是在此關(guān)系的基礎(chǔ)之上，“間接競爭關(guān)系說”被提出。根據(jù)該說，間接競爭關(guān)系來自于對經(jīng)濟領(lǐng)域非直接競爭關(guān)系的描述，〔29〕參見王永強：《網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系的司法界定——基于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件的考察》，《法學(xué)》2013年第11期。針對的是不特定甚至是所有競爭對手，表現(xiàn)為對競爭對手損害的間接性或是直接損害消費者或其他經(jīng)營者的利益?！?0〕同前注〔22〕，焦海濤文。通過梳理兩種關(guān)系我們可以得出如下結(jié)論：直接競爭關(guān)系與間接競爭關(guān)系之間不是對向關(guān)系，亦不屬于交叉關(guān)系，后者是作為前者的一種補充而存在的，由此可以彌補前者之缺陷、合理擴大反不正當(dāng)競爭法的適用范圍。

2.主流學(xué)說：狹義競爭關(guān)系與廣義競爭關(guān)系

與競爭關(guān)系的直接與間接之分不同，狹義競爭關(guān)系與廣義競爭關(guān)系系種屬關(guān)系，前者只是后者中最為普遍的一種情形。

與直接競爭關(guān)系的切入點相似，狹義競爭關(guān)系亦從商品的可替代性出發(fā)，認(rèn)為競爭關(guān)系是指商品間具有替代關(guān)系的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機會的關(guān)系，商品不相同、不具有替代關(guān)系的經(jīng)營者之間不存在競爭關(guān)系，不發(fā)生不正當(dāng)競爭行為。〔31〕參見同前注〔23〕，孔祥俊書，第158～159頁。可見，狹義競爭關(guān)系與直接競爭關(guān)系在內(nèi)涵上基本同一，可替換、可互用。

廣義競爭關(guān)系認(rèn)為的競爭關(guān)系是在直接或間接爭奪交易機會的過程中，以不正當(dāng)?shù)姆绞剑`反誠實信用原則而產(chǎn)生的侵害與被侵害關(guān)系，在謀取或破壞競爭優(yōu)勢的過程中既可能損害競爭對手，又可能直接侵害消費者，并通過侵害消費者而間接地?fù)p害了競爭對手以外的經(jīng)營者?！?2〕同上注，第173頁。對比廣義競爭關(guān)系和間接競爭關(guān)系，兩者均認(rèn)同以下兩種情況中經(jīng)營者與行為對象之間存在競爭關(guān)系。第一，經(jīng)營者對不特定對象實施的旨在提升自身競爭優(yōu)勢的行為屬于不正當(dāng)競爭行為，經(jīng)營者與行為對象之間存在競爭關(guān)系。第二，在經(jīng)營者通過直接損害消費者利益來謀取競爭優(yōu)勢的情勢下，經(jīng)營者與行為對象之間存在競爭關(guān)系。盡管在此類行為中并不存在與該經(jīng)營者生產(chǎn)相同或類似商品的經(jīng)營者受到直接排擠的情況，但其通過對消費者利益進行侵害從而謀求競爭優(yōu)勢的行為，既破壞了市場競爭秩序，也有悖于反不正當(dāng)競爭法對消費者利益的保護，成立了與行為對象之間的競爭關(guān)系。

3.其他學(xué)說：水平（橫向）競爭關(guān)系和垂直（縱向）競爭關(guān)系

除上述主流學(xué)說外，還有水平（橫向）競爭關(guān)系和垂直（縱向）競爭關(guān)系說，其中，水平（橫向）競爭關(guān)系與直接競爭關(guān)系相同，強調(diào)在同一經(jīng)濟環(huán)節(jié)與競爭對手展開對競爭機會的爭奪，垂直（縱向）競爭關(guān)系則強調(diào)競爭雙方存在經(jīng)營上的上下游關(guān)系。譬如，有學(xué)者曾舉例“某生產(chǎn)企業(yè)越過批發(fā)商，違反與批發(fā)商的合同，直接向零售商供應(yīng)商品，以獲得比批發(fā)價格高的零售利潤，即和批發(fā)商產(chǎn)生縱向競爭關(guān)系?！薄?3〕同前注〔26〕，鄭友德書，第264頁。然而，事實上水平（橫向）競爭關(guān)系與垂直（縱向）競爭關(guān)系的本質(zhì)并未離開商品的可替代性，只是從經(jīng)濟環(huán)節(jié)的層次出發(fā)進行了細(xì)分，同樣隸屬于直接競爭關(guān)系。故此，競爭關(guān)系各類學(xué)說間的爭議焦點只能從間接競爭關(guān)系與廣義競爭關(guān)系的區(qū)別中加以歸納。

（二）間接競爭關(guān)系與廣義競爭關(guān)系的區(qū)別

間接競爭關(guān)系與廣義競爭關(guān)系均是以廣角去看待競爭行為和過程，二者的共同點如前所述，但主要區(qū)別表現(xiàn)在如下方面。

1.對“經(jīng)營者通過不正當(dāng)方式提升己方競爭優(yōu)勢”所產(chǎn)生的競爭關(guān)系評價不同

在間接競爭關(guān)系的語境下，經(jīng)營者、競爭對手與其他經(jīng)營者三方之間的關(guān)系如圖7所示，經(jīng)營者對無直接或狹義競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者實施了違反誠實信用原則等一般民事原則的爭奪交易機會的行為，該行為構(gòu)成對其他經(jīng)營者的侵權(quán)，雙方并未形成競爭關(guān)系，該行為之所以被評價為不正當(dāng)競爭行為是因為其對競爭對手造成了間接損害，此際，經(jīng)營者與競爭對手的關(guān)系不評價為直接或狹義競爭關(guān)系，而是間接競爭關(guān)系。

圖7 經(jīng)營者、競爭對手與其他經(jīng)營者之間的關(guān)系

而在廣義競爭關(guān)系的語境下，經(jīng)營者、競爭對手與其他經(jīng)營者三方之間的關(guān)系如圖8所示，經(jīng)營者對無直接或狹義競爭關(guān)系的經(jīng)營者實施了違反誠實信用原則等一般民事原則的爭奪交易機會的行為，因該行為的實施對其造成了競爭損害，故雙方之間形成了廣義競爭關(guān)系。此時并不考慮經(jīng)營者的行為對與其有直接或狹義競爭關(guān)系的競爭對手造成了何種影響，或言其對判斷經(jīng)營者與其他經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系并無影響。

圖8 經(jīng)營者、競爭對手與其他經(jīng)營者之間的關(guān)系

由此可推知，間接競爭關(guān)系的雙方是指經(jīng)營者與其競爭對手。這種情勢下，雙方處于相同或相似的市場之上，彼此間存在較為明確的爭奪交易機會之競爭可能，而在廣義競爭關(guān)系下的雙方主體，通常是指與經(jīng)營者并非處于相同或相似的市場之上，彼此間并不存在明確的爭奪交易機會之可能，只是由于經(jīng)營者的行為造成了對其他經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的損害，即經(jīng)營者的行為妨礙、破壞了其他經(jīng)營者的競爭利益，這一點已接近于后文所提及的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下競爭關(guān)系泛化和競爭利益動態(tài)變化的情形。至于經(jīng)營者對其競爭對手的競爭行為，承前所述，直接競爭關(guān)系或狹義競爭關(guān)系天然地被包含于廣義競爭關(guān)系之中，此際，討論是否存在直接競爭關(guān)系或狹義競爭關(guān)系對于認(rèn)定經(jīng)營者與其他經(jīng)營者之間是否存在廣義競爭關(guān)系并無價值。

2.對“以不正當(dāng)手段破壞不具有直接競爭關(guān)系或狹義競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢的行為”所產(chǎn)生的競爭關(guān)系評價不同

間接競爭關(guān)系說并不認(rèn)可此種情況下實施行為的經(jīng)營者與行為對象之間具有競爭關(guān)系，理由在于實施行為的經(jīng)營者與行為對象之間并非競爭對手，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為兩者應(yīng)通過侵權(quán)法來處理爭議；而在廣義競爭關(guān)系的理論下，實施行為的經(jīng)營者與行為對象之間存在廣義競爭關(guān)系，雙方基于爭奪競爭機會而產(chǎn)生了損害與被損害關(guān)系，在此情形下，競爭法得以適用。

