●王 健

我國《反壟斷法》中的行政性壟斷被稱為“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”。其第51條為行政性壟斷量身定做了一套特別的法律責任，即“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！薄胺磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議?！庇纱舜_立了我國以“上級機關(guān)”為中心的行政性壟斷法律責任體系。

依據(jù)常理，這一特別設(shè)計的行政性壟斷法律責任理應(yīng)有著較為理想的實施效果，但是，第51條關(guān)于行政性壟斷法律責任的規(guī)定其實只是一個向現(xiàn)實妥協(xié)的產(chǎn)物，過于保守不說，還屬于一種內(nèi)部化、簡單化的責任。其最大的亮點就是通過增加反壟斷執(zhí)法機關(guān)的建議權(quán)，搭建了反壟斷執(zhí)法機關(guān)介入行政性壟斷處理的橋梁。該法律責任設(shè)計自產(chǎn)生以來，就一直備受質(zhì)疑，人們普遍認為這會影響反壟斷法規(guī)制行政性壟斷的效果，無法有效威懾敢于實施行政性壟斷行為的行政機關(guān)及有關(guān)公共組織，有可能成為一只“無牙的老虎”。〔1〕參見黃勇：《當行政壟斷遭遇法律“挑戰(zhàn)”》，《中國報道》2008年第8期。

筆者通過考察《反壟斷法》施行以來行政性壟斷案件的處理情況后發(fā)現(xiàn)，本身弱化的行政性壟斷法律責任正趨于虛化。自黨的十八大以來，黨和政府高度重視規(guī)制行政性壟斷，十九大報告更將“打破行政性壟斷”置于“防止市場壟斷”之前，這足以說明解決行政性壟斷問題在改革再深化進程中屬于要優(yōu)先考慮的事項。為了強化行政性壟斷的規(guī)制效果，確有必要重構(gòu)我國行政性壟斷的法律責任，從目前的以“上級機關(guān)”為中心構(gòu)建的內(nèi)部化、簡單化的行政性壟斷法律責任體系向以“反壟斷執(zhí)法機關(guān)”為中心構(gòu)建的立體化、精細化的行政性壟斷法律責任體系轉(zhuǎn)變。2018年9月7日，《反壟斷法》修訂工作列入第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃，2019年1月10日，國家市場監(jiān)管總局頒布《國家市場監(jiān)管總局2019年立法工作計劃》，要求高質(zhì)高效推進反壟斷法的修訂工作。在此背景之下，再造我國行政性壟斷法律責任的歷史機遇已經(jīng)到來。

一、弱化的法律責任趨于虛化：我國行政性壟斷法律責任適用的現(xiàn)狀考察

（一）我國行政性壟斷法律責任適用狀況之梳理

為了評估《反壟斷法》第51條行政性壟斷法律責任的適用狀況，筆者從原國家發(fā)改委價監(jiān)局網(wǎng)站、原國家工商總局競爭執(zhí)法局網(wǎng)站、國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)站以及各省反壟斷執(zhí)法機構(gòu)網(wǎng)站等渠道收集整理了自2008年8月1日至2019年2月18日期間公布的行政性壟斷案件，共計82件，〔2〕在這些已公布的案件中，有些較詳細，有些則較簡單。現(xiàn)實中，還有不少行政性壟斷案件由于各種原因沒有公布。相較而言，我國經(jīng)濟性壟斷案件的查處結(jié)果都已基本公布，這是行政性壟斷與經(jīng)濟性壟斷很大的不同之處，其中“面子”因素恐是一個很重要的原因。并根據(jù)案件內(nèi)容，從責任追究方式、責任形式、上級機關(guān)等方面進行了歸納統(tǒng)計（參見表1）。借助表1，我們可以管窺我國行政性壟斷法律責任適用的概況。除了表1的統(tǒng)計情況外，我們還將結(jié)合案件處理的具體內(nèi)容，以及新聞媒體的介紹和披露的數(shù)據(jù)來具體評價我國行政性壟斷的法律責任。

