曾粵興 孫本雄

摘要：當(dāng)代中國懲治毒品犯罪的刑事政策是嚴(yán)重偏向“從嚴(yán)”的刑事政策，無論是立法還是司法均是如此。這樣的刑事政策不能有效地預(yù)防犯罪，對于減少毒品犯罪收效甚微，甚至有可能成為侵犯人權(quán)的幫兇、會影響我國整體的犯罪治理績效，應(yīng)當(dāng)予以修正。修正后的毒品犯罪刑事政策在刑法立法上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從嚴(yán)為主、以嚴(yán)濟(jì)寬，在刑事司法中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)、以寬濟(jì)嚴(yán)。為了充分貫徹修正后的毒品犯罪刑事政策，應(yīng)當(dāng)對刑法立法和刑事司法解釋或具有刑事司法解釋性質(zhì)的文件予以修改完善。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪 刑事政策 嚴(yán)而不厲 寬嚴(yán)相濟(jì)

毒品犯罪嚴(yán)重危害著人類社會，從刑法的角度看，毒品犯罪不僅容易誘發(fā)諸如盜竊、詐騙等經(jīng)濟(jì)性犯罪，也容易促使殺害、傷害等暴力性犯罪的發(fā)生，還可能導(dǎo)致?lián)尳?、搶奪等經(jīng)濟(jì)性暴力犯罪的產(chǎn)生。故合理抗制毒品犯罪，對于維護(hù)社會秩序，具有現(xiàn)實(shí)意義。毒品犯罪刑事政策作為抗制毒品犯罪的戰(zhàn)略和藝術(shù)，通過對毒品犯罪現(xiàn)象的綜合分析、對與毒品違法犯罪行為作斗爭的方法措施的解析，致力于打擊和預(yù)防毒品犯罪的發(fā)生。但從狹義的角度而言，當(dāng)代中國的毒品犯罪刑事政策存在諸多不足，不能充分發(fā)揮抗制毒品犯罪的作用，基于此，本文在分析當(dāng)代中國毒品犯罪刑事政策內(nèi)容及不足的基礎(chǔ)上，對當(dāng)代中國毒品犯罪刑事政策的修正問題做了積極的探索。

一、當(dāng)代毒品犯罪刑事政策的內(nèi)容

毒品犯罪刑事政策，從不同的角度理解，可作不同的分類。按照制定主體的不同，可以分為毒品犯罪刑事立法政策、毒品犯罪刑事司法政策和毒品犯罪刑罰處遇政策;按照結(jié)構(gòu)組成不同，可將毒品犯罪刑事政策分為毒品犯罪定罪政策與毒品犯罪刑罰政策;按照調(diào)整對象的不同，將毒品犯罪刑事政策分為經(jīng)營型毒品犯罪刑事政策、消費(fèi)型毒品犯罪刑事政策、持有型毒品犯罪刑事政策和對禁毒活動進(jìn)行破壞型毒品犯罪刑事政策（或者可以區(qū)分為源頭型毒品犯罪刑事政策、核心型毒品犯罪刑事政策、堵截型毒品犯罪刑事政策、終端型毒品犯罪刑事政策和包庇型毒品犯罪刑事政策）;等等。

在目前毒品犯罪刑事政策缺乏精細(xì)化研究的情況下，按照制定主體對毒品犯罪刑事政策進(jìn)行分類并予以深入研究，實(shí)為必要。一方面按照制定主體對毒品犯罪刑事政策進(jìn)行分類，能夠?yàn)榇_定毒品犯罪刑事政策之內(nèi)容提供方向性的指引，為毒品犯罪刑事政策的精細(xì)化研究奠定基礎(chǔ);另一方面，從制定主體的角度理解不同刑事訴訟環(huán)節(jié)的毒品犯罪刑事政策，范圍較為宏觀、涉及的刑事訴訟環(huán)節(jié)也較為全面，能夠促使我們從刑事訴訟全流程的角度把握和認(rèn)識毒品犯罪、抗制毒品犯罪。就本文的研究而言，因我們認(rèn)為毒品刑罰處遇政策更多屬于刑事執(zhí)行法學(xué)的內(nèi)容，囿于專業(yè)限制，暫不探討，而主要從刑法立法政策與刑事司法政策兩個(gè)方面來討論毒品犯罪刑事政策。

（一）毒品犯罪刑法立法政策

毒品犯罪刑法立法政策可以從實(shí)然和應(yīng)然兩個(gè)層面來理解。實(shí)然層面的毒品犯罪刑法立法政策指的是有關(guān)毒品犯罪的刑法條文所體現(xiàn)出來的毒品犯罪刑事政策;應(yīng)然層面的毒品犯罪刑法立法政策指的是以觀念形式存在于人們（尤其是立法者）頭腦中的、有關(guān)毒品犯罪刑事立法所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的刑法立法政策。實(shí)然層面的毒品犯罪刑法立法政策是對應(yīng)然層面的毒品犯罪刑法立法政策的體現(xiàn)，也是完善應(yīng)然層面毒品犯罪刑法立法政策的基礎(chǔ)。從現(xiàn)行有關(guān)毒品犯罪的刑法規(guī)定看，我國實(shí)然層面懲治毒品犯罪的刑法立法政策幾乎是嚴(yán)重偏向從嚴(yán)方向的刑事政策，具體表現(xiàn)為：