3.在“認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的地位作用”上，兩類競爭關(guān)系說的區(qū)別在于“競爭關(guān)系的存在是否是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提條件”

間接競爭關(guān)系說認(rèn)為，間接競爭關(guān)系概念的出現(xiàn)已經(jīng)彌補了直接競爭關(guān)系下反不正當(dāng)競爭法適用范圍過窄的問題，競爭關(guān)系的存在是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的邏輯起點，如果訴爭雙方既無直接競爭關(guān)系，也無間接競爭關(guān)系，那么該行為就不應(yīng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，而應(yīng)通過侵權(quán)法或其他部門法予以解決。〔34〕同前注〔22〕，焦海濤文。廣義競爭關(guān)系說則認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的核心在于競爭手段是否正當(dāng)，競爭關(guān)系的認(rèn)定屬于損害認(rèn)定的范疇，實無必要將其作為不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的前提條件。〔35〕參見孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第130頁。此一觀點已十分接近于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下競爭關(guān)系的真相，以及競爭關(guān)系在反不正當(dāng)競爭法上的實際價值。

綜上，在以不正當(dāng)方式提升己方競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)損害他人競爭優(yōu)勢兩種情勢下，間接競爭關(guān)系與廣義競爭關(guān)系的主要區(qū)別表現(xiàn)為：（1）經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系性質(zhì)；（2）由此引發(fā)的該行為是否可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為；（3）競爭關(guān)系是否是不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的前提條件。結(jié)合前文提及的當(dāng)前實踐中最為常見的“截取流量”和“軟件干擾”兩種互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭行為，前者可對位“以不當(dāng)方式提升己方競爭優(yōu)勢”，后者可對位“不當(dāng)損害他人競爭優(yōu)勢”。〔36〕“截取流量”和“軟件干擾”本身均為中性概念，經(jīng)營者實施這兩種行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為，需在個案中結(jié)合事實及相應(yīng)證據(jù)予以判定。唯有如此，才能符合反不正當(dāng)競爭法的多元價值取向，激勵創(chuàng)新與維護合理的競爭秩序共存共進。此處所指的“對位”是指該行為在個案中被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的情況。事實上，學(xué)理上討論的兩種行為在實踐中已有被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的案例，訴爭雙方的競爭關(guān)系也得到了法院的認(rèn)可，而非間接競爭關(guān)系理論所述的“不當(dāng)損害他人競爭優(yōu)勢僅構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法上的侵權(quán)，雙方不具有競爭關(guān)系”。這再次表明，競爭關(guān)系是否是不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的前提條件已成為當(dāng)前理論界和實務(wù)界共同關(guān)注的焦點問題。

四、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下對“競爭關(guān)系”相對性的考察及反思

由上分析可以清晰地聚焦當(dāng)下認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵在于對競爭關(guān)系的識別，特別是競爭關(guān)系相對性的斷定，以及其在判定不正當(dāng)競爭行為上的價值與作用，這些將實質(zhì)性地影響互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下反不正當(dāng)競爭法適用的范疇及效果。

（一）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟對傳統(tǒng)競爭模式的顛覆與重塑

學(xué)界對于“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟”的概念尚無統(tǒng)一規(guī)范，對其的認(rèn)識通常借助于“數(shù)字經(jīng)濟”的概念。〔37〕經(jīng)合組織（OECD）坎昆會議將數(shù)字經(jīng)濟的范圍和領(lǐng)域界定為：“一個由數(shù)字技術(shù)驅(qū)動的在經(jīng)濟社會領(lǐng)域發(fā)生持續(xù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的生態(tài)體系，該生態(tài)體系內(nèi)至少包括物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)分析、人工智能和區(qū)塊鏈四大部分?！?016年G20杭州峰會發(fā)布的《G20數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與合作倡議》將數(shù)字經(jīng)濟定義為：“以使用數(shù)字化的知識和信息作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)作為重要載體，以信息通信技術(shù)的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟活動?！庇袑W(xué)者從廣義視角將其定義為：“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是基于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的經(jīng)濟活動總和?！薄?8〕吳漢洪：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的理論與反壟斷政策探討》，《財經(jīng)問題研究》2018年第9期。也有學(xué)者從互聯(lián)網(wǎng)的基本運行及其精神實質(zhì)出發(fā)，總結(jié)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的內(nèi)涵是：“互聯(lián)網(wǎng)作為一種開放共享、分布關(guān)聯(lián)、協(xié)同互利的時代精神，正在催生出一種新型的協(xié)同經(jīng)濟模式，并將成為未來社會的主要經(jīng)濟模式。”〔39〕楊培芳：《互聯(lián)網(wǎng)時代的經(jīng)濟學(xué)革命〈構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)時代的社會協(xié)同新經(jīng)濟模式〉》，《財經(jīng)問題研究》2018年第5期。上述定義從互聯(lián)網(wǎng)的工具屬性和精神內(nèi)核層面大致描述了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的部分特征。然筆者以為，對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟蘊涵的核心要素至少還應(yīng)包含下述三個。

要素一：平臺。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展在最近10年經(jīng)歷了從PC端到移動手機端的轉(zhuǎn)移，再到PC端與移動手機端融合的過程?！?0〕根據(jù)艾瑞咨詢的數(shù)據(jù)顯示，從用戶的使用時段分布上看，PC用戶的活躍時段高峰在白天工作期間，而移動手機端用戶活躍時段高峰在午間和晚間休息時；從全天使用分布上看，兩者的使用高峰時段交替出現(xiàn)，呈現(xiàn)出互補態(tài)勢。另外，在購物、社交、辦公等事項上兩者也存在明顯的交替互補現(xiàn)象。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代，平臺已成為經(jīng)濟社會發(fā)展中的主導(dǎo)力量。作為一種服務(wù)，其作用在于連接上下游、供需端或買賣方，以解決信息資源的不對稱，實現(xiàn)信息的精確匹配；作為一種經(jīng)營實體，其通過撮合交易、資源配置、開源創(chuàng)新等手段降低交易費用，分享價值增值收益。〔41〕參見呂本富 ：《互聯(lián)網(wǎng)時代的經(jīng)濟學(xué)革命〈從平臺經(jīng)濟到平臺經(jīng)濟學(xué)〉》，《財經(jīng)問題研究》2018年第5期。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過平臺的搭建來整合資源、系統(tǒng)和服務(wù)，將單一軟件的功能進行升級，使之成為吸引用戶的入口，通過對“流量”的獲得，奪取競爭優(yōu)勢，并經(jīng)由特定模式將其變現(xiàn)盈利?！?2〕參見余杰：《移動平臺軟件干擾的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制——兼評“互聯(lián)網(wǎng)專條”》，《競爭政策研究》2018年第5期。

