王學(xué)輝 王亞棟

摘要：本世紀(jì)初在我國興起并發(fā)展壯大的公眾參與運動，目前主要存在著概念泛化和實踐形式化的問題。因此，有必要在行政法治的語境下追溯公眾參與的權(quán)利來源，并通過對其進(jìn)行本質(zhì)分析提取實質(zhì)性公眾參與概念。在此基礎(chǔ)上，明晰行政法中公眾參與行為的雙重主體即政府與公眾的角色與作用，進(jìn)而加強(qiáng)行政法上的規(guī)范以實現(xiàn)公眾參與的真實效果。

關(guān)鍵詞：行政法治 實質(zhì)性公眾參與 角色定位 行政法規(guī)范

一、問題的提出

十七大報告指出，“要健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局，健全基層社會管理體制”，自此公眾參與正式完成在我國的頂層設(shè)計而成為社會管理不可或缺的一部分。十九大報告進(jìn)一步提出，“打造共建共治共享的社會治理格局。加強(qiáng)社會治理制度建設(shè)，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會治理體制，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平?！边@不僅意味著從社會管理到社會治理的轉(zhuǎn)變，同時也宣示了公眾參與必須在這個過程中發(fā)揮更積極有效的作用。但考察我國目前公眾參與實踐可知，其與這一目標(biāo)尚不匹配，仍然存在一些問題需要進(jìn)行反思和糾正，尤為重要的是對公眾參與概念的再度審視。

縱觀公眾參與概念的學(xué)術(shù)演變，即使在西方國家現(xiàn)代公眾參與的歷史也并不算長，基本上都是從20世紀(jì)下半葉開始的?！白?0世紀(jì)60年代中期以來，受到一系列情形的影響和推動，公民在許多重要領(lǐng)域的公共政策制定與執(zhí)行中的參與行動日益合法化?！倍覈鴮W(xué)者最早于上世紀(jì)80年代后期開始研究公眾參與現(xiàn)象?！爸袊箨憣W(xué)者從20世紀(jì)80年代后期開始關(guān)注公眾參與問題，對政治參與研究的較多，對行政參與問題關(guān)注較少。”本世紀(jì)初，公眾參與制度最先在立法領(lǐng)域正式得到確立。“2000年全國人大通過《立法法》，在我國的行政立法中首次確立了公眾參與的原則和方式，成為我國行政立法公眾參與制度化和法制化建設(shè)的開端?！?0多年的研究形成了層次分明的研究領(lǐng)域和豐碩的研究成果，學(xué)界對公眾參與的價值功能也基本達(dá)成共識，尤其突出公眾參與的民主價值和合法性功能?！霸诿裰魃鐣校卫淼暮戏ㄐ曰A(chǔ)在于民意，而民意獲得的基本途徑是公眾參與?！痹谛姓ㄖ晤I(lǐng)域，“公眾參與對于保障行政機(jī)關(guān)依法、公正行使職權(quán)、防止濫權(quán)和腐敗，對于維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，防止侵權(quán)和歧視，對于推進(jìn)公民自治，培育公民社會有著特殊重要的意義。”但同時也可觀察到我國的公眾參與仍然存在諸多問題，其中最為明顯的是形式化現(xiàn)象嚴(yán)重。正如蔡定劍教授所注意到的，“公眾參與在中國目前尚處于初始階段，公眾參與呈形式化、表演化和被操縱的危險?！弊繁舅菰?，這可能是基于對公眾參與概念和權(quán)利來源理解不夠?qū)е碌摹皩⑿问降韧趦?nèi)容”。包括政治學(xué)、行政管理學(xué)和行政法學(xué)等諸多學(xué)科均對公眾參與概念從自己專業(yè)的角度進(jìn)行了一定的研究，這種通過不同專業(yè)展開的概念分析對于理解公眾參與顯然是有益的，但對其也有必要進(jìn)行適當(dāng)?shù)貐^(qū)分以體現(xiàn)不同的學(xué)科特色和功能設(shè)計。行政法學(xué)界研究公眾參與，重在從法律視角構(gòu)建理論和明確相關(guān)主體的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)關(guān)系。因此需要在行政法治的語境下，對公眾參與概念進(jìn)行反思并重新予以界定，實現(xiàn)從理論概念到規(guī)范概念、從泛化概念到具體概念、從形式概念到實質(zhì)概念的轉(zhuǎn)變，在對相關(guān)理論進(jìn)行系統(tǒng)整合的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度構(gòu)建和法律規(guī)范，從而實現(xiàn)公眾參與的有效性。

二、公眾參與的實質(zhì)性追求——基于利益的考量

法律的根本目的在于實現(xiàn)正義，但何為正義則是一個自古以來紛爭不斷的問題。正如龐德所說，“我們認(rèn)為它（即正義）意味著一種制度。我們認(rèn)為它意味著那樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給以滿足?！薄皬囊忠詠?，我們把這些要求、愿望或需要稱為利益?！闭x通過法律得以實現(xiàn)，利益通過法律得以保障，得到保障的利益就被稱為權(quán)利。而公眾參與在現(xiàn)行的法律體制中，主要是通過作為一種權(quán)利發(fā)揮作用，其背后蘊含的仍然是參與人在參與過程中的利益表達(dá)和利益訴求。