1.走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，不管數(shù)量多寡，都主張應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。在我國刑法立法既定性又定量以便減少犯罪數(shù)、降低犯罪率的立法模式之下，此種規(guī)定方式實(shí)為鮮見，雖然司法實(shí)踐中不能真正做到處罰零門檻，將所有因?qū)嵤┬谭ǖ?47條所規(guī)定的毒品犯罪行為而被抓獲的行為人均予以定罪判刑，但此種去定量因素的立法模式無疑表達(dá)了嚴(yán)厲懲治走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪行為的刑法立法政策。

2.對于走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品的情形，毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算。從世界范圍看，對毒品犯罪的認(rèn)定是否考慮純度，存在兩種立法模式：以美國為代表的國家主張不以純度折算毒品數(shù)量;以英國為代表的國家需要根據(jù)純度來折算毒品的數(shù)量。不同立法模式反映了不同的毒品犯罪刑法立法政策，在不以純度折抵毒品數(shù)量的立法模式下，雖然司法上也未將毒品含量極低的摻有毒品的物質(zhì)認(rèn)定為毒品，但這種立法形式，表達(dá)了嚴(yán)厲禁止毒品生產(chǎn)、販運(yùn)及非法持有的刑法立法政策。我國現(xiàn)行刑法第357條第2款明文規(guī)定毒品以查獲的數(shù)量計(jì)算，不以純度折抵，這無疑是從嚴(yán)懲治毒品犯罪刑事立法政策的明確表達(dá)。

3.對毒品生產(chǎn)、銷售予以全流程規(guī)制。現(xiàn)行刑法有關(guān)毒品犯罪的規(guī)定中，對毒品犯罪行為予以全流程控制，不僅將毒品生產(chǎn)的前行為（非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗;非法種植毒品原植物）納入刑法規(guī)制，更對毒品的直接生產(chǎn)、販運(yùn)行為（非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品;走私制毒物品;制造、運(yùn)輸、販賣、走私、非法持有毒品;非法提供麻醉藥品、精神藥品）等予以刑法打擊，也對毒品的促進(jìn)消費(fèi)行為（強(qiáng)迫他人吸毒;引誘、教唆、欺騙他人吸毒;容留他人吸毒）及促進(jìn)毒品犯罪行為人逃避司法追訴行為（包庇毒品犯罪分子;窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓等）予以刑法打擊。這樣的規(guī)定，相較于刑法分則對關(guān)系人民生命健康安全的食品犯罪的立法規(guī)定而言，更加精細(xì)和明確，顯然是秉持比對待食品安全犯罪（對食品安全犯罪也是采取從嚴(yán)的刑事政策）更加嚴(yán)厲的刑法立法政策。

4.特別規(guī)定多種從重處罰情形。刑法立法中有關(guān)從重處罰情節(jié)的規(guī)定，無疑是從嚴(yán)刑事政策的直接表達(dá)。現(xiàn)行刑法有關(guān)毒品犯罪的規(guī)定中，對于利用、教唆未成年人制毒、販毒、運(yùn)毒、走私毒品或向未成年人出售毒品，強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙未成年人吸食、注射毒品及緝毒人員、國家工作人員掩護(hù)、包庇毒品犯罪分子制造、走私、販運(yùn)毒品及因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯毒品犯罪的，均明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰，在刑法分則規(guī)定的其他種類的犯罪中，即使是恐怖活動犯罪，也不存在類似的規(guī)定，這足以證明刑法立法對毒品犯罪采取了嚴(yán)厲的刑事政策。

5.設(shè)置死刑和沒收財(cái)產(chǎn)刑。死刑是刑法中最為嚴(yán)厲的刑罰，根據(jù)現(xiàn)行刑法第48條，死刑只能適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，而走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，無論從行為表現(xiàn)、行為性質(zhì)（行為犯），還是行為后果（不能對人的生命造成直接的危害）看，都與國際社會所認(rèn)可的最嚴(yán)重的罪行存在較大差距。在國際社會將毒品犯罪明文排除在最嚴(yán)重罪行之外的情況下，我國現(xiàn)行刑法仍為部分毒品犯罪配置死刑，這不得不說是我國刑法立法對毒品犯罪采取了從嚴(yán)的刑法立法政策。沒收財(cái)產(chǎn)刑的潛在目的和功能是在經(jīng)濟(jì)上判處罪犯“死刑”，刑法對毒品犯罪分子規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)刑，強(qiáng)調(diào)在判處徒刑的同時(shí)，也要在經(jīng)濟(jì)上對毒品犯罪分子予以否定，判處其“經(jīng)濟(jì)死刑”，這也是從嚴(yán)毒品犯罪刑法立法政策的體現(xiàn)。

此外，在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)懲治毒品犯罪的同時(shí)，刑法立法上也對部分毒品犯罪行為規(guī)定了從寬的刑事政策?，F(xiàn)行刑法第351條第3款規(guī)定，對于在收獲前自動鏟除非法種植的罌粟或者其他毒品原植物的，可以免除處罰，這是刑法分則專門對毒品犯罪規(guī)定的唯一一個(gè)從寬規(guī)定。

（二）毒品犯罪刑事司法政策

從實(shí)然角度觀之，毒品犯罪刑事司法政策主要體現(xiàn)在有關(guān)毒品犯罪的刑事司法解釋及會議紀(jì)要、答復(fù)、通知等司法解釋性質(zhì)的文件中?？傮w而言，我國懲治毒品犯罪的刑事司法政策也體現(xiàn)為從嚴(yán)的刑事政策，具體表現(xiàn)為：