要素二：用戶。如果將平臺比作互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的“骨架”，那么用戶無疑是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的“血肉”。消費作為商品交換價值實現(xiàn)的最后一環(huán)，消費者在傳統(tǒng)經(jīng)濟場景下往往被視作“弱勢群體”，針對消費者的研究也往往從“弱者關(guān)懷”的范式出發(fā)?！?3〕參見張永忠：《消費者地位的理論反思與制度重塑》，《法商研究》2009年第3期。然而，伴隨移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，消費者的市場經(jīng)濟地位發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變，人類社會正進入到一個消費者主權(quán)時代，〔44〕參見陳兵：《反壟斷法實施與消費者保護的協(xié)同發(fā)展》，《法學(xué)》2013年第10期。公平自由貿(mào)易的展開與消費者需求的關(guān)系漸趨一致。〔45〕See Michael Furmston, Jason Chuah, Commercial and Consumer Law, England: Pearson Education Limited, 2010, pp.376-377.這體現(xiàn)在兩個方面：一是在研發(fā)環(huán)節(jié)上由以“企業(yè)”為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴坝脩簟睘橹行?。消費者主權(quán)時代下的企業(yè)以用戶為中心開展經(jīng)營活動，用戶之需就是企業(yè)的開發(fā)研制內(nèi)容，產(chǎn)品由單一化產(chǎn)品大規(guī)模生產(chǎn)轉(zhuǎn)向定制化和多樣化產(chǎn)品精細(xì)生產(chǎn)；二是用戶與企業(yè)的關(guān)系由“你賣我買”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔乙阗u”，用戶參與企業(yè)生產(chǎn)，實現(xiàn)“價值互動”。在工業(yè)經(jīng)濟時代，企業(yè)與用戶的關(guān)系為單純的“買賣關(guān)系”，用戶更多地是在售前咨詢和售后服務(wù)上與企業(yè)進行交流互動，產(chǎn)品或服務(wù)的價值生成階段主要由企業(yè)負(fù)責(zé)?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的用戶改變了被動參與者形象，以一種更加積極主動的姿態(tài)融入商品或服務(wù)的開發(fā)設(shè)計、生產(chǎn)（提供）、配送（傳播）等價值創(chuàng)造和增值環(huán)節(jié)。價值是企業(yè)和用戶在定制化、精細(xì)化的商品或服務(wù)的生產(chǎn)和提供的過程中通過相互溝通合作開發(fā)下創(chuàng)造出來的，用戶成為了開發(fā)創(chuàng)新的主體，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的用戶不再僅僅是直接受益方，還是參與者和建設(shè)者。

要素三：大數(shù)據(jù)。這里所稱的作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的核心要素的“大數(shù)據(jù)”介于廣義〔46〕廣義的大數(shù)據(jù)強調(diào)的是一種思維方式，即運用不斷更新的龐大且豐富的數(shù)據(jù)進行預(yù)測活動，分析發(fā)展趨勢；狹義的大數(shù)據(jù)則強調(diào)其技術(shù)功能，即對用戶在互聯(lián)網(wǎng)上留下的數(shù)據(jù)進行挖掘、收集、分析，實現(xiàn)價值的二次開發(fā)。參見陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，《法學(xué)》2018年第8期。與狹義的概念之間，即“大數(shù)據(jù)”作為一種技術(shù)手段對用戶在平臺上活動時留下的海量的、多樣的數(shù)據(jù)進行收集、計算及運用，以此評估和預(yù)測平臺用戶的偏好和行為習(xí)慣，為企業(yè)的下一步?jīng)Q策提供支持，幫助企業(yè)精準(zhǔn)投放資源，提供競爭效率。可以認(rèn)為，大數(shù)據(jù)為媒介，將平臺與用戶連接起來，用戶在平臺留下的痕跡就是數(shù)據(jù)，通過大數(shù)據(jù)分析，“平臺—用戶—大數(shù)據(jù)”三者間形成了一個良好的循環(huán)。若不使用大數(shù)據(jù)進行分析，用戶聚齊到平臺與傳統(tǒng)經(jīng)濟下顧客聚集到超市便無本質(zhì)區(qū)別。

綜上，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是指企業(yè)以平臺的搭建作為“流量入口”吸引用戶，通過運用大數(shù)據(jù)對用戶數(shù)據(jù)進行分析，以用戶為中心展開研發(fā)和決策，在與用戶的價值互動中實現(xiàn)盈利的一種協(xié)同發(fā)展經(jīng)濟模式。該新型經(jīng)濟模式對傳統(tǒng)經(jīng)濟下競爭形態(tài)的顛覆主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

第一，平臺運營下跨界競爭成為主要競爭模式。傳統(tǒng)經(jīng)濟下各行業(yè)之間的邊界相對分明，而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下各行各業(yè)之間的跨界變得極其頻繁，為了發(fā)揮平臺的入口作用，吸引更多的流量，各家企業(yè)都在積極進行行業(yè)間的跨界和線上線下的跨界聯(lián)動。譬如，阿里巴巴旗下的飛豬品牌，背靠阿里億萬級流量，積極探索如何提升流量轉(zhuǎn)化率?！?7〕阿里巴巴集團CEO張勇表示，飛豬從來不是想做一個新的OTA，而是想做好一個平臺，飛豬發(fā)起新旅行聯(lián)盟就是希望與所有商家和合作伙伴一起，共同探索如何做好旅行產(chǎn)業(yè)的數(shù)智化，讓天下沒有難做的旅行生意。參見劉喆：《飛豬發(fā)起新旅行聯(lián)盟，實行平臺、商家、消費者深度互動》，http://news.sina.com.cn/c/2018-10-17/doc-ifxeuwws5328611.shtml，2019年1月5日訪問?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的跨界競爭可用兩句話來形容，即“我與你無關(guān)，卻顛覆了你”和“我顛覆了你，但與你無關(guān)”，〔48〕同前注〔41〕，呂本富文?？缃绺偁幊蔀榱嘶ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟下最普遍和最重要的競爭模式。第二，“以用戶為中心”使得企業(yè)盈利方式由“經(jīng)營產(chǎn)品”轉(zhuǎn)變?yōu)樽分稹斑B接紅利”〔49〕“連接”具有關(guān)系屬性，它既指人與物的連接，也指人與人的連接，是用來聚合顧客的；而“紅利”具有交易屬性，是變現(xiàn)流量價值后的沉淀。參見羅珉、李亮宇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的商業(yè)模式創(chuàng)新：價值創(chuàng)造視角》，《中國工業(yè)經(jīng)濟》2015年第1期。?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟下實現(xiàn)平臺效用的關(guān)鍵在于對“流量”的吸引，而將平臺與用戶連接起來的關(guān)節(jié)就是“鏈接”。以“鏈接（linkages）”為工具和通道，完成互聯(lián)網(wǎng)平臺與用戶由“鏈接”進階至“連接（connected）”的過程，從靜態(tài)走向動態(tài)，從用戶一般參與走向用戶積極創(chuàng)造。前者作為互聯(lián)網(wǎng)的基本運行形式，推動了物聯(lián)網(wǎng)場景下平臺“連接紅利”的釋放。基于此，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的盈利模式已由過去通過提高勞動生產(chǎn)率降低成本實現(xiàn)生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)營轉(zhuǎn)變?yōu)檎碱I(lǐng)用戶的碎片化時間，通過“交叉補貼模式”“三方市場模式”“版本劃分模式”“數(shù)據(jù)服務(wù)模式”〔50〕參見李海艦、田躍新、李文杰：《互聯(lián)網(wǎng)思維和傳統(tǒng)企業(yè)再造》，《中國工業(yè)經(jīng)濟》2014年第10期。實現(xiàn)用戶的規(guī)模經(jīng)濟賺取利潤。當(dāng)大規(guī)模的用戶聚集在同一個平臺上時，將會給已有用戶帶來更高的使用效用，并能以此吸引新的用戶的加入，〔51〕參見曲創(chuàng)、劉重陽：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的理論與反壟斷政策探討〈互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟中的中國模式〉》，《財經(jīng)問題研究》2018年第9期。這就是被經(jīng)濟學(xué)家稱為交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟雙邊市場。

由此可見，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的競爭模式是以跨界競爭為主的追逐“連接紅利”的競爭，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟作為一種去中心化、去結(jié)構(gòu)化的經(jīng)濟運營業(yè)態(tài)，任何以特定關(guān)系說或相對關(guān)系說去評價其場景下的競爭行為和過程的做法皆已不再適當(dāng)，該種競爭是一種開放的覆蓋整個互聯(lián)網(wǎng)市場的統(tǒng)合型競爭，競爭關(guān)系可謂動態(tài)發(fā)生、無處不在，連接競爭關(guān)系的行為更是層出不窮、形式多樣，競爭關(guān)系與競爭行為之間并不必然發(fā)生關(guān)系（關(guān)于此點容后詳述）。

（二）域外場景下“競爭關(guān)系”在競爭法上的真實狀態(tài)