（一）公眾參與的權(quán)利之路

公眾參與的最根本理論淵源來自于民主理論，其價值功能也被視作“以一種直接民主的方式對代議制間接民主進(jìn)行補充和優(yōu)化?！被诂F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，可認(rèn)為“民主化就是把所有的利益付諸競爭的行動，就是使不確定性制度化的行動。邁向民主的關(guān)鍵就是從一群人到一套制度的權(quán)力轉(zhuǎn)移?！币虼嗣裰鲗嵸|(zhì)上是制度化的利益博弈機(jī)制，而民主規(guī)則化的制度表達(dá)其核心即為國家的法律制度，正是通過這種制度利益博弈轉(zhuǎn)化成了立法和決策過程，利益訴求及其實現(xiàn)才轉(zhuǎn)化成了主體權(quán)利，公眾參與作為民主機(jī)制的一部分必然要在國家法律制度中有所體現(xiàn)，而參與權(quán)利也必然成為公民權(quán)利的重要部分。

在我國，公眾參與和公民參與權(quán)最根本的體現(xiàn)在憲法中。我國憲法第2條第1款規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，明確了人民在國家中的主體地位，人民有權(quán)行使國家權(quán)力，但這種國家權(quán)力是抽象的且我國人口眾多無法實現(xiàn)每個人都參與國家權(quán)力行使，因此人民行使國家權(quán)力有兩種途徑，一種方式是通過選舉出人民代表，間接參與國家權(quán)力行使，即第2條第2款規(guī)定，“人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！绷硪环N方式是轉(zhuǎn)為人民參與權(quán)利，從而能夠直接參與到國家和社會管理當(dāng)中，即第2條第3款規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！备鶕?jù)第2條的規(guī)定，可以將公眾參與概念進(jìn)行規(guī)范上的區(qū)分，一方面公眾參與包括通過明確具體的選舉權(quán)的間接參與，可以將其理解為政治性質(zhì)的參與，已由選舉法和人大組織法明確規(guī)定;另一方面包括通過概括性的公眾參與權(quán)利的直接參與，可以將其理解為法律性質(zhì)的參與，主要發(fā)生在行政法領(lǐng)域，但尚缺少明確的法律規(guī)定?！罢螀⑴c是代議民主制度下的公民間接參與，行政參與是公眾在法律上的直接參與?！敝档米⒁獾氖?，從第3款規(guī)定的人民管理國家事務(wù)的目標(biāo)，基本能夠推導(dǎo)出公民實質(zhì)性參與的要求。

此外，憲法第41條規(guī)定的批評建議權(quán)等條款，也為這種參與權(quán)提供了依據(jù)。總的來看，憲法的這些條文屬于政治宣言性質(zhì)，雖然能夠為公民的參與權(quán)提供依據(jù)，但其中并未規(guī)定具體的實現(xiàn)機(jī)制，正如第2條第3款所規(guī)定的，需要進(jìn)一步依照“法律規(guī)定”，而這里的“法律”宜作廣義的理解。

按照憲法規(guī)定公民在多個領(lǐng)域中都有參與權(quán)利，但主要還是體現(xiàn)在行政法領(lǐng)域中的行政參與權(quán)。公民的參與權(quán)利本身就是概括性的集合權(quán)利，轉(zhuǎn)化為行政參與權(quán)后仍然需要進(jìn)一步界定和明確，以獲得實踐的可能性和可行性。行政法學(xué)界對行政參與權(quán)多有研究，但基本上都將權(quán)利主體界定為行政相對人。比如胡建淼教授的定義很有憲法韻味，“行政參與權(quán)是行政相對人享有可以通過合法途徑參加國家行政管理活動以及行政程序的權(quán)利”，可以視作是憲法規(guī)定在行政法上的具體化。章劍生教授詳細(xì)研究了行政程序參與權(quán)，“行政程序參與權(quán)是指行政相對人為維護(hù)其自身合法權(quán)益而參與到行政程序過程中，就相關(guān)的事實認(rèn)定和法律適用闡述自己的觀點，以影響行政機(jī)關(guān)做出有利于自己的行政行為的一種權(quán)利?！睆钠涿枋鰜砜?，似乎已將這種參與權(quán)利滲透到了具體行政行為當(dāng)中。湛中樂教授對行政參與權(quán)進(jìn)行了細(xì)化，認(rèn)為“行政參與權(quán)就是行政相對人的參政權(quán)利，包括批評建議權(quán)、控告檢舉權(quán)、協(xié)助公務(wù)權(quán)、知情權(quán)等，……這些權(quán)利在行政立法、行政決策、行政規(guī)劃、行政征收征用、行政許可、行政處罰等具體行政管理活動中都有體現(xiàn)?！?/p>