1.制造毒品罪的毒品數(shù)量認(rèn)定包括成品、半成品。2015年最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（下文簡稱《武漢會議紀(jì)要》）在毒品認(rèn)定部分明確規(guī)定，在制造毒品犯罪案件中，毒品的成品、半成品的數(shù)量應(yīng)全部認(rèn)定為制造毒品的數(shù)量;對于廢料、廢液，除非經(jīng)過分析判斷或鑒定之后，認(rèn)為無法加工成毒品成品或半成品的，否則也應(yīng)計(jì)算成毒品的數(shù)量。這種將毒品半成品也認(rèn)定為毒品的規(guī)定，擴(kuò)大了制造毒品犯罪的成立范圍、可能加重對制造毒品犯罪行為的刑罰，無疑屬于從嚴(yán)刑事政策的體現(xiàn)。

2.傾向于擴(kuò)張毒品犯罪的懲罰范圍。2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》就將以加工、提煉制毒物品為目的而購買麻黃堿類復(fù)方制劑，攜帶、運(yùn)輸及郵寄麻黃堿類復(fù)方制劑進(jìn)出境的行為認(rèn)定為制造毒品罪，這無疑是將制造制毒物品的預(yù)備行為解釋成了制造毒品罪的預(yù)備行為;2012年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》（下文簡稱《標(biāo)準(zhǔn)（三）》）指出，對于為了制造毒品而非法制造易制毒化學(xué)品的，以制造毒品罪（預(yù)備）立案追訴;2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下文簡稱《大連會議紀(jì)要》）對于已經(jīng)著手制造毒品，但是尚未制造出粗制毒品的成品或半成品的，按照制造毒品罪（未遂）懲處等等，均有將制造制毒物品的行為認(rèn)定為制造毒品罪的嫌疑，是擴(kuò)張懲治毒品犯罪范圍的表現(xiàn)。

3.肯定特情介入毒品犯罪案件的偵辦。《大連會議紀(jì)要》明確指出，采用特情偵破毒品犯罪案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段，并且對于“犯意引誘”“數(shù)量引誘”，甚至“雙套引誘”型的毒品犯罪案件，也主張對該毒品犯罪行為人定罪判刑，只是在量刑時(shí)有所區(qū)別。這顯然與現(xiàn)行《刑事訴訟法》第151條（2018年刑訴法修改后的第153條）明確禁止特情誘使他人犯罪的規(guī)定存在沖突，但是在2015年頒發(fā)《武漢會議紀(jì)要》時(shí)，也未對該問題予以明確反對，也即對《大連會議紀(jì)要》有關(guān)特情的規(guī)定持默許態(tài)度，這足以說明司法實(shí)踐中對毒品犯罪是采取嚴(yán)厲的刑事司法政策。

4.推定的使用。毒品犯罪司法實(shí)踐中，推定的使用范圍相對較為廣泛，至少包括如下方面：（1）對販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定允許推定。《武漢會議紀(jì)要》指出，對于從販毒人員住所、車輛等地方查獲的毒品，除非確有證據(jù)證明其并非用于販賣，否則將被認(rèn)定為用于販賣的毒品。（2）主觀明知的認(rèn)定也可以采用推定。對于毒品犯罪的明知，多個(gè)司法文件如2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》）第2條明確指出，具有該條規(guī)定的情形之一的，除非犯罪嫌疑人、被告人能夠作出合理解釋，否則都被認(rèn)定為明知中的應(yīng)當(dāng)知道。上述無論是對主觀明知的推定，還是對客觀事實(shí)的推定，無疑均減少了公安機(jī)關(guān)和人民檢察院的證明責(zé)任，這也是我國司法實(shí)踐中對毒品犯罪采取較為嚴(yán)厲的刑事政策的體現(xiàn)。

5.偏于重刑，但嚴(yán)格控制死刑?！洞筮B會議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)，對于該判處死刑和重刑的毒品犯罪分子，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決判處死刑和重刑;2010年最高人民法院刑五庭刊發(fā)在《人民法院報(bào)》上的《在毒品案件審判工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》文章，也指出對于毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑標(biāo)準(zhǔn)，并具有累犯、再犯等情節(jié)的，通常應(yīng)當(dāng)持嚴(yán)懲的立場，判處死刑?！段錆h會議紀(jì)要》總體要求重懲毒品犯罪，但表明了嚴(yán)格控制死刑的態(tài)度，具體體現(xiàn)在該紀(jì)要可以歸納出的“一案一死刑”的規(guī)定上。該紀(jì)要指出：毒品共同犯罪案件中涉案毒品數(shù)量剛超過死刑適用之?dāng)?shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡量區(qū)分主犯之間的罪責(zé)，通常只對其中罪責(zé)最大的主犯判處死刑;共同犯罪人地位作用相當(dāng)或罪責(zé)難以區(qū)分的，可不判處死刑，同時(shí)判處二人死刑要非常慎重;在共同犯罪中綜合全案情況只應(yīng)判處一個(gè)人死刑的，不能因該犯罪人末到案而對已被抓獲的被告人判處死刑;對同一宗毒品的上下家，涉案毒品的數(shù)量剛超過死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的，一般不能同時(shí)判處死刑。

6.從嚴(yán)適用立功、緩刑、減刑及假釋?！洞筮B會議紀(jì)要》規(guī)定，對毒品犯罪立功從寬處罰的把握，應(yīng)當(dāng)采取功過相抵的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，對于從同監(jiān)犯那里獲得犯罪案件線索而檢舉揭發(fā)同監(jiān)犯或者他人的，立功的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)別于非毒品犯罪的立功?！段錆h會議紀(jì)要》指出要限制毒品犯罪的緩刑適用，從嚴(yán)掌握緩刑適用條件、從嚴(yán)掌握減刑條件和減刑幅度、嚴(yán)格掌握假釋條件。這些規(guī)定足以說明司法實(shí)踐中對毒品犯罪采取了較為嚴(yán)厲的刑事司法政策。