世界上第一部反不正當(dāng)競爭法于1896年在德國創(chuàng)立，在經(jīng)歷4次修改后，其反不正當(dāng)競爭理論體系已臻成熟。在2004年進行第一次較大修改之前，德國反不正當(dāng)競爭法區(qū)分兩種競爭者——具體競爭關(guān)系中的經(jīng)營者與抽象競爭關(guān)系中的經(jīng)營者，此一區(qū)分的意義在于確定訴訟權(quán)限。其中的具體競爭關(guān)系可追溯至反不正當(dāng)競爭法作為“特別侵權(quán)法”的起源時代，即一個經(jīng)營者獲利是另一個經(jīng)營者受損的結(jié)果，一個經(jīng)營者獲得競爭優(yōu)勢以另一個經(jīng)營者處于競爭劣勢為代價?！?2〕參見范長軍：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社 2010年版，第62頁。2004年《反不正當(dāng)競爭法》首次對“競爭者”概念進行了立法界定，2008年《反不正當(dāng)競爭法》沿襲之，具體競爭關(guān)系是作為競爭者〔53〕經(jīng)營者成為競爭者，以與一個或多個作為商品、服務(wù)的供應(yīng)者或需求者的經(jīng)營者處于具體的競爭關(guān)系為前提條件。具體競爭關(guān)系的一方是違法行為人（或受益的第三人），另一方是受損的經(jīng)營者。如果一方受益就是另一方的受損，即受益與受損屬于能量轉(zhuǎn)換式的結(jié)果，那么雙方存在具體的競爭關(guān)系。同上注，第64頁。的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非經(jīng)營者的判斷條件，并且用“不正當(dāng)商業(yè)行為”概念取代了其中的“不正當(dāng)競爭”概念，進一步擴大了保護范圍?？傮w上說，德國法的競爭關(guān)系并非認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提條件。

相形之下，美國法上的不公平競爭（unfair competition）又被稱為不正當(dāng)經(jīng)營行為（unfair business practices）、不正當(dāng)交易行為（unfair trade practices）等。作為判例法國家，其判例對反不正當(dāng)競爭理論的發(fā)展意義重大。1972 年肯塔基州上訴法院審理了 Galt House,Inc.,v.Home Supply Company and Al J.Schneider案，原告在初審法院駁回其禁止被告使用其注冊商號名稱作為新酒店名稱的訴請后，提起上訴，上訴法院認(rèn)為：“不正當(dāng)競爭原則的范圍在現(xiàn)代社會已被擴展，其現(xiàn)在的外部界限為對不公正的侵占或損害他人的信譽或商業(yè)信譽提供保護和救濟，即使其并非競爭者。原告毫無疑問是一個對爭議名稱不行使權(quán)利的人。原告沒有顧客、實際的產(chǎn)品或者實質(zhì)的經(jīng)營而且從未在任何正在進行的商業(yè)活動中向公眾展示過它的名字。因此，由于不作為，原告并不能夠建立信譽或商業(yè)信譽使得被告能被作為競爭對手或者其他主體就侵占而被指控。”〔54〕Galt House, Inc.v.Home Supply Company and Al J.Schneider, 483 S.W.2d 107（1972）.也就是說，若原告就其商號名稱建立了商業(yè)信譽，即便是非競爭對手對其致害，反不正當(dāng)競爭法依舊可為其提供保護。

日本于1934年制定了《不正當(dāng)競爭防止法》用以規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，其后經(jīng)歷了多次修訂，其中1993年和2015年的修訂幅度較大。與我國反不正當(dāng)競爭法不同的是，其《不正當(dāng)競爭防止法》并無“一般條款”，而是僅規(guī)制被限定列舉的不正當(dāng)競爭行為?！?5〕參見戴龍：《日本不正當(dāng)競爭防止法的發(fā)展與最新動向》，載中國世界貿(mào)易組織研究會競爭政策與法律專業(yè)委員會編著：《中國競爭法律與政策研究報告2015年》，法律出版社2016年版，第242頁。“一般條款”的闕如使得法官通常無法通過對一般條款的解釋來完成對新型不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。面對快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，日本只能通過修法的形式來彌補短板，為此，其增加了對提供規(guī)避技術(shù)性限制手段裝置行為和不正當(dāng)取得域名的規(guī)制條款，〔56〕按照日本《不正當(dāng)競爭防止法》第2條第1款第10～11項的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為是指轉(zhuǎn)讓、出租或者以轉(zhuǎn)讓、出租為目的而展示、進口、出口妨礙技術(shù)性限制手段效果的裝置，使得試聽、記錄或復(fù)制音樂等產(chǎn)品成為可能的行為。通過電信回線提供具有這種試聽、記錄或復(fù)制功能的程序（包括與其他程序捆綁在一起的程序），轉(zhuǎn)讓、出租或以轉(zhuǎn)讓出租為目的的展示、進口、出口記錄或記憶這種程序的媒介或機器的行為也構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。具體內(nèi)容參見上注，第251頁。這種提供行為是幫助行為，行為人與行為對象之間無法形成一般意義上的直接競爭關(guān)系，而是通過對此類幫助行為的打擊來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)時代下各類“搭便車”行為，從而更加充分地保護制作人在開發(fā)音樂、電影、游戲等方面的權(quán)益，鼓勵相關(guān)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展?！?7〕同上注，第264頁。值得注意的是，作為民事特別法，日本《不正當(dāng)競爭防止法》適用的基本思路受到了私法邏輯的左右，為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟深入發(fā)展帶來的影響，其不得不放棄傳統(tǒng)的對相對性邏輯的遵循，轉(zhuǎn)而強調(diào)對市場競爭秩序的維護，前述對“搭便車”行為的規(guī)制即是這一價值取向的體現(xiàn)。

韓國的反不正當(dāng)競爭立法與反壟斷立法采取了合并形式，稱為《壟斷規(guī)制與公正交易法》（Korea Monopoly Regulation and Fair Trade Act, KMRFTA），其中所規(guī)制的“不公正交易行為”的概念更接近于英美法的定義，競爭關(guān)系并非認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提條件，相較于我國反不正當(dāng)競爭法上的“不正當(dāng)競爭行為”，其范圍更加寬泛，其中實現(xiàn)國民經(jīng)濟的均衡發(fā)展也是一個重要的立法目的?！?8〕參見金河祿：《中韓兩國反不正當(dāng)競爭法之比較》，《東疆學(xué)刊》2014年第2期。在類別劃分上也更為細(xì)致，包括9個類別28種行為，而且采用抽象性的語言以便能適應(yīng)快速更迭的經(jīng)濟社會生活，〔59〕同上注。如此設(shè)計能使法官在面對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定時更加游刃有余。

在國際法層面，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）同樣規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其第10條之二（2）規(guī)定：“在工商業(yè)活動中違反誠實信用的任何競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！钡?，世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局于1996年起草的反不正當(dāng)競爭示范法在對不正當(dāng)競爭行為的界定中拋棄了《巴黎公約》對“競爭行為”的表述，認(rèn)為“在工商業(yè)活動中違反誠實信用的任何行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”〔60〕孔祥俊、劉澤宇、武建英：《反不正當(dāng)競爭法原理·規(guī)制·案例》，清華大學(xué)出版社2006年版，第38頁。，并且在注釋中特別強調(diào)，反不正當(dāng)競爭法適用于當(dāng)事人之間沒有直接競爭關(guān)系的情形，即使當(dāng)事人的行為不是指向競爭對手，但據(jù)此獲取了競爭優(yōu)勢或增強了自身的競爭能力，也是影響競爭的行為?！?1〕同前注〔26〕，鄭友德書，第266頁。

通過對發(fā)達國家和地區(qū)的反不正當(dāng)競爭法及國際條約的比較可以發(fā)現(xiàn)，域外競爭法對競爭關(guān)系的要求并沒有那么嚴(yán)格，而是更著眼于經(jīng)營者實施的行為。在個案中對該行為進行考察，用以判斷其是否需要受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制，是否可被認(rèn)定為是不正當(dāng)競爭行為，都印證了反不正當(dāng)競爭法作為“行為法”的屬性。