上述定義的一個顯要之處在于，在現(xiàn)有行政法理論體系下，如果想定義公眾參與概念和分析公眾參與權(quán)的權(quán)利主體，就不得不面對如何處理“公眾”與“行政相對人”關(guān)系的問題。一種處理方式是如上述定義一樣采用“行政相對人”的說法，但因為行政相對人往往基于具體行政行為獲得此種身份，因此就不能囊括行政立法和行政決策中的公眾參與。因此，有學(xué)者在界定公眾參與時并不使用“行政相對人”概念，如江必新教授就認(rèn)為“公眾參與指的是行政主體之外的個人和組織對行政過程產(chǎn)生影響的一系列行為的總和?！边@凸顯出有必要對行政法中的公眾參與行為進(jìn)行主體重塑。另一方面，一般將行政參與權(quán)的行使限定在行政過程中，認(rèn)為行政參與權(quán)是一種程序性權(quán)利，這同樣存在著局限性。如果僅僅突出公眾參與的程序性價值，將其作為政府決策中提供合法性的工具，不僅難以激發(fā)公眾的參與熱情，而且也無法提供充分的合法性資源，更無法實現(xiàn)國家所設(shè)想的“共建共治共享的社會治理格局”，因此無論理論還是實踐都對公眾參與提出了實質(zhì)性的要求。此外，從湛中樂教授的描述也可看出即使在行政法中，公眾參與存在的領(lǐng)域仍然過于寬泛，難以真正地予以把握，而這也并不利于提高參與的實效，因此應(yīng)進(jìn)一步界定公眾參與的主體和具體領(lǐng)域，邁向?qū)嵸|(zhì)性的公眾參與，也即“富有意義的參與”（王錫鋅教授語）。

（二）何為實質(zhì)性公眾參與

理解實質(zhì)性公眾參與，首先要解讀何為“公眾”？在理論界，與公眾參與相近的概念還有公民參與、公共參與，國內(nèi)較早的研究者俞可平教授并未對此三者進(jìn)行區(qū)分，“公民參與可以稱為公共參與、公眾參與，是公民試圖影響公共政策和公共生活的一切活動?！币话闱闆r下，也沒有必要進(jìn)行詳細(xì)區(qū)分，因為三者的主體在很大程度上是重合的。而選擇使用“公眾參與”概念，一方面是因為與“公共參與”相比更加突出主體地位，另一方面與“公民參與”相比，“公民參與更加強(qiáng)調(diào)從法律的角度來確定參與者的身份，公眾參與的內(nèi)涵和外延要更大一些?！?/p>

何為公眾？筆者認(rèn)為，“公眾”應(yīng)該是一個集合概念，從法律屬性上講其應(yīng)當(dāng)是一種私權(quán)主體，包括了公民、法人和其他組織。與之對應(yīng)的是權(quán)力主體，即行政機(jī)關(guān)。因此，此時的“公眾”不能包括其他行政機(jī)關(guān)，也不能包括專家。“在實踐中還存在著一個認(rèn)識上的誤區(qū)，即把公眾參與等同于其他機(jī)關(guān)參與，等同于專家參與?！姂?yīng)當(dāng)是私權(quán)主體?！敝圆话ㄆ渌麢C(jī)關(guān)和專家，是因為這兩者與“公眾”身份有所沖突。其他機(jī)關(guān)作為行使公權(quán)力機(jī)關(guān)，即使參與了某個行政過程，也不能將其視作私權(quán)主體;而專家在參與時實際上已經(jīng)獲得了新的特殊身份，即作為某個領(lǐng)域的專業(yè)人士參與，其參與方式和對最終決策的影響程度不可同日而語。無論是公民、法人或其他組織，在作為公眾參與時都是為了表達(dá)和爭取某種利益，而且無論其在表達(dá)意見時還是意見在決策中所占的權(quán)重都應(yīng)當(dāng)是平等的，即都是作為某個“公眾”出現(xiàn)，并不因其特殊社會身份比如“領(lǐng)導(dǎo)人”“大型公司”等而受到特別優(yōu)待，因此專家并不能算作“公眾”。也正因此種原因，才將“公眾”與具體行政行為如行政處罰中的行政相對人區(qū)分開。在某個具體行政行為中，行政相對人作為案件當(dāng)事人因直接利益而取得特殊身份故而不能被當(dāng)作“一般公眾”看待，其相關(guān)的參與權(quán)利也在該具體領(lǐng)域已經(jīng)得到明確的標(biāo)示和保障。因此，以參與時的身份為劃分可對行政參與權(quán)進(jìn)行第二次界分，一種是具體案件中的參與，即作為特定行政相對人的具體行政參與權(quán)利通過特定法律得到實現(xiàn);另一種是作為不特定行政相對人，參與與自身利益相關(guān)的政府活動，而這類政府活動即是公眾參與的領(lǐng)域所在。