二、當(dāng)代毒品犯罪刑事政策的檢討

從1997年刑法典全面修訂至今，當(dāng)代中國懲治毒品犯罪都采用了從嚴(yán)的刑事政策，從上文的梳理可以看出，這些從嚴(yán)的刑事政策不僅體現(xiàn)在刑法立法中，也表現(xiàn)在刑事司法解釋及對刑事司法具有明顯指導(dǎo)作用的相關(guān)司法性文件中。但令人遺憾的是，具有明顯從嚴(yán)傾向的毒品犯罪刑事政策在懲治毒品犯罪實(shí)踐中，并未收到我們所期待的效果。刑法典全面修訂以來，毒品犯罪案件數(shù)量和毒品犯罪嫌疑人人數(shù)總體呈增長趨勢（見圖1、圖2）即為證明。這也提醒我們應(yīng)反思當(dāng)前的毒品犯罪刑事政策。

（一）從犯罪原因上說，當(dāng)代懲治毒品犯罪的刑事政策不能有效地預(yù)防犯罪

從刑法的角度看，從嚴(yán)懲治毒品犯罪的刑事政策試圖運(yùn)用嚴(yán)厲或從嚴(yán)刑罰措施來懲罰毒品犯罪行為人，在滿足報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上，試圖通過“殺雞儆猴”的方式抑制毒品犯罪行為的發(fā)生，但這種做法不能有效地預(yù)防毒品犯罪的發(fā)生。一方面，高額的利潤，促使人們鋌而走險(xiǎn)去實(shí)施毒品犯罪。就海洛因而言，在“金三角”地區(qū)從加工廠生產(chǎn)出來的海洛因每公斤約2萬元人民幣，到達(dá)云南邊境，將變成每公斤3萬元人民幣，到達(dá)昆明之后，每公斤海洛因價(jià)錢變?yōu)?萬元人民幣;在海洛因進(jìn)入中國內(nèi)地之后，海洛因的價(jià)錢可達(dá)每公斤15萬元人民幣;到達(dá)香港之后，海洛因的價(jià)錢可達(dá)每公斤50萬港元（約44萬元人民幣）;到達(dá)美國后，每公斤海洛因的價(jià)格能夠達(dá)到50萬美元（約345萬元人民幣）。在如此高的利潤驅(qū)動下，毒販們就會“不顧一切人的法律……不顧犯罪，甚至不惜冒絞首的危險(xiǎn)”去實(shí)施毒品犯罪。而且，實(shí)證研究的學(xué)者也指出，“我們設(shè)法接觸到的幾乎所有毒販子都表示他們是為了暴利才干這勾當(dāng)?shù)??！绷硪环矫妫皩τ诜缸镒顝?qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性……”。在刑法必定性不能完全實(shí)現(xiàn)的情況下，毒品犯罪的高額利潤，加上毒販們心存僥幸心理，使得嚴(yán)厲的刑罰只會人為抬高毒品的價(jià)格，而不能真正起到打擊和預(yù)防毒品犯罪的作用。

（二）從刑罰效果上來看，當(dāng)代懲治毒品犯罪的刑事政策對于減少毒品犯罪收效甚微

現(xiàn)行刑法為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪配置的最高刑為死刑，在毒品犯罪案件死刑適用數(shù)量呈上升趨勢的當(dāng)下，從有限的數(shù)據(jù)看，2006年至2015年我國走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的數(shù)量依然呈增長趨勢（見表1、圖3）：2010年至2014年，全國法院審結(jié)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的年均增長率為11.43%，毒品犯罪罪犯年均增長率為9.13%。故嚴(yán)厲的刑事政策或者說死刑對于懲治走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪很難說有明顯的實(shí)際效果。并且，這樣的現(xiàn)象也不只是發(fā)生在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪身上，而是普遍存在于所有的毒品犯罪案件中，這從毒品犯罪再犯率和累犯率均高于普通刑事案件的現(xiàn)實(shí)可以得到證明。2011年判決生效的毒品犯罪案件中，再犯（不一定是毒品犯罪再犯，下同）比例和累犯比例分別為13.42%和7.96%，比普通刑事案件的再犯比例和累犯比例分別高出5.99和3.68個(gè)百分點(diǎn)。2014年判決生效的毒品犯罪案件中，再犯比例和累犯比例分別為14.14%和7.93%，比普通刑事案件的再犯比例和累犯比例分別高出5.68和3.59個(gè)百分點(diǎn)。借助有限的數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)，2011年和2014年毒品犯罪的罪犯中再犯率和累犯率比例均較非毒品刑事案件中的再犯率和累犯率高，且高出的比例相差不大。這至少可以說明，從嚴(yán)的毒品犯罪刑事政策對于減少毒品犯罪作用甚微。

（三）從保障人權(quán)的角度而言，當(dāng)代懲治毒品犯罪的刑事政策可能成為侵犯人權(quán)的幫兇

從嚴(yán)懲治毒品犯罪的刑事政策在司法上，表現(xiàn)為在毒品犯罪案件中允許誘惑偵查（包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查）的存在，并且對于毒品犯罪案件中的毒品數(shù)量的認(rèn)定、毒品犯罪的主觀明知的確定允許推定。這些在其他類型的刑事案件中排斥使用的規(guī)則，在毒品犯罪案件中得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，在嚴(yán)厲懲治毒品犯罪案件刑事政策的指導(dǎo)下，不得不提醒我們重視其侵犯人權(quán)的現(xiàn)實(shí)可能性。