（三）“競爭關(guān)系”相對性的消解

當(dāng)前，受互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟去中心化和去結(jié)構(gòu)化發(fā)展的廣泛影響，市場競爭模式和行為呈現(xiàn)為跨界競爭與多維競爭下的流量爭奪與數(shù)據(jù)占有，異質(zhì)化競爭走向同質(zhì)化爭奪。與此同時，世界主要競爭法域的國家及國際組織對“競爭關(guān)系”的解讀與認(rèn)定的現(xiàn)實透射出越發(fā)寬泛和靈活的態(tài)勢，我國新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》也展現(xiàn)出一種從狹義的規(guī)制競爭者的違法行為和保護經(jīng)營者合法利益的“行為—法益”模式〔62〕“行為—法益”模式根源上來自“法益損害說”。在德國刑法學(xué)家李斯特看來，法益是由法律所保護的人的生活利益，即法益就是合法的利益。申言之，只有侵害法律所保護的利益的行為，才應(yīng)當(dāng)受到處罰。（參見蘇永生：《法益保護理論中國化之反思與重構(gòu)》，《政法論壇》2019年第1期。）在競爭法領(lǐng)域，該模式強化了競爭關(guān)系的相對性，強化了競爭對手之間的利益評價，客觀上抑制了對“競爭行為”正當(dāng)性及“消費者利益”“公共利益”等是否可成為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為之獨立標(biāo)準(zhǔn)的意義的探討。譬如，“不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，本質(zhì)上是私人主體之間的利益劃界與平衡問題，與公共利益并無密切聯(lián)系。”（參見薛軍：《質(zhì)疑“非公益必要不干擾原則”》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第Z1期。）“不正當(dāng)競爭行為的基本要素之一為：行為后果是直接或間接損害競爭對手的合法權(quán)益，損害競爭對手合法權(quán)益的背后是損害正當(dāng)競爭秩序?！保ㄍ白ⅰ?2〕，焦海濤文。）“反不正當(dāng)競爭法是有關(guān)智力活動成果保護的法律與消費者權(quán)益的保護沒有直接關(guān)系?！眳⒁娎蠲鞯拢骸蛾P(guān)于〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂的幾個問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第6期。擴展至廣義的規(guī)范市場中所有經(jīng)營者的“行為正當(dāng)性”模式〔63〕這里的“不正當(dāng)競爭行為模式”與前述“行為—法益”模式相對，強調(diào)對行為正當(dāng)性與否的判斷，有助于擴圍反不正當(dāng)競爭法的適用空間。有學(xué)者將其稱為“融合說”，指反不正當(dāng)競爭法并非僅僅考慮競爭者之間的關(guān)系及利益分配，同時也將對消費者的影響納入考量范圍，并在此基礎(chǔ)上進行反不正當(dāng)競爭法的制度構(gòu)造。（參見程子薇：《〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂視野下的消費者保護研究——以消費者訴權(quán)為線索》，《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）2018年第1期。持相似觀點的還有陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)時代消費者在中國競爭法中的角色重塑與功能再造——兼論〈反不正當(dāng)競爭法〉的修改》，《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2018年第2期；同前注〔10〕，孔祥俊文；馬輝：《消費者選擇標(biāo)準(zhǔn)在反壟斷法中的應(yīng)用》，《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）2017年第1期；李友根：《論消費者在不正當(dāng)競爭判斷中的作用——基于商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭案的整理和研究》，《南京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）2013年第1期。）修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！泵鞔_將消費者利益納入不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，客觀上消解了“競爭關(guān)系”之于不正當(dāng)競爭行為判斷中的相對性。，行為的正當(dāng)性成為反不正當(dāng)競爭法適用的關(guān)鍵基準(zhǔn)。而在判斷行為正當(dāng)與否的法律推理中，如何理解“競爭行為所引發(fā)的競爭關(guān)系”，即通常法理上所追求的“法律事實引發(fā)法律關(guān)系”——行為構(gòu)成一種法律事實——在反不正當(dāng)競爭法適用中的映射，則構(gòu)成了當(dāng)前理論界與實務(wù)界亟待思考和回應(yīng)的焦點問題，其直接影響甚或決定了反不正當(dāng)競爭法在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟甚至進階形態(tài)之人工智能經(jīng)濟場景下適用的目標(biāo)價值的選擇和設(shè)定，以及與其他相鄰法律部門的區(qū)別。

在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下，競爭關(guān)系的“相對性”形態(tài)使得反不正當(dāng)競爭法在規(guī)制機理上體現(xiàn)為“行為—法益”模式。在引入互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟新業(yè)態(tài)之前，除了新領(lǐng)域的開拓者外，后進入相關(guān)市場的經(jīng)營者若想獲得消費者的青睞，須先明確自己有哪些競爭對手，才能采取有針對性的行為從而實現(xiàn)爭奪消費者的目的。故此，“競爭行為”與“競爭關(guān)系”間的邏輯關(guān)系是：經(jīng)營者A1投身于A行業(yè)，與A行業(yè)的其他經(jīng)營者A（0,+∞）構(gòu)成競爭關(guān)系，經(jīng)營者實施經(jīng)營行為，競爭行為產(chǎn)生。換言之，競爭行為是經(jīng)營者A1之于經(jīng)營者A（0,+∞）的“相對”行為，競爭關(guān)系呈“相對性”，經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為的實施直接損害的就是其競爭對手的法益〔A1 vs.A（0,+∞）〕。申言之，要對該行為進行規(guī)制，競爭關(guān)系的存在即為競爭對手法益受損害的前提和丈量界尺，進而構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的必要條件，對消費者利益的保護則更多地體現(xiàn)為一種對競爭“反射利益”的保護。

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，“競爭關(guān)系”相對性的解構(gòu)推動了反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制進路從“行為—法益”模式進階至“行為正當(dāng)”模式。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的經(jīng)營者以跨界為主的追逐“連接紅利”的競爭是其主要的競爭模式，其目的在于對作為消費者的用戶及其數(shù)據(jù)資源的直接爭奪。至于消費者的來源，即消費者屬于哪個具體行業(yè)之下的性質(zhì)，并非互聯(lián)網(wǎng)競爭模式下經(jīng)營者所首要關(guān)注的問題，這就導(dǎo)致競爭行為實施者現(xiàn)階段所面對的競爭對手具有不確定性，這種不確定性不僅僅體現(xiàn)在數(shù)量上，更多的是存在于屬性與類型上。待至市場機制做出反應(yīng)、消費者用戶反饋出現(xiàn)后，競爭對手才被短暫鎖定，“競爭關(guān)系”在特定的相關(guān)市場上才得以明確，而這種明確很可能因動態(tài)競爭之故而變得瞬間不明確。簡而言之，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的“競爭行為”與“競爭關(guān)系”并不發(fā)生必然的邏輯聯(lián)系?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的經(jīng)營者以直接爭奪作為消費者的用戶為目的面對整個互聯(lián)網(wǎng)市場實施的競爭行為，對該競爭行為的正當(dāng)性判斷并非以特定“競爭關(guān)系”的存在為前提。在市場機制做出反應(yīng)、作為消費者的用戶表達反饋的這段時間內(nèi)，該經(jīng)營者與市場上哪些具體的經(jīng)營者構(gòu)成競爭關(guān)系不得而知，“競爭關(guān)系”只存在于理論假設(shè)之中。故此，若仍然依循“競爭關(guān)系”之于“競爭行為”的邏輯意義，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的競爭行為的合法性認(rèn)定與違法性識別過程中就會出現(xiàn)一個鴻溝，合法與違法之間不是一個“非此即彼”的邏輯構(gòu)造，因為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下“競爭關(guān)系”的若隱若現(xiàn)和動態(tài)變化會使具體競爭行為的識別產(chǎn)生困難。為此，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下必須要摒棄“競爭關(guān)系”對“競爭行為”的絕對意義，擴圍對競爭行為正當(dāng)性的識別基準(zhǔn)，引入多元的價值判斷和實質(zhì)的利益評價。