公眾如何實質(zhì)性參與？公眾進(jìn)行實質(zhì)性參與的原因，一方面是作為權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有切實實現(xiàn)的可能，另一方面則是因為公眾參與作為公共行政的一部分，必須要考慮到效率問題，“參與的強(qiáng)度——即真實性和有效性——與參與的數(shù)量成反比。”因此，要實現(xiàn)實質(zhì)性公眾參與，必須明確公眾參與的真正領(lǐng)域?；诂F(xiàn)有的行政法理論，可將公眾參與等同于不特定行政相對人參與，由此推導(dǎo)出公眾參與的主要領(lǐng)域是在行政機(jī)關(guān)做出的針對不特定行政相對人的行為當(dāng)中，即主要在行政立法和行政決策當(dāng)中，在此基礎(chǔ)上仍然可以細(xì)分為環(huán)境保護(hù)、社區(qū)治理等具體領(lǐng)域。實際上在實踐中這兩個也確實是最重要的公眾參與領(lǐng)域，亦有學(xué)者以此為出發(fā)點限定公眾參與概念，如王錫鋅教授就認(rèn)為公眾參與是“在行政立法和決策過程中，政府相關(guān)主體通過允許、鼓勵利害相關(guān)人和一般社會公眾，就立法和決策所涉及的與其利益相關(guān)或者涉及公共利益的重大問題，以提供信息、表達(dá)意見、發(fā)表評論、闡述利益訴求等方式參與立法和決策過程，并進(jìn)而提升行政立法和決策公正性、正當(dāng)性和合理性的一系列制度和機(jī)制?！倍诖嘶A(chǔ)上，可以確認(rèn)除了前文所述的具體行政案件的參與外仍有一些行為不屬于公眾參與，主要是信訪參與和訴訟參與。這兩者仍然是特定行政相對人在具體案件發(fā)生后尋求救濟(jì)的行為，因此仍然屬于具體案件的參與而非公眾參與。另外據(jù)一些學(xué)者的研究，似乎在司法領(lǐng)域也有公眾參與的現(xiàn)象，比如說司法解釋的制定，但其同樣面臨著公眾是否真正參與的疑問。“當(dāng)我們追問公眾是否真正參與司法解釋制定的時候，公眾部分參與、配合參與和形式參與問題逐一浮現(xiàn)，抑制公眾參與司法解釋制定的功效。”

（三）實質(zhì)性公眾參與的目標(biāo)——互動與共識

公眾與政府間的平等互動是實質(zhì)性公眾參與的直接目標(biāo)。如果將公眾參與權(quán)作為公眾表達(dá)和尋求某種利益的“合理期待”，那么作為載體的公眾參與行為則是一個利益整合與協(xié)調(diào)過程，而這個過程必然是在公眾與行政機(jī)關(guān)的良性互動中實現(xiàn)的。有學(xué)者就注意到“互動”要素在公眾參與概念中的重要性，比如蔡定劍就認(rèn)為“他主張使用‘公眾參與，概念，強(qiáng)調(diào)公眾參與并非參與主體為利益或表達(dá)意見而采取的單方面行動，而是一個政府與公眾互動決策和治理的過程。”事實上，這種基于公眾與行政機(jī)關(guān)平等地位的互動不僅有利于最后結(jié)果的做出，而且對行政機(jī)關(guān)本身也有著重要意義，因為“行政機(jī)構(gòu)和過程則是在公民和行政人員的聯(lián)系和互動中得以界定的?！背酥?，這種互動過程同時也是一個學(xué)習(xí)的過程。不僅能夠增強(qiáng)公眾的參與能力，消弭參與雙方的不信任，更為重要的是在長期互動中形成共同的知識基礎(chǔ)，從而使公民更早的進(jìn)行參與，雙方也能夠?qū)崿F(xiàn)更多的合作?！坝辛斯餐闹R基礎(chǔ)，公民和行政人員就能從決策的起始階段（確定政策議題）形成合作。”

實質(zhì)性公眾參與的最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是在公眾與政府間達(dá)成共識，這既是衡量實質(zhì)性參與的首要標(biāo)準(zhǔn)，也是其必然要求。共識是兩者在某件事情達(dá)成的一致意見，在此基礎(chǔ)上共識轉(zhuǎn)化為具有法律效力的行政立法、行政決策和行政行為，因此使決策能夠被接受和高效的執(zhí)行。要求達(dá)成共識，能夠促進(jìn)我國的公眾參與由獲取信息型向參與決策型轉(zhuǎn)變，進(jìn)而從形式參與轉(zhuǎn)化為實質(zhì)參與，從過程參與轉(zhuǎn)化為結(jié)果參與乃至執(zhí)行參與，由此避免王錫鋅教授所說的執(zhí)法困境?！皩τ谀硞€宣示政府立場的法律表達(dá)（規(guī)則），在實踐（執(zhí)法）中，政府卻面臨著行動策略上‘欲進(jìn)無力，欲罷不能的困境?！钡趯嵺`中達(dá)成共識并不容易，需要一系列制度和資源上的保障，其中尤為突出的是信息公開制度。通過信息公開充分保障公民的知情權(quán)，而真正的共識正是建立在雙方信息共享且地位平等的基礎(chǔ)之上的。“公民參與結(jié)構(gòu)的信息維度對政策共識的影響因政策議題的專業(yè)性而不同，信息不對稱基礎(chǔ)上形成的共識為‘不成熟的共識。”這種“不成熟的共識”實際上為后來的決策等共識載體的實現(xiàn)留下隱患，更會引發(fā)訴訟、信訪等一系列糾紛，因此應(yīng)當(dāng)通過實質(zhì)性的公眾參與予以避免。

總之，筆者認(rèn)為行政法治語境下的實質(zhì)性公眾參與，是不特定相對人為了自身的利益訴求，基于行政參與權(quán)并通過各種合法途徑和方式，參與行政機(jī)關(guān)的立法和決策活動并與其達(dá)成共識的一系列制度安排。