首先，就推定而言，現(xiàn)行司法解釋中無論是關(guān)于販賣毒品罪中毒品數(shù)量的推定，還是關(guān)于對毒品明知的推定，均存在不足。就販賣毒品罪中毒品數(shù)量的推定而言，只要行為人存在販賣毒品的基礎(chǔ)事實(shí)，除非有證據(jù)證明販賣毒品人住所、車輛內(nèi)的毒品并非用于販賣，否則就可以推定販賣毒品犯罪嫌疑人住處、車輛內(nèi)的毒品均應(yīng)計(jì)入販賣毒品罪中的毒品數(shù)量。該規(guī)定減輕了偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，無形中增加了毒品犯罪嫌疑人人罪及重罰的危險(xiǎn)與可能，在律師參與毒品犯罪案件受到諸方限制的情況下，對毒品數(shù)量推定的反證很大程度上形同虛設(shè);況且這種推定還會與“存疑時(shí)有利于被告”的原則發(fā)生沖突。就對毒品的明知而言，無論是《意見》，還是《大連會議紀(jì)要》均采用了列舉式的規(guī)定方式，只要行為人的行為表現(xiàn)與司法性文件的規(guī)定相吻合，便可推定行為人對毒品的明知，但是兩個(gè)司法性文件均無一例外地設(shè)置了口子，即“有其他證據(jù)足以認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道的”，這樣的規(guī)定在推定規(guī)則尚未取得共識的情況下，無疑可能成為侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的“根據(jù)”。

其次，對于誘惑偵查而言，犯意誘發(fā)型的誘惑偵查或者雙重引誘型的誘惑偵查，無異于教唆他人犯罪，司法解釋明確將被誘惑之人實(shí)施毒品犯罪行為予以刑法規(guī)制（可能從輕處罰），但是未對引誘他人實(shí)施毒品犯罪行為的特情的刑事責(zé)任及刑罰處罰問題予以明確化，雖對于偵查人員隱蔽身份實(shí)施的誘惑偵查行為可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪，按照該兩罪來追究刑事責(zé)任，但對于偵查人員之外的不具有國家工作人員身份的“線人”實(shí)施的誘惑偵查行為，則因?yàn)閷餐缸锏睦斫猓ㄈ缜啡惫餐姆缸锕室猓┒J(rèn)為不構(gòu)成犯罪，這就可能造成“線人”非法引誘他人實(shí)施毒品犯罪而不受刑事追究的情形，也可能產(chǎn)生“線人”恣意引誘他人實(shí)施毒品犯罪，進(jìn)而侵犯被引誘之人合法權(quán)益的現(xiàn)象。

（四）從治理效果上看，當(dāng)代懲治毒品犯罪的刑事政策會影響我國整體的犯罪治理績效

我國從貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策以來，犯罪治理取得了可喜的成績，不僅犯罪數(shù)量的增速趨緩，且重刑率（判處5年以上有期徒刑直至死刑的案件所占比例）有所下降。從2003年的21.2%一路降低，至2015年，重刑率降至9.37%。而這個(gè)比例中，毒品犯罪案件被判處重刑的比例占了較大部分。2006、2008、2011年，毒品犯罪適用重刑率的比例分別為39.32%、32.68%、25.40%;而2010至2014年對毒品犯罪案件罪犯適用重刑的平均比例為24.40%。相應(yīng)的，2006、2008、2011年普通刑事案件適用重刑的比例分別為17.3%、15.8%、14.2%;2010至2014年普通刑事案件適用重刑的平均比例為12.6%。這足以看出，毒品犯罪案件適用重刑率的比例明顯高于包括毒品犯罪案件在內(nèi)的刑事案件的重刑比例（見圖4）。另外，從毒品犯罪重刑數(shù)占所有刑事案件的重刑比例數(shù)值來看，毒品犯罪案件的重刑率也相對較高：2010至2014年，因?qū)嵤┓缸锉慌刑幹匦痰娜藬?shù)為544421人，因?qū)嵤┒酒贩缸锒慌刑?年以上重刑直至死刑的犯罪人數(shù)為105220人，占判處重刑案件比例的19.3%，也就是說因?qū)嵤┓缸锉慌刑幹匦痰陌讣?，差不多?件就有1件毒品犯罪案件。因而，我們認(rèn)為，毒品犯罪案件重刑率的變化，對于整個(gè)刑事案件重刑率的變化均具有明顯的影響，一味從嚴(yán)懲治毒品犯罪案件，不僅難以起到預(yù)防和減少毒品犯罪案件的效果，反而會影響我國的犯罪治理績效。

三、當(dāng)代毒品犯罪刑事政策修正

毒品從本質(zhì)上而言，屬于消費(fèi)品，應(yīng)該遵循市場的供求法則來探討毒品犯罪的懲治與預(yù)防。一味強(qiáng)調(diào)嚴(yán)打，雖然能夠地域性地暫時(shí)打擊毒品犯罪，但作為全球性的消費(fèi)品，只有在全球范圍內(nèi)預(yù)防和減少毒品犯罪的發(fā)生，才能最終減少毒品犯罪的危害。從我國的現(xiàn)實(shí)情況看，作為毒品過境國和消費(fèi)國，被天然的地理環(huán)境所限制，要在我國境內(nèi)杜絕毒品犯罪，尤其是走私、運(yùn)輸、販賣毒品犯罪，幾無可能。我們所能做的只能是綜合運(yùn)用各種策略、手段和措施來預(yù)防和減少毒品犯罪的發(fā)生，進(jìn)而減少毒品對我國國家、社會及個(gè)人的危害。