事實上，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的去中心化和去結(jié)構(gòu)化運行特征在客觀上讓每一個新進入的經(jīng)營者在實施其爭奪消費者（用戶）的行為時，會不斷重復(fù)已進入經(jīng)營者所遇到的情況，最終使得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的“競爭關(guān)系”存在于任何經(jīng)營行為之上，此時“競爭關(guān)系”之“相對性”已蕩然無存。換言之，“競爭關(guān)系”已被“競爭行為”所吸收，“競爭行為”所至，“競爭關(guān)系”亦達?！案偁庩P(guān)系”隨著互聯(lián)網(wǎng)的無限擴展不再呈現(xiàn)“相對性”形態(tài)。退一步言，若欲挽留“競爭關(guān)系”之于“競爭行為”正當(dāng)性判斷的意義，其存在的意義僅是核定其他經(jīng)營者利益遭受損害范圍的界尺，而并非違法行為認(rèn)定之前提要件。當(dāng)然，其可在具體案件中作為參考要件，但絕非充要條件。這在很大程度上解放了“競爭關(guān)系”對“競爭行為”正當(dāng)性認(rèn)定的束縛，突破了“競爭行為”相對性之判讀，理順了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》 所規(guī)定的“維護市場競爭秩序”和“消費者利益”作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為之獨立基準(zhǔn)的立法構(gòu)造與《反不正當(dāng)競爭法》具體實踐之間的邏輯關(guān)系。同時也從立法構(gòu)造上支持了消費者利益應(yīng)當(dāng)成為競爭法實施的一個獨立的價值基準(zhǔn)，而非是一種“反射利益”〔64〕對此問題的認(rèn)識，筆者曾多次撰文予以論述，認(rèn)為亟需突破競爭法之于消費者的意義，反思競爭法對消費者利益保護僅停留于間接或僅追求終極層面的觀點，凸顯競爭法對消費者利益的直接保護，消費者利益理應(yīng)成為競爭法適用的獨立基準(zhǔn)，消費者保護路徑亟待拓寬。（具體論述可參見陳兵：《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》，《法學(xué)》2011年第1期；同前注〔44〕，陳兵文；陳兵：《現(xiàn)代反壟斷法語境中的消費者保護》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2013年第5期；陳兵：《信息化背景下我國消費者保護法律模式的升級——新〈消費者權(quán)益保護法〉的視角》，《江西社會科學(xué)》2015年第3期；同前注〔46〕，陳兵文等。）值得關(guān)注的是，近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展，傳統(tǒng)經(jīng)濟下的競爭模式和消費模式已發(fā)生了顛覆性變化，有越來越多的國內(nèi)學(xué)者開始支持競爭法對消費者利益的直接保護。參見焦海濤：《數(shù)據(jù)的反壟斷法邊界》，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，2019年2月17日訪問；同前注〔63〕，程子薇文；同前注〔63〕，陳耿華文。。

具體到對不正當(dāng)競爭案件司法審裁的影響，可試舉一例予以釋明。A、B、C均是互聯(lián)網(wǎng)市場的從業(yè)者，分別經(jīng)營搜索引擎、視頻網(wǎng)站和安全軟件。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的早期，單一軟件的功能還未上升至“平臺”的高度，三者之間并不存在讓消費者選擇的問題，所以A、B、C之間不存在直接競爭關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展催化了競爭模式的改變，傳統(tǒng)競爭演變?yōu)榭缃绺偁帪橹鞯淖分稹斑B接紅利”的競爭，更加強調(diào)對作為消費者的用戶及其數(shù)據(jù)資源的直接爭奪，此際競爭關(guān)系的相對性被消解，A、B、C之間具備了競爭關(guān)系。鑒于三者的“競爭關(guān)系”在市場機制和消費者（用戶）做出反應(yīng)前僅存在于邏輯概念中，A、B、C基于先入為主的思維定勢，往往不一定能察覺到在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的競爭關(guān)系之于經(jīng)營者間廣泛存在的事實，通常是在所謂的“不正當(dāng)”競爭行為發(fā)生后，才向法院力爭訴諸于“競爭關(guān)系”的存在，進而尋求基于相對性邏輯之下存在損害事實的成立而希望得到法院的支持。

實踐中，因受到“競爭關(guān)系是判斷不正當(dāng)競爭行為發(fā)生的前提條件”的思維定勢的影響，在不正當(dāng)競爭案件的審判中出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象：原告竭力主張“競爭關(guān)系”的存在以求得救濟，被告竭力否定“競爭關(guān)系”的存在以擺脫不正當(dāng)競爭行為及其損害之虞，〔65〕在筆者統(tǒng)計的176件不正當(dāng)競爭案件中，原告方主動提及與被告方存在競爭關(guān)系的案件有68件，被告方主動提及（以抗辯為主）的有88件，其中大多數(shù)都在否認(rèn)與原告方存在競爭關(guān)系。受案法官為了認(rèn)定競爭行為的性質(zhì)而不得已必須竭力擴張“競爭關(guān)系”的閾值，以至于訴爭雙方“競爭關(guān)系”的存在成為了案件審理的頭號焦點，而忽略了對涉案行為本身是否正當(dāng)?shù)目剂?，以及對案件中其他要素，如市場競爭秩序、消費者利益等多元價值目標(biāo)的綜合考慮，極易陷入脫離事實判斷的概念論爭的黑洞。簡而言之，不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定最終演變?yōu)閷Α案偁庩P(guān)系”的理論闡釋，稍有不慎則有招致邏輯詭辯的危險，致使不正當(dāng)競爭案件的審判重點發(fā)生偏移。加之囿于當(dāng)下“大民事審判思維”的影響，“有損害必有關(guān)系”的觀念被不斷強化，不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)變得單一化和絕對化，嚴(yán)重?fù)p害了反不正當(dāng)競爭法適用的多維屬性，妨礙了該法對市場競爭秩序及消費者利益等多元價值目標(biāo)予以合法保護功能的實現(xiàn)，更無法有效回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下新型競爭行為的合法性認(rèn)定與違法性識別的挑戰(zhàn)。

當(dāng)前，部分學(xué)說和裁判觀點之所以堅持將“競爭關(guān)系”作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提條件，是因為未能全面厘清“競爭行為”與“競爭關(guān)系”二者之間的關(guān)系，只關(guān)注到傳統(tǒng)經(jīng)濟下“行為—法益”模式的適用，而忽視了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下以跨界為主，追逐“連接紅利”的競爭使得“競爭關(guān)系幾乎無往而不在”〔66〕同前注〔29〕，王永強文。的事實。倘若頑固恪守“競爭關(guān)系是不正當(dāng)競爭行為發(fā)生的前提”的判斷，無異于作繭自縛，不僅不利于對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下新型不正當(dāng)競爭行為的防范與規(guī)制，而且不符合修訂后《反不正當(dāng)競爭法》的立法意旨，在客觀上限縮了反不正當(dāng)競爭法適用的范圍。故此，必須對競爭關(guān)系之于反不正當(dāng)競爭法的意義作出貼合現(xiàn)實和順應(yīng)時代發(fā)展趨勢的解讀，即“競爭關(guān)系”相對性的消解在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下是一個不爭的事實。

五、余論

“競爭關(guān)系”之于反不正當(dāng)競爭法意義的變化主要體現(xiàn)在其相對性消解的維度上，這是順應(yīng)以“跨界+多元”競爭為主追求“連接紅利”的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展趨態(tài)的一種新情勢。這一判讀雖然值得進一步觀察及印證，但就其現(xiàn)實意義而言，以修訂后《反不正當(dāng)競爭法》的實施為契機，在厘清與《反壟斷法》《商標(biāo)法》等相關(guān)專門法律的關(guān)系后，重新認(rèn)知“競爭關(guān)系”之于反不正當(dāng)競爭法的意義，有利于進一步廓清和推動反不正當(dāng)競爭法體系的獨立性生長，助力其精細(xì)化和專業(yè)化適用，克服“大民事審判思維”的過度影響，解扣傳統(tǒng)經(jīng)濟下相對性邏輯構(gòu)造對反不正當(dāng)競爭法多元功能的束縛，釋放其對社會公共利益、消費者利益等多元利益的保護乃至激勵的動能。