三、公眾參與行為中雙方主體的展開

在行政法的理論中，主體之間的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)關(guān)系是在具體行為中得到明確的。因此在確定了公眾參與權(quán)與實質(zhì)性公眾參與的概念后，有必要繼續(xù)在行政行為的視角下進(jìn)行考察，其中最重要的就是對公眾參與行為中雙方主體的理解。有學(xué)者就提出，“隨著公眾參與的不斷開展和深入，重大行政決策的主體范圍應(yīng)當(dāng)涵蓋兩大類主體，即行政主體與行政參與主體?！毙姓黧w作為傳統(tǒng)的行政法主體，基本上能夠得到學(xué)界的認(rèn)可。對于“行政參與主體”的概念，或許可以將其等同為“不特定相對人?！币驗槭褂眠@一概念主要是為了囊括除了公眾個體之外的組織化的公眾全體，但“行政相對人”概念實際上是可以將其包括在內(nèi)的。“行政相對人是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體行政行為影響其權(quán)益的個人、組織?！币虼酥匾氖菍π姓鄬θ诉M(jìn)行區(qū)分，在制定法中“行政相對人”被稱作“公民、法人和其他組織”，但這實際上指的都是特定的行政相對人，即形成案件后的“當(dāng)事人?！倍煞ㄒ?guī)中所規(guī)定的“公眾”，即為不特定行政相對人。如我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第46條規(guī)定，“……并采取論證會、聽證會或者其他方式征求公眾意見。”但“不特定行政相對人”這一概念過于拗口且不能突出其主體性，因此筆者參考法律規(guī)定認(rèn)為沿用“公眾主體”作為“行政主體”的對稱概念較為恰當(dāng)。

既然公眾參與行為是在行政過程中展開的，追求實質(zhì)性的公眾參與也必然引致行政過程的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變應(yīng)首先發(fā)生在彼此關(guān)系上，雖然公眾和行政機(jī)關(guān)作為公眾參與的共同主體，但事實上后者在實踐中占據(jù)了優(yōu)勢地位。因此應(yīng)確立基于平等地位的參與關(guān)系，明確各自的角色和作用，從而建立雙方基于信任的長久合作，進(jìn)而實現(xiàn)行政過程的正向促進(jìn)和決策效果的疊加?！肮駞⑴c的發(fā)展要求在公民、行政人員的角色設(shè)定、彼此關(guān)系以及行政程序等方面做出調(diào)整。特別要注意的是，我們需要從靜態(tài)的、反應(yīng)性的行政程序向一種動態(tài)的、協(xié)商性的行政程序轉(zhuǎn)型。”

（一）行政主體的角色轉(zhuǎn)變

長期以來，我國政府與公眾的關(guān)系是自上而下的管理關(guān)系，這也體現(xiàn)在行政法傳統(tǒng)的“管理論”當(dāng)中。雖然近年公共行政和行政法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了變革趨勢，但長期的“路徑依賴”讓這個轉(zhuǎn)變過程并不容易?！爸袊?jīng)歷四十年改革之后，政府在許多公共領(lǐng)域和事項上仍然占據(jù)主導(dǎo)和支配地位，仍然需要進(jìn)一步收縮和調(diào)整?！狈从吃诠妳⑴c領(lǐng)域，在強(qiáng)政府——弱社會的治理格局中，主要是政府主導(dǎo)的公眾參與模式，這種家長式的參與模式由政府動員和主持，公眾作為政府信息和結(jié)果的受眾能做的就只有在過程中表達(dá)意見，甚至出現(xiàn)“被代表”和“被投票”的現(xiàn)象。正如外國觀察者所注意到的，“就公眾參與的背景而言，在德國主要是因為民眾政治熱情的淡漠，而需要以此來激發(fā)其參與熱情，在中國則主要是對公眾知情權(quán)相對薄弱的一種改善。”而依據(jù)十九大報告所提出的“打造共建共治共享的社會治理格局”的目標(biāo)構(gòu)想，政府自身必須先予轉(zhuǎn)變。

首先是觀念上的轉(zhuǎn)變，即政府要意識到在公眾參與過程中公眾與行政機(jī)關(guān)雙方在地位上是平等的。這意味著公眾參與不應(yīng)該僅成為政府獲取形式合法性的工具，而是要追求實質(zhì)合理的、可接受的結(jié)果，從而實現(xiàn)共治和善治目標(biāo)。這尤其體現(xiàn)在對公眾意見的足夠尊重，而這恰能推動公眾更多地參與。“通過公眾參與也總是生成一種期待，即他們的意見和結(jié)果會得到認(rèn)真對待乃至實施?！逼浯问墙巧系霓D(zhuǎn)變，政府必須完成從代理人到組織人與協(xié)調(diào)人的轉(zhuǎn)換，即實現(xiàn)從單方管理到共同治理的轉(zhuǎn)換，這要求行政人員自我改變乃至行政機(jī)關(guān)內(nèi)進(jìn)行系統(tǒng)培訓(xùn)才可能實現(xiàn)。比如有學(xué)者在研究流域治理時就提出，“需要推動治理模式從科層管理向流域共同體治理轉(zhuǎn)變，使政府、企業(yè)、公眾等主體基于伙伴信任關(guān)系與共同利益形成參與、合作、共同擔(dān)責(zé)的社會集合體?！睆墓芾淼焦餐献鞯闹卫?，要求政府必須努力在太多的公民參與和太少的公民參與之間尋找一個適宜點，這也將成為未來政府建設(shè)的一大課題。再次則要落實到行為上的轉(zhuǎn)變，應(yīng)重在對政府主導(dǎo)公眾參與模式的轉(zhuǎn)變和重塑，這一方面應(yīng)在不同地方、不同領(lǐng)域摸索適當(dāng)?shù)墓妳⑴c方式并予以制度化、常態(tài)化，如浙江溫嶺的“民主懇談會”模式;另一方面則是探尋在政府主導(dǎo)型模式之外發(fā)展公眾自主型的參與模式，而這需要政府和公眾一同努力，可能這種努力仍然要從消弭雙方的不信任開始，這也意味著必然要付出時間和資源成本?！跋暨@一不信任需要時間。有證據(jù)表明，在公民參與帶來任何收益之前，行政管理者和公民雙方通常需要經(jīng)歷一些無計劃、特定的、在職的學(xué)習(xí)過程?！碑?dāng)然，這種轉(zhuǎn)變不能期待政府自發(fā)進(jìn)行，在科層制的管理體制下政府的行動整體上是偏向消極的，其自身缺乏進(jìn)行這種轉(zhuǎn)變的原動力，因此有必要通過適當(dāng)?shù)牡胤搅⒎ㄟM(jìn)行驅(qū)動，并將其納入到科層制的考核體系中予以保障。