表1 82個行政性壟斷案件概況

（續(xù)表）

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（續(xù)表）

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（二）我國行政性壟斷法律責任的評價：弱化的法律責任趨于虛化

與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的法律責任相比，我國《反壟斷法》第51條規(guī)定的行政性壟斷法律責任明顯偏弱。這一法律責任設(shè)計經(jīng)過十多年實踐的檢驗（結(jié)合表1的數(shù)據(jù)）基本上可以斷言，本身弱化的行政性壟斷法律責任正趨于虛化，主要表現(xiàn)在行政性壟斷法律責任追究的虛化、法律責任形式的虛化、反壟斷執(zhí)法建議權(quán)的虛化以及上級機關(guān)執(zhí)法的虛化等方面。

1.行政性壟斷法律責任追究的虛化

在已披露的82個行政性壟斷案件中，通過啟動反壟斷執(zhí)法機關(guān)建議權(quán)追究責任的案件只有19個，其余63個案件皆是通過行政性壟斷實施機關(guān)或具有管理公共事務(wù)職能的組織主動糾正解決的。這些主動糾正的案件，反壟斷執(zhí)法機關(guān)一般不會向“上級機關(guān)”提出處理建議，自然也就不觸動“責令改正”的責任形式，行政機關(guān)工作人員也就不會因此而受到處分。《反壟斷法》實施后，若無反壟斷執(zhí)法機關(guān)提出依法處理的建議，人們很少能聽到有哪個政府“上級機關(guān)”對其“下級機關(guān)”濫用權(quán)力限制競爭的違法行為進行過監(jiān)督和檢查，也鮮能聽到有對違法行為的直接責任人員作出處分決定的案件?！?〕參見王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第320頁。這說明我國絕大部分行政性壟斷案件未啟動追責程序，只要在反壟斷執(zhí)法機關(guān)啟動調(diào)查、提出依法處理的建議之前，行政機關(guān)或具有管理公共事務(wù)職能的組織主動糾正，案件便告結(jié)束。

這些主動糾正的案件涉及的原因有多種：有些只是簡單說主動糾正或者調(diào)查過程中/后主動糾正，有的則是進一步說明了主動糾正的原因，包括調(diào)查過程中指出問題后主動糾正、督促整改/提出整改建議（要求）后主動糾正、反饋相關(guān)情況后主動糾正、約談后主動糾正、調(diào)查過程中主動提出整改方案并加以糾正。分析這些原因可見，有些主動糾正是較為積極的，有些主動糾正是較為被動的，需要指出問題、督促整改、提出整改建議、反饋相關(guān)情況甚至約談后才“主動糾正”。嚴格意義上說，這種“主動糾正”其實是“被動糾正”，屬于迫不得已而為之，對于這類案件，反壟斷執(zhí)法機關(guān)理應(yīng)向“上級機關(guān)”提出依法處理的建議。

在實際操作中，那些不予追究行政性壟斷法律責任的案件，反壟斷執(zhí)法機關(guān)在調(diào)查過程中與行政性壟斷實施主體的溝通和互動通常較為頻繁，辦案過程相對友好，因為都是“行政機關(guān)的人”，事情可商量著解決。只要在調(diào)查過程中問題得到糾正，反壟斷執(zhí)法機關(guān)通常不會再向“上級機關(guān)”提出責令改正和提出處分的建議。然而，將“主動糾正”作為豁免行政性壟斷法律責任的理由，于法理上講不通。筆者認為，“主動糾正”最多只能成為減責之理由。若任由這種做法暢行，勢必會大大降低行政性壟斷法律責任條款的適用概率，讓原本就弱化的行政性壟斷責任趨于虛化。可以想見，如此查辦行政性壟斷案件，行政機關(guān)或具有管理公共事務(wù)職能的組織的違法成本幾乎為零。此類案件辦得越多，反向激勵作用就越明顯，而且“只要改正就無責任”的觀念亦會更加根深蒂固，實施行政性壟斷行為會更加肆無忌憚。