當(dāng)前，無論是理論界還是實務(wù)界對“競爭關(guān)系”的判讀，一方面仍堅守其相對性邏輯構(gòu)造，另一方面卻在不斷擴展“競爭關(guān)系”的邊界范疇以回應(yīng)實踐中不斷出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制需求，兩者看似在說理上達成了某種平衡，實質(zhì)上已經(jīng)走上了神形俱滅的窘境。也就是說，看似保留“競爭關(guān)系”相對性這樣一種外觀形式，期望通過不斷的擴張解釋使“競爭關(guān)系”相對性的內(nèi)涵和具體形態(tài)能夠適用于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下競爭關(guān)系無處不在的現(xiàn)實——處處在，即不再有其相對性。殊不知，此時的競爭關(guān)系已被消解和虛化，有的只是競爭行為。正所謂在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下“你不知道你的對手，你只需知道如何不被消滅”，動態(tài)競爭是常態(tài)，確定的競爭對手只是一種臨時狀態(tài)（tentative state），每一個經(jīng)營者所要爭奪的只是作為消費者的用戶及其數(shù)據(jù)資源，只有市場秩序和消費者才是清晰可見的。倘若繼續(xù)固守“競爭關(guān)系的存在是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提條件”的觀點無異于作繭自縛，放大私法邏輯，消解競爭司法的獨立性，誤導(dǎo)競爭執(zhí)法的重點，將反不正當(dāng)競爭法的適用范圍限縮于私權(quán)保護，而非公共利益和第三方利益的實現(xiàn)。申言之，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的“競爭關(guān)系”相對性的消解所帶來的是整個競爭法適用基準(zhǔn)和規(guī)制機理的變革。

在遵循“競爭關(guān)系”相對性邏輯構(gòu)造的場景下，競爭法適用的基準(zhǔn)和規(guī)制模式強調(diào)“行為—法益”說，私權(quán)私益是保護的重點。步入互聯(lián)網(wǎng)時代，“競爭關(guān)系”在客觀上被加速消解，無論是立法還是實踐都開始轉(zhuǎn)向?qū)Ω偁幮袨檎?dāng)性的判別，此時競爭法的適用范圍和規(guī)制空間得以復(fù)位，這對歸正競爭法之于社會主義市場經(jīng)濟基本法的地位大有裨益，亦是正逢其時。當(dāng)對不正當(dāng)競爭行為的判別模式進階至“行為正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)時，“競爭關(guān)系”的存在實為發(fā)揮衡量經(jīng)營者損害范圍的界尺作用，行為之于市場競爭秩序和消費者利益的影響已成為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的獨立基準(zhǔn)，多元價值判斷和實質(zhì)利益平衡乃為反不正當(dāng)競爭法實施的應(yīng)有之義。故此，為了繼續(xù)推進競爭法適用之獨立性，突破“大民事審判思維”的過度影響，接下來的工作可嘗試圍繞以下方面持續(xù)展開。

首先，更新理論研究。在面對互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展至物聯(lián)網(wǎng)階段、對競爭法的研究需要實時更新、及時適應(yīng)和有效回應(yīng)“萬物皆可連”的時代場景下的競爭法適用問題，盡快突破傳統(tǒng)經(jīng)濟場景下“競爭關(guān)系”之于競爭法適用的束縛，因應(yīng)場景變化聚焦“競爭行為”的本質(zhì)屬性，尤其是行為正當(dāng)性基準(zhǔn)的研究。當(dāng)前，盡快消解“競爭關(guān)系”相對性對“競爭行為”違法性認(rèn)定的前提判知是順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高速發(fā)展下基于以平臺為主所實施的跨界競爭以及流量數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)而做出的因應(yīng)之舉。申言之，當(dāng)前和未來一段時間競爭法理論研究亟待回應(yīng)的難題在于對互聯(lián)網(wǎng)超級平臺對競爭行為和過程產(chǎn)生的顛覆性改造及其應(yīng)對策略。其中，伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟向縱深發(fā)展，在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟場景下逐漸凸顯出“去中心化”與“強中心化”、“動態(tài)競爭”與“固態(tài)競爭”兩組關(guān)系，其對競爭理念與戰(zhàn)略、競爭策略與形態(tài)、競爭行為與效果等產(chǎn)生的影響與挑戰(zhàn)就是亟待完成的研究任務(wù)。換言之，新的經(jīng)營者在進入看似開放型、低門檻的互聯(lián)網(wǎng)市場后能否展開有效競爭，如果答案是肯定的，采取何種有效的、審慎的競爭規(guī)制理念和方法方能保護經(jīng)營者在遵循依法競爭之際不至于誤入不正當(dāng)競爭之泥潭，或者被誤判為不正當(dāng)競爭行為；如果答案是否定的，會否導(dǎo)致競爭的固化，以至于增加那些已具有市場支配地位的經(jīng)營者實施限制、排除競爭行為之可能，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下市場競爭與競爭規(guī)制該何去何從、取何舍何？猶如全球知名社交平臺臉譜（Facebook）于2019年2月6日被德國聯(lián)邦卡特爾局（Federal Cartel Office）裁定在收集、合并和使用用戶數(shù)據(jù)時濫用市場支配地位那樣，〔67〕參見《Facebook被裁定濫用市場支配地位》，https://mp.weixin.qq.com/s/B8PZyHMkHmGqEQJVpJk3SQ，2019年2月17 日訪問；Peter Stauber, Facebook’s Abuse Investigation in Germany and Some Thoughts on Cooperation Between Antitrust and Data Protection Authorities, Competition Policy International Antitrust Chronicle, February 2019, pp.2-9.該裁定無疑為互聯(lián)網(wǎng)視閾下競爭法之于超級平臺的規(guī)制理論與實踐更新提供了極佳的研究素材。

其次，革新審判思路。如前所述，在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件的審理中，囿于“大民事審判思維”，反不正當(dāng)競爭法適用的多維屬性并未得到有效實施，這與該類案件均由民事審判庭進行審理的現(xiàn)實安排不無關(guān)系。最高人民法院于2018年9月頒布了《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》，在北京、廣州和杭州組建地方互聯(lián)網(wǎng)法院集中管轄所在市的轄區(qū)內(nèi)應(yīng)由基層法院受理的下列〔68〕參見《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕第16號）第2條。第一審案件，這是繼2015年知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立，“專門化法院（庭）”審判制度在我國的又一次推進，其意義不僅在于訴訟程序上的與時俱進，而且更為彰顯審判思路和構(gòu)造的革新。故而，探索建立專門的反不正當(dāng)競爭和反壟斷法案件審判機構(gòu)（法庭）并非不可取，競爭法庭的設(shè)立值得期待。〔69〕有關(guān)在我國盡快設(shè)立競爭法庭的現(xiàn)實需要和具體實施方案的詳細(xì)論述，參見梅麗鵬：《反壟斷執(zhí)法職能整合及法律制衡必要性探究》，《競爭政策研究》2018年第5期?？陀^上言，在司法實踐中由于審判機構(gòu)設(shè)置的原因，對法官審判思路產(chǎn)生了束縛。故此，可考慮引入“競爭法審判思維和方式”，綜合市場競爭秩序、經(jīng)營者競爭行為正當(dāng)性、消費者合法利益、社會公共利益及市場激勵創(chuàng)新等多元價值和目標(biāo)，對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為作出合法合理的裁判，以司法的形式為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)的發(fā)展塑造正確適時的行為規(guī)范和價值基準(zhǔn)。

再次，創(chuàng)新執(zhí)法機制。對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的防治，司法審判領(lǐng)域的改革是一方面，行政執(zhí)法領(lǐng)域上的改革與創(chuàng)新亦不可或缺，尤其是在一個“大政府”和“強行政”的環(huán)境下甚或更為重要。