（二）公眾主體的角色定位

公眾參與的社會基礎(chǔ)是公民社會的勃興，早在本世紀(jì)初就有學(xué)者注意到了公民社會在我國的生長?！肮裆鐣饕侵附橛诮?jīng)濟(jì)生活與國家之間的一個社會生活領(lǐng)域，包括所有民間組織和民間關(guān)系的總和，民間組織、公共參與、社會運動成為其主要構(gòu)成要素?！倍裆鐣闹饕δ茉谟谘a充乃至替代政府管理，因此其壯大不僅有助于改變當(dāng)下強(qiáng)政府——弱社會的治理格局，而且關(guān)涉社會共治目標(biāo)的真正實現(xiàn)。隨著公民社會的逐步崛起，政府的職能也將逐步限縮和明確。

“公民社會是一個自我管理的社會，隨著政府從社會領(lǐng)域的逐步退出，中國各種民間組織開始在社會生活的各個領(lǐng)域參與管理社會公共事務(wù)，在公共治理方面發(fā)揮了重要的替代作用?！痹诠裆鐣纳L和法治建設(shè)的作用下，公民權(quán)利意識的增長和維權(quán)行動的增多成為公眾參與的次生背景，典型如廈門PX項目中公眾通過自發(fā)的“集體散步”導(dǎo)致該項目的重新審核和撤銷。公眾基于維護(hù)權(quán)益考量而進(jìn)行的參與成為自發(fā)參與的強(qiáng)大動力。正如西方學(xué)者的總結(jié)，“事實上，矛盾與沖突是許多發(fā)展至今的公民參與的基礎(chǔ)?！?/p>

公眾在參與到行政過程時其角色也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即從政治性的公民身份轉(zhuǎn)變?yōu)榉尚缘睦嫦嚓P(guān)者或者利害關(guān)系人。他們參與的直接目的是為了維護(hù)自身的利益，這既為公眾參與提供了動力，也說明了其參與的正當(dāng)性。根據(jù)西方的公共決策理論，“當(dāng)政府相關(guān)事務(wù)的決策內(nèi)容涉及公眾利益時，應(yīng)該允許這部分利益涉及的相關(guān)群體和個人參與政策的制定，聽取利益相關(guān)者的訴求。”而在作為利益相關(guān)者的公眾內(nèi)部，仍然存在著不同的利益追求和分歧。就個人來講，其追求的主要是個人利益，而具有相同利益的群體中則形成了共同利益?！肮餐媸且欢ǚ秶鷥?nèi)全體成員或絕大多數(shù)社會成員的相同利益，也可以稱為相同利益?！迸c群體相比具有系統(tǒng)管理結(jié)構(gòu)的組織其追求的可能是集團(tuán)私益，比如公司;也有可能追求的是公共利益，比如NGO組織。除此之外，行政機(jī)關(guān)在決策時也應(yīng)考慮公共利益的因素。

在這種復(fù)雜的利益相關(guān)者角色內(nèi)部，公眾應(yīng)自覺地實現(xiàn)這種身份轉(zhuǎn)換。首先在個人層面，要求公民必須樹立自身的主體意識。所謂“公民的主體意識：一是主體地位，二是主體性。”在行政法的語境下，公民的主體地位主要體現(xiàn)在公民與政府的地位平等，并具有一定的話語權(quán);公民的主體性則要求公眾不僅是消極地接受管理，而應(yīng)當(dāng)積極參與治理，實現(xiàn)自我教育和提升，這也是公眾參與的功能之一。“在參與式民主理論中，公民參與的主要功能是教育功能。”其次在組織層面，具有共同利益的個人既有利益組織化的可能，也有利益組織化的必要。“權(quán)利保障依賴主體的參與，而個體利益如果得不到有效組織化，則將失去有效參與的能力、信息、支持等資源;進(jìn)而，分散個體的利益將在相互沖突和高成本游戲的過程中被吞噬和淹沒。”因為我國的法律對組織成立和運行管理較為嚴(yán)格，因此相較官方組織我國的民間組織發(fā)展較為緩慢。對此，必須促進(jìn)我國社會組織的發(fā)展，一方面應(yīng)對有關(guān)法律適度進(jìn)行修改放寬限制，另一方面應(yīng)鼓勵有助于實現(xiàn)社會功能民間組織的發(fā)展，進(jìn)而推動公民社會走向成熟?！吧鐣M織化程度的高低，是市場經(jīng)濟(jì)和公民社會成熟程度的一個重要標(biāo)志?！弊詈?，要改造我國的傳統(tǒng)文化，加強(qiáng)參與型文化建設(shè)。在城鎮(zhèn)化逐步推進(jìn)鄉(xiāng)土社會逐漸解體的過程中，“各人自掃門前雪”成為社會普遍心態(tài)，“小悅悅”等社會事件更是彰顯了現(xiàn)代人冷漠的社會性格。反映在公眾參與領(lǐng)域則是參與心態(tài)的淡薄和嚴(yán)重的“搭便車效應(yīng)。”對此，一方面應(yīng)樹立公眾的積極參與意識，另一方面“必須推進(jìn)與我國民主進(jìn)程發(fā)展相適應(yīng)的參與型文化建設(shè)?！?/p>