從市場供求關(guān)系的角度而言，要減少毒品犯罪的發(fā)生，需要從供和求兩個(gè)方面下功夫。毒品供應(yīng)方面，不僅要減少毒品原植物、原材料的種植、生產(chǎn)和供應(yīng)，還要下大力氣減少毒品的流通，以減少毒品的市場供給;毒品需求方面，要尋求合理的方式，綜合運(yùn)用各種策略和措施，減少毒品的需求與消費(fèi)，以降低毒品的市場需求。這樣才能從本質(zhì)上對毒品犯罪的懲治起到效果，以便預(yù)防和減少毒品犯罪的發(fā)生。從刑法的角度，綜合上文所指出的現(xiàn)行毒品犯罪刑事政策的諸多不足，我們對毒品犯罪刑事政策的修正提出如下看法。

（一）立法從嚴(yán)為主，以嚴(yán)濟(jì)寬

寬嚴(yán)相濟(jì)作為我國的基本刑事政策，對我國的刑事立法和刑事司法均具有重要的指導(dǎo)作用，毒品犯罪概莫能外。但不同的犯罪類型，在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合各類刑事案件的不同特點(diǎn)，有所側(cè)重。就毒品犯罪的刑事立法政策而言，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從嚴(yán)為主，以嚴(yán)濟(jì)寬的刑事政策。相應(yīng)地，應(yīng)當(dāng)對如下具體的毒品犯罪刑法立法予以調(diào)整。

1.吸食毒品行為犯罪化。吸食毒品作為毒品消費(fèi)行為，屬于供求關(guān)系中的重要一環(huán)，從毒品需求的角度減少毒品消費(fèi)，對于預(yù)防和減少毒品生產(chǎn)、運(yùn)輸、販賣等一系列的毒品犯罪行為具有重要作用。而將吸食毒品行為犯罪化，對于減少毒品消費(fèi)行為具有重要意義。一方面，將吸食毒品行為犯罪化，能夠起到積極的一般預(yù)防作用。將吸食毒品行為犯罪化，從觀念和（最嚴(yán)厲的）法律制度上對吸毒行為予以否定，尤其在毒品消費(fèi)已經(jīng)成為年輕人時(shí)髦標(biāo)志和炫耀資本的當(dāng)下，將吸毒行為犯罪化實(shí)屬必要，因?yàn)樵摲N犯罪化的行為能夠在觀念上對人們予以警示，明確告訴人們，任何的吸毒行為都是刑法（社會的主流價(jià)值觀）所不允許的，以消除行為人的僥幸心理，發(fā)揮刑法的積極一般預(yù)防作用。另一方面，將吸毒行為予以犯罪化，也能夠促進(jìn)立法的科學(xué)化。從法治化的角度而論，《戒毒條例》的強(qiáng)制戒毒期限為2年，比刑法規(guī)定之拘役的法定最高刑高出一倍多，這種“剝奪”人身自由期限長達(dá)2年的規(guī)定予以司法化，無疑是立法科學(xué)化的體現(xiàn)，且在目前行政拘留立法化呼聲越來越大的情況下，將現(xiàn)行《治安管理處罰法》最長能拘留15日的吸毒行為率先納入刑法典，予以司法化改造，毫無疑問是立法科學(xué)化的體現(xiàn);從立法的角度看，吸毒行為雖然是行為人自由意志的體現(xiàn)，是行為人發(fā)揮自由意志的結(jié)果，但吸毒行為不僅嚴(yán)重危害吸毒者的健康與生命、妨害國家的毒品管理秩序，還容易誘發(fā)其他危害社會治安的行為、助長其他毒品犯罪的發(fā)生;從司法的角度來講，將吸毒行為予以犯罪化，相當(dāng)于將吸毒行為納入刑法規(guī)制，不僅有利于推進(jìn)嚴(yán)而不厲刑法結(jié)構(gòu)的改革，也能夠促進(jìn)刑罰的輕緩化;從現(xiàn)實(shí)的角度而言，現(xiàn)行吸毒行為雖然未被貼上犯罪的標(biāo)簽，但實(shí)際效果是：一旦行為人吸毒或者被強(qiáng)制戒毒，社會效果與貼上犯罪標(biāo)簽實(shí)際上是一樣的，行為人或失業(yè)，或受歧視，這是社會觀念的問題，與是否犯罪化無關(guān)。

2.刑罰輕緩化、保安處分化。相應(yīng)地，吸毒行為犯罪化之后，刑法也應(yīng)當(dāng)吸收規(guī)定在與禁毒有關(guān)的行政法規(guī)中的相關(guān)措施，如將行政拘留等限制剝奪人身自由的措施納入刑法范疇，成為刑罰的有機(jī)組成部分;同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)保安處分刑法化的趨勢，將與禁毒相關(guān)的保安處分性措施，如社區(qū)戒毒、強(qiáng)制戒毒、社區(qū)康復(fù)等予以刑法化，以推進(jìn)刑法結(jié)構(gòu)優(yōu)化，推進(jìn)刑罰輕緩化、科學(xué)化、社會化改革，以便在治理毒品犯罪的過程中，從刑罰社會化的角度，科學(xué)合理地懲治毒品犯罪，以實(shí)現(xiàn)減少和預(yù)防毒品犯罪的效果。