其一，優(yōu)化執(zhí)法機構(gòu)，提升執(zhí)法機能與效率。在中央層面負(fù)責(zé)查處不正當(dāng)競爭行為的機構(gòu)是原國家工商行政管理總局下的反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局（規(guī)范直銷與打擊傳銷辦公室）。值得注意的是，在原國家工商行政管理總局下還設(shè)有一個市場規(guī)范管理司（網(wǎng)絡(luò)商品交易監(jiān)管司），負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)商品交易的監(jiān)管。2018年，國務(wù)院根據(jù)《中共中央關(guān)于深化黨和國家機構(gòu)改革的決定》《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》和第十三屆全國人民代表大會第一次會議批準(zhǔn)的《國務(wù)院機構(gòu)改革方案》，將中央層面各機構(gòu)中原涉及市場監(jiān)督管理的職能進行系統(tǒng)整合，在原國家工商行政管理總局的基礎(chǔ)上新組建了國家市場監(jiān)督管理總局，其內(nèi)設(shè)機構(gòu)調(diào)整為反壟斷局、價格監(jiān)督檢查和反不正當(dāng)競爭局（規(guī)范直銷與打擊傳銷辦公室）以及網(wǎng)絡(luò)交易和監(jiān)督管理司?！?0〕參見《國家市場監(jiān)督管理總局三定方案》，http://www.sohu.com/a/246244110_733746，2019年2月21日訪問?？梢钥闯觯痛舜螜C構(gòu)改革而言，雖然國家下大力氣整合了中央原各機構(gòu)中涉及市場監(jiān)督管理的各類職能，有利于消除條條執(zhí)法所引發(fā)的執(zhí)法壁壘和執(zhí)法碎片化等弊端，但是仍未有效地回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下競爭行為的系統(tǒng)監(jiān)管、審慎監(jiān)管和效率監(jiān)管難題?；诖耍环量山鑷覚C構(gòu)改革之大勢，充分理解與合理擴展《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》的指導(dǎo)思想、主要目標(biāo)及主要原則，譬如，提高監(jiān)管效率，堅持簡約監(jiān)管、審慎監(jiān)管及綜合監(jiān)管等，〔71〕具體內(nèi)容可參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2017〕6號），http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-01/23/content_5162572.htm，2019年2月21日訪問?？紤]將前述機構(gòu)的職能進一步予以整合，組建專門機構(gòu)專司互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟競爭行為監(jiān)管事務(wù)，提升監(jiān)管執(zhí)法的專業(yè)化和科技化水平，實現(xiàn)“協(xié)同執(zhí)法+智慧執(zhí)法”，進而提高執(zhí)法效率。

其二，升級執(zhí)法系統(tǒng)，突出互聯(lián)網(wǎng)競爭執(zhí)法的重要性與急迫性。根據(jù)《市場監(jiān)管總局關(guān)于開展反不正當(dāng)競爭執(zhí)法重點行動的公告》（2018年第4號）及《國家市場監(jiān)管總局2019年立法工作計劃》，我國反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域執(zhí)法的重心仍聚焦在虛假宣傳、商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂等傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為上，對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域高發(fā)的新型不正當(dāng)競爭行為尚缺乏足夠重視，以至于在執(zhí)法系統(tǒng)的設(shè)計和更新上略顯差強人意，尤其是在系統(tǒng)執(zhí)法理念和科技執(zhí)法技能的養(yǎng)成和實施層面亟待改觀。對此，不妨可針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下市場競爭的新特征和新趨勢，盡快建立多維系統(tǒng)聯(lián)動執(zhí)法機制，從源頭上加強防治新型不正當(dāng)競爭行為，建立包容審慎的“事前規(guī)制+事中、事后規(guī)制”系統(tǒng)，前移監(jiān)管鏈條，針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高科技特征利用互聯(lián)網(wǎng)“大數(shù)據(jù)加人工智能”等技術(shù)做好監(jiān)測預(yù)警工作，〔72〕在國務(wù)院印發(fā)的市場監(jiān)管“十三五規(guī)劃”中明確提及了“以市場監(jiān)管信息化推動市場監(jiān)管現(xiàn)代化，充分運用大數(shù)據(jù)等新一代信息技術(shù)，增強大數(shù)據(jù)運用能力，實現(xiàn)‘互聯(lián)網(wǎng)+’背景下的監(jiān)管創(chuàng)新，降低監(jiān)管成本，提高監(jiān)管效率，增強市場監(jiān)管的智慧化、精準(zhǔn)化水平”，并就加強大數(shù)據(jù)監(jiān)管提出了具體行動方案。同前注〔71〕。在建立系統(tǒng)執(zhí)法的同時，引入智慧執(zhí)法理念與方式?！?3〕同前注〔46〕，陳兵文。與此同時，擴大消費者及其團體、經(jīng)營者及其團體的參與度，鼓勵合作規(guī)制系統(tǒng)在互聯(lián)網(wǎng)競爭執(zhí)法領(lǐng)域的適用，在堅持政府主導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)競爭執(zhí)法的前提下，支持互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)部自我規(guī)制系統(tǒng)和消費者團體等社會公共組織作為第三規(guī)制系統(tǒng)的建設(shè)，以期建成多元共治的互聯(lián)網(wǎng)競爭執(zhí)法系統(tǒng)?！?4〕參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟運行的規(guī)制基調(diào)》，《中國特色社會主義研究》2018年第3期。

最后，建新人才隊伍?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，任何法律制度及有關(guān)機制體制的設(shè)計和施行皆離不開人。人才是保障各項法律制度得以有效運行的基石，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，各類新型的競爭行為層出不窮對現(xiàn)有的法律制度及實施機制帶來了不小的挑戰(zhàn)，除了要更新制度、革新體制機制外，更重要的是加大相關(guān)人才隊伍的建設(shè)。〔75〕譬如，國家市場監(jiān)督管理總局價格監(jiān)督檢查和反不正當(dāng)競爭局的梅麗鵬認(rèn)為，考慮到競爭執(zhí)法的專業(yè)性和獨立性要求，可以借鑒美國的行政法官制度，在競爭高階執(zhí)法中，賦予執(zhí)法人員以行政法官的職責(zé)，享有準(zhǔn)司法權(quán)。（同前注〔69〕，梅麗鵬文。）如此賦權(quán)雖可提高競爭執(zhí)法的權(quán)威和效率，但對競爭執(zhí)法人員的專業(yè)能力和綜合素質(zhì)無疑提出了更高的要求。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下各類新型不正當(dāng)競爭案件的復(fù)雜程度在于多學(xué)科知識和技能的綜合，對該類案件的處理既需要扎實的法學(xué)理論知識的儲備，又離不開經(jīng)濟學(xué)、計算機科學(xué)等知識的支撐。例如，在“微夢科技訴淘友天下案”〔76〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第12602號民事判決書。中，對“協(xié)同過濾算法”“Open API權(quán)限體系”等專業(yè)知識的解釋和理解是判斷陌陌是否不當(dāng)抓取新浪微博數(shù)據(jù)的前提和基礎(chǔ)。在信息技術(shù)廣泛運行和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品不斷更新的今天，諸如大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、人工智能等新技術(shù)和產(chǎn)品令人目不暇接，對法律（學(xué)）從業(yè)者，包括但不限于法學(xué)學(xué)者、司法人員、執(zhí)法人員、企業(yè)法務(wù)及律師等的知識儲備、學(xué)習(xí)及運用能力提出了巨大挑戰(zhàn)。是故，加快發(fā)展復(fù)合型、創(chuàng)新型人才隊伍的培養(yǎng)和建設(shè)已刻不容緩。事實上，在復(fù)合型、創(chuàng)新型競爭執(zhí)法人才隊伍的培養(yǎng)和建設(shè)上，在2018年國家機構(gòu)改革前，國家發(fā)展和改革委員會下設(shè)的價格監(jiān)督檢查與反壟斷局已與國內(nèi)部分高校，如與中國政法大學(xué)、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)、暨南大學(xué)、武漢大學(xué)等簽署了“反壟斷研究及人才培養(yǎng)培訓(xùn)基地”，原國家工商行政管理總局也定期組織專家奔赴各地進行競爭執(zhí)法培訓(xùn)，這些都為下一步建設(shè)復(fù)合型、創(chuàng)新型人才隊伍奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)然，在加強各高?？蒲性核c實務(wù)部門交流的同時，也應(yīng)適時擴大參與對象，如行業(yè)協(xié)會、消費者委員會、律師事務(wù)所等，建立和完善多元多維的聯(lián)系合作機制，以便能切實有效地推進復(fù)合型、創(chuàng)新型理論與實踐人才隊伍的建設(shè)。