四、公眾參與的行政法規(guī)范

實現(xiàn)實質(zhì)性的公眾參與，既需要理論構(gòu)建也需要制度保障。筆者從利益考量的視角界定了實質(zhì)性公眾參與的概念，并明確了行政法語境下公眾參與行為的雙方主體的地位與角色。但離開了制度保障這一切都是空中樓閣，難以進(jìn)入實踐領(lǐng)域。“這些制度和機(jī)制是推進(jìn)形式化公眾參與到實質(zhì)性公眾參與轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。有利于讓公眾的意見和建議穿過意見箱，進(jìn)入公共決策過程?！倍谛姓ǖ恼Z境下，這種制度保障應(yīng)首先體現(xiàn)在通過行政法進(jìn)行規(guī)范，否則“公眾參與法律效力的不明確和責(zé)任機(jī)制的欠缺首先使得法律預(yù)設(shè)的公眾參與制度難以達(dá)致預(yù)期目標(biāo)?！币虼送ㄟ^行政法規(guī)范，確認(rèn)參與主體的地位和責(zé)任，樹立常態(tài)化的參與制度，推動公眾參與合法有序發(fā)展，進(jìn)而實現(xiàn)十九大報告提出的社會治理體制中公眾參與和法治保障兩個要素的有效銜接。從現(xiàn)有行政法律體制和行政法理論來看，應(yīng)從以下四個方面進(jìn)一步規(guī)范。

第一，加強(qiáng)對實質(zhì)性公眾參與的概念規(guī)范。通過使用北大法寶進(jìn)行檢索，全國性法律中直接使用“公眾參與”一詞的就有十部，但對這一語詞的使用并不完善。以今年剛剛施行的《土壤污染防治法》為例，同大部分法律規(guī)定一樣，都在原則性條款中對公眾參與進(jìn)行規(guī)定，該法第3條規(guī)定，“土壤污染防治應(yīng)當(dāng)堅持預(yù)防為主、保護(hù)優(yōu)先、分類管理、風(fēng)險管控、污染擔(dān)責(zé)、公眾參與的原則。”但并未對公眾參與作進(jìn)一步的解釋，何為公眾、如何參與都未明確規(guī)定。細(xì)讀該法，可知有關(guān)公眾參與的制度：一是第13條規(guī)定的在制定土壤污染風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)聽取公眾意見，并在制定后予以公開;二是第84條規(guī)定公眾有舉報的權(quán)利，主管部門應(yīng)公開聯(lián)系方式方便公眾舉報。從這兩項具體化制度可以看出，我國公眾參與模式仍然是在方便政府部門獲取信息而非讓公眾參與決策，同時也暴露出我國公眾參與具體制度的匱乏。因此匆忙就公眾參與進(jìn)行立法，并不可取。此外，雖然可以將公眾參與限定在行政立法和行政決策，但兩者包括的具體領(lǐng)域仍很廣泛，針對不同領(lǐng)域是否應(yīng)有不同的參與方式仍有疑問。因此筆者認(rèn)為應(yīng)先由地方摸索實質(zhì)性的公眾參與制度，比如浙江溫嶺的民主懇談會制度和上海的地方立法聽證制度，通過總結(jié)地方經(jīng)驗采取“先地方后中央”的立法路徑，可能更符合我國當(dāng)下公眾參與的實際情況。

第二，確認(rèn)不特定行政相對人在公眾參與行為中的主體地位。公眾參與實踐流于形式，往往是因為公眾主體與行政主體地位不對等，公眾沒有話語權(quán)導(dǎo)致的。而公眾本身作為一個集合性的復(fù)雜群體，在消解個性的同時還消解了參與動力，因而導(dǎo)致公眾在拒絕參與的同時又因行政決策“過于專斷”而難以接受。另一方面，行政機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)工作內(nèi)容使其偏向于重視特定行政相對人概念而忽視了不特定行政參與人，以及重視專家意見而輕視公眾意見。對此首先要明確無論是在個別案件和行政參與行為中，行政機(jī)關(guān)所面對的都應(yīng)當(dāng)是行政相對人。其次要對公眾主體的主體地位予以確認(rèn)和保障，從而使公眾與行政機(jī)關(guān)在參與行為中處于平等地位，加強(qiáng)對公眾主體意見的重視。正如有學(xué)者在對環(huán)境風(fēng)險治理中的公眾參與所評論的，“為了彌合分歧，達(dá)致風(fēng)險善治目標(biāo)，必須承認(rèn)公眾風(fēng)險認(rèn)知的合理性，邁向?qū)嵸|(zhì)性公眾參與?！弊詈螅c一般行政行為的單方意志性不同，公眾參與行為中最終結(jié)果應(yīng)該是雙方主體通過達(dá)成共識做出的，也即不特定行政相對人的主體地位應(yīng)當(dāng)通過一定的決策影響力予以體現(xiàn)。