3.逐漸廢除毒品犯罪的死刑。正如上文所提到的，根據(jù)聯(lián)合國有關(guān)組織的精神，在保留死刑的國家，死刑也只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪，而毒品犯罪的犯罪性質(zhì)及其無被害人的特點(diǎn)，決定了對毒品犯罪不應(yīng)該適用死刑;并且，死刑對于毒品犯罪的威懾作用十分有限，只能幫助抬高毒品的價(jià)格、提高毒品的經(jīng)濟(jì)利潤，進(jìn)而誘使更多的人走入販毒的深淵。但是，從現(xiàn)實(shí)的角度而言，基于我國特殊的地理環(huán)境、歷史環(huán)境及國際社會對毒品犯罪適用死刑的逆向增長趨勢，在我國全部廢除毒品犯罪的死刑尚不太現(xiàn)實(shí)，應(yīng)該考慮逐步廢除毒品犯罪的死刑：先從政策、立法、司法等角度逐漸減少對毒品犯罪的死刑適用，最終推動毒品犯罪死刑的全面廢止。

4.改革沒收財(cái)產(chǎn)刑。在毒品犯罪案件中，許多毒品犯罪人員已經(jīng)將毒品犯罪所得及其產(chǎn)生的收益用于建造房屋、供個(gè)人揮霍或者贈與他人等，在這樣的情況下，要嚴(yán)格實(shí)行沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的制度，一方面會造成無法震懾毒品犯罪分子的情形，另一方面也會造成本該屬于國有財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)的流失。因而，可以將現(xiàn)行關(guān)于沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的規(guī)定從追繳的角度予以重新考慮，或者將現(xiàn)在由沒收財(cái)產(chǎn)刑承擔(dān)的功能轉(zhuǎn)由罰金刑承擔(dān)，或者引入等值沒收制度的同時(shí)，為沒收財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置例外情形，如毒品犯罪所得用于建造房屋或者贈與他人的情形，賦予法官較大的自由裁量權(quán)，通過等值沒收制度實(shí)現(xiàn)追繳毒品犯罪所得及其產(chǎn)生之收益的效果。但是，值得指出的是，從刑法立法科學(xué)性、合理性的角度，建議從刑法總則的角度考慮修改和完善沒收財(cái)產(chǎn)刑制度。

5.規(guī)定毒品認(rèn)定應(yīng)當(dāng)折算純度?，F(xiàn)行刑法明確規(guī)定，對于走私、販賣、運(yùn)輸、制造及非法持有毒品的，毒品數(shù)量以查證屬實(shí)的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算。但在相關(guān)司法解釋性文件如《武漢會議紀(jì)要》在毒品數(shù)量認(rèn)定問題部分，傾向于對毒品的純度予以折算，并明確規(guī)定查獲走私、販賣、運(yùn)輸、制造及非法持有兩種及以上不同種類毒品的，可以對不同種毒品進(jìn)行折算，并且規(guī)定可以按照《非法藥物折算表》（國家食藥總局2004年制定）的規(guī)定進(jìn)行折算。從理論上說，不同純度毒品對社會可能造成的危害、所體現(xiàn)出的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性等存在差別，如果一律按照查獲的“毒物”數(shù)量來定罪量刑，會造成將摻雜在毒品中的非致幻性物質(zhì)也當(dāng)成毒品來懲罰的局面，有客觀歸罪的嫌疑。

6.將現(xiàn)行司法文件中有關(guān)推定、特情等制度系統(tǒng)化后規(guī)定到刑法中。首先，在毒品犯罪案件中認(rèn)定行為人對毒品是否明知時(shí)采取推定的方式，具有合理性。一方面毒品犯罪案件中要通過證據(jù)直接證明行為人對涉案毒品的明知，具有相當(dāng)?shù)碾y度，從直接證據(jù)收集的角度看，只能依賴于犯罪嫌疑人、被告人的口供及相關(guān)證人證言，但這些證據(jù)具有相當(dāng)?shù)囊鬃冃?，真?shí)性通常值得懷疑;另一方面，采用推定的方式能夠減少偵查機(jī)關(guān)、公訴部門的證明責(zé)任，同時(shí)在符合使用推定規(guī)則之條件時(shí)使用推定的方式來認(rèn)定明知，且允許犯罪嫌疑人、被告人反證，冤枉犯罪嫌疑人、被告人的可能性相對較小，具有合理性。可行的做法是在刑事立法中肯定對于毒品犯罪主觀明知的推定，并通過立法的形式，改變現(xiàn)在的列舉式規(guī)定模式，并規(guī)定推定規(guī)則、反證規(guī)則，以規(guī)范主觀明知的推定。其次，相關(guān)司法解釋規(guī)定在毒品犯罪案件中可使用特情的做法與《刑事訴訟法》第153條的有關(guān)規(guī)定存在沖突，故建議將現(xiàn)行相關(guān)司法解釋中有關(guān)誘惑偵查的規(guī)定予以修改，納入刑法或刑事訴訟法，以取得法律上的授權(quán)，可考慮限制誘惑偵查的范圍，如將誘惑偵查僅限于毒品犯罪集團(tuán)或者首要分子等。

另外，值得提及的是，對走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪仍然應(yīng)當(dāng)維持立法零門檻的規(guī)定。對這些犯罪采取零門檻即取消立法定量因素的規(guī)定方式，實(shí)質(zhì)上是在刑法里部分采取了立法定性、司法定量的模式，這種做法既是從刑法上全面、徹底否定走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的政策表現(xiàn)，也是我國厲而不嚴(yán)刑法結(jié)構(gòu)向嚴(yán)而不厲刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的預(yù)演，對于培養(yǎng)和增強(qiáng)社會公眾的規(guī)范意識，促進(jìn)刑法積極一般預(yù)防作用的發(fā)揮具有現(xiàn)實(shí)意義。