第三，完善公眾參與行為和參與程序的規(guī)范。與其它行政行為相同，公眾參與行為與參與程序密切相關(guān)。對于參與行為的規(guī)范，一方面應(yīng)注意該行為中的行政法律關(guān)系，在傳統(tǒng)的行政主體——特定相對人的行為模式下，雙方是處在單個法律關(guān)系當(dāng)中，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)較為明確和完備;而在公眾參與中行政主體——不特定相對人的行為模式中，雙方則處在一種集群法律關(guān)系中，公眾的行政參與權(quán)只能作為一種源頭權(quán)利使公眾得以參與到行政過程，但在這個過程中雙方具體的法律關(guān)系仍需要做進(jìn)一步的規(guī)定。另一方面，則應(yīng)考慮公眾參與行為由公眾發(fā)起的可能性。目前該行為仍然是由政府主導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)提供機(jī)會或要求參加，隨著未來公民社會的發(fā)展和公眾主體意識的成熟，由公眾發(fā)起的參與行為應(yīng)當(dāng)成為一個單獨的類型。而確保公眾參與行為合法有序進(jìn)行，則是行政過程規(guī)范應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的任務(wù)。完善相關(guān)程序，增強(qiáng)其規(guī)范的科學(xué)化，充分保障公眾有機(jī)會參與行政，這才能產(chǎn)生信任，增大行政的效能。而這方面的發(fā)展不僅應(yīng)依重于地方探索的經(jīng)驗，更要與行政管理學(xué)等學(xué)科密切合作，將公眾參與過程從當(dāng)前的部分參與發(fā)展到全過程參與，即包括決策議題確認(rèn)的前過程和決策執(zhí)行的后過程。

第四，建立公眾參與相關(guān)的追責(zé)、監(jiān)督和救濟(jì)規(guī)范。當(dāng)下公眾參與的缺陷之一還在于責(zé)任體系不夠完善，其原因一方面是法律規(guī)范中缺乏相關(guān)的責(zé)任規(guī)定，因此對行政主體來說公眾參與更像是“提倡”而非“義務(wù)”，公眾參與也因此流于形式而沒有發(fā)揮其真正的價值和功能。對此，首先應(yīng)當(dāng)完善公眾參與的責(zé)任機(jī)制，比如公布收集公眾意見后的處理流程、對相關(guān)意見充分反饋、決策后充分說明理由，以及公眾對行政立法和決策工作進(jìn)行滿意度評價等，當(dāng)下一些地方的法治政府評估中就引入了這一參考指標(biāo)。其次是加強(qiáng)對公眾參與行為的監(jiān)督，較為可行的辦法應(yīng)當(dāng)納入到行政機(jī)關(guān)年度績效考核當(dāng)中進(jìn)行層級監(jiān)督，而以外部的人大監(jiān)督、紀(jì)委監(jiān)督等作為輔助。最后則應(yīng)賦予相對人尋求救濟(jì)的途徑，一方面應(yīng)允許公眾對參與資格和參與程序等提出異議，由同級或上級政府予以處理，另一方面要建構(gòu)公眾參與訴訟的機(jī)制。限于當(dāng)前的行政訴訟法中原告資格一般是特定的行政相對人，因此對于以不特定行政相對人為當(dāng)事人的公共參與訴訟，可以考慮能否納入到正在發(fā)展的公益訴訟制度當(dāng)中予以實現(xiàn)。

五、結(jié)語

將公眾參與放在行政法治的語境下進(jìn)行探討，其目的在于賦予其更多實現(xiàn)和規(guī)范的可能。而提倡實質(zhì)性的公眾參與概念，既是我國社會治理目標(biāo)的要求也是其自身發(fā)展的必然趨勢。公眾參與真正實現(xiàn)在于雙方主體充分發(fā)揮自身的主體性，基于我國政府主導(dǎo)型的公眾參與模式，行政主體和公務(wù)人員在其中應(yīng)發(fā)揮更大作用，促成從形式性公眾參與向?qū)嵸|(zhì)性公眾參與的轉(zhuǎn)變。在這個過程中行政主體或許將面臨角色變化和結(jié)構(gòu)重塑的雙重考驗，而其工作人員也要改變自身觀念和工作方式，甚至?xí)哟笞陨淼墓ぷ鲏毫?，但長期看來這是現(xiàn)代行政發(fā)展和政府轉(zhuǎn)型不得不承受的“改革陣痛”?；蛟S正如盧梭所言，“在一切真正的民主制之下，行政職位并不是一種便宜，而是一種沉重的負(fù)擔(dān)。”