（二）司法堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)、以寬濟(jì)嚴(yán)

在立法上對毒品犯罪采取從嚴(yán)為主，以嚴(yán)濟(jì)寬，以推動刑法結(jié)構(gòu)從厲而不嚴(yán)向嚴(yán)而不厲轉(zhuǎn)變的情況下，如果司法上一味以嚴(yán)為主，不僅容易偏離寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，也容易使上文所指出的諸多問題愈演愈烈。故我們認(rèn)為，懲治毒品犯罪的刑事司法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)、以寬濟(jì)嚴(yán)的刑事司法政策。在刑事司法解釋及相關(guān)司法解釋性文件中，體現(xiàn)為：

1.逐漸統(tǒng)一全國適用刑罰的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，在對毒品犯罪判處刑罰的時(shí)候，各地掌握數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異。就死刑而言，云南地區(qū)判處死刑的毒品數(shù)量遠(yuǎn)高于國內(nèi)其他地區(qū)。這種不統(tǒng)一具有一定的現(xiàn)實(shí)必要性，但因?yàn)槎酒贩缸锞哂辛鲃有缘奶攸c(diǎn)，相同數(shù)量的毒品在不同地區(qū)刑罰差異過大，不具有合理性，這種做法（實(shí)為區(qū)域性嚴(yán)打）會導(dǎo)致毒品犯罪向懲治毒品犯罪刑罰較為寬松的地區(qū)轉(zhuǎn)移，進(jìn)而從實(shí)際上擴(kuò)大毒品犯罪的危害范圍。并且，現(xiàn)在根據(jù)數(shù)量區(qū)別刑罰輕重的做法，容易導(dǎo)致唯毒品數(shù)量論，形成法官根據(jù)毒品數(shù)量多少來確定刑罰輕重的局面，不利于充分調(diào)動法官的自由裁量權(quán)。通過逐漸統(tǒng)一適用刑罰的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的方式，引導(dǎo)法官在此基礎(chǔ)上結(jié)合毒品犯罪行為人的個(gè)人情況、案件發(fā)生的時(shí)空條件，有針對性地判處刑罰，符合刑事審判的趨勢，也有利于實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。

2.取消有關(guān)販賣毒品數(shù)量的推定，按照實(shí)際情況來定罪量刑。對販賣毒品犯罪嫌疑人住處及車輛中的毒品也推定為是用于販賣的毒品，有客觀歸罪的嫌疑，在存在非法持有毒品罪、窩藏毒品罪的情況下，對沒有證據(jù)證明行為人適用于販賣的毒品推定適用刑罰更為嚴(yán)厲的販賣毒品罪，顯然是重刑主義觀念在作怪，很大程度上是為了懲罰而懲罰，在毒品數(shù)量推定與存疑時(shí)有利于被告原則存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮刪除現(xiàn)行司法性文件中有關(guān)毒品數(shù)量推定的規(guī)定，取而代之的是在無法查清行為人住處及車輛中的毒品是用于販賣還是吸食等其他目的的情況下，直接按照非法持有毒品罪或窩藏毒品罪追究刑事責(zé)任。

3.從司法上規(guī)范和限制毒品犯罪的死刑適用。在毒品犯罪死刑罪名不能立即削減的情況下，從司法上限制毒品犯罪的死刑具有合理性，能夠直接減少我國死刑的實(shí)際適用數(shù)量。為了從司法上減少毒品犯罪的死刑，司法解釋及相關(guān)司法解釋性文件可以從實(shí)體、程序及司法現(xiàn)實(shí)等角度來限制或減少死刑的適用。實(shí)體上，應(yīng)該結(jié)合死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重（雙極）的犯罪分子的政策或要求，將死刑適用于實(shí)施毒品數(shù)量極大、犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、造成社會危害極大，犯罪主觀惡性極大，犯罪人人身危險(xiǎn)性極大的犯罪分子，如毒品犯罪集團(tuán)的首要分子，毒品犯罪的累犯、慣犯等。程序上，應(yīng)當(dāng)貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則、存疑時(shí)有利于被告、重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供等規(guī)則，嚴(yán)格把握死刑適用的程序關(guān)，確保死刑案件的質(zhì)量。從現(xiàn)實(shí)的角度，應(yīng)當(dāng)更加充分地貫徹仁政思想，將存留養(yǎng)親、基于能夠觸動人的寬容之心和惻隱之心的特殊情況而實(shí)施的毒品犯罪行為，也排除在適用死刑的范圍之外。

4.改革有關(guān)從寬情節(jié)從嚴(yán)適用的規(guī)定，貫徹認(rèn)罪認(rèn)罰從寬政策?，F(xiàn)行有關(guān)毒品犯罪的司法解釋及司法解釋性質(zhì)的文件中，對于自首、立功、緩刑、減刑及假釋等從寬規(guī)定均適用較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的規(guī)定不利于促進(jìn)行為人改惡從善，畢競爭取寬大處理應(yīng)該成為犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的權(quán)利，只要行為人認(rèn)清自己的行為性質(zhì)、積極反省自己的行為，革除或改進(jìn)自己的犯罪心理和行為陋習(xí)，人身危險(xiǎn)性和再犯可能性有所降低，即可考慮對行為人予以從寬處理。而且，從政策的角度看，對于認(rèn)罪、愿意接受國家追訴和刑罰處罰的犯罪嫌疑人、被告人予以從寬處理，體現(xiàn)了國家的仁政政策，這也能在一定程度上促使他們積極悔過。