2.行政性壟斷法律責任形式的虛化

從表1的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在反壟斷執(zhí)法機關(guān)提起反壟斷執(zhí)法建議的19個案件中，只有1個案件明確提出“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”，即在序號11“蘇州市運管局行政性壟斷案”中，江蘇省工商局在調(diào)查核實后向蘇州市人民政府提出如下建議：（1）責令改正上述濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為；（2）對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；（3）建立健全公平競爭審查保障機制，及時糾正濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。〔4〕參見蘇工商經(jīng)檢〔2018〕53號行政建議書。其余18個案件皆只提出“責令改正”，均不涉及“行政處分”的建議。

考察《反壟斷法》第51條的立法本意，由于“上級機關(guān)”并非專業(yè)的反壟斷執(zhí)法機關(guān)，實踐中需要依賴反壟斷執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)能力，所以設(shè)置反壟斷執(zhí)法機關(guān)建議權(quán)是希望能夠借助其專業(yè)的處理意見。這里的“提出依法處理的建議”應(yīng)包括違法性認定、責任認定和責任形式等內(nèi)容。第51條規(guī)定的責任形式有“責令改正”和“行政處分”兩種，但未明確是否只要“責令改正”就可以不“行政處分”。至于那些未提出依法處理建議的案件，行政性壟斷法律責任幾無適用之余地。反壟斷執(zhí)法機關(guān)的這種做法會致原本就簡單的責任形式更進一步精簡為一種“責令改正”形式，使得責任形式趨于虛化。

作為競爭法中較為常見的責任形式，“責令改正”的本質(zhì)是要求停止和消除違法行為，使恢復(fù)至競爭狀態(tài)。不同的行政性壟斷案件應(yīng)有不同的“責令改正”方式，有人認為，行政性壟斷屬于具體行政行為的，直接責令停止、糾正即可；屬于抽象行政行為的，上級機關(guān)應(yīng)當責令下級機關(guān)撤銷有關(guān)規(guī)定，或者修改、刪除其中涉及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的相關(guān)內(nèi)容?！?〕參見曹康泰主編：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施》，中國法制出版社2007年版，第228頁。有人認為，責令改正的內(nèi)容因具體違法行為的不同而分為停止違法行為、責令退還、責令賠償、責令整頓、限期治理等情形。〔6〕參見魏瓊：《追究行政性壟斷法律責任的對策——從“責令改正”談起》，《政治與法律》2009年第11期?？梢姡柏熈罡恼庇兄S富的內(nèi)涵，實踐中應(yīng)結(jié)合具體個案提出具體的改正要求。

然而，我們也注意到，反壟斷執(zhí)法機關(guān)在提出“責令改正”建議時，很多建議過于原則，缺乏對如何改正的具體指引和措施?！?〕也有“責令改正”建議是較為具體明確的案例，序號12 “內(nèi)蒙古公安廳行政性壟斷案”即是一例。例如，在序號13“中山市住建局行政性壟斷案”中，廣東省發(fā)改委給中山市人民政府發(fā)出的行政建議書只是建議“責令中山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局及其下級單位中山市燃氣管理辦公室深刻認識并改正相關(guān)違法行為，認真學習《反壟斷法》，不再發(fā)生違反《反壟斷法》的行為?！薄?〕參見粵發(fā)改價監(jiān)函〔2018〕3000號。在序號11 “蘇州市運管局行政性壟斷案”中，只是原則性建議“責令改正上述濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為”。〔9〕同前注〔4〕。顯而易見，這些過于原則的“責令改正”建議不能說是一個合格的建議，它可能會令“上級機關(guān)”無所適從，不足以有效制止行政性壟斷行為，從而大大降低“責令改正”形式的效用。

至于“上級機關(guān)”在多大程度上接受反壟斷執(zhí)法機關(guān)“責令改正”的建議以及如何責令改正，至今尚未看到公開信息。這很可能會變成“暗箱操作”，最終敷衍了事。如是，“責令改正”形式就徹底被虛化了。

3.反壟斷執(zhí)法機關(guān)建議權(quán)的虛化

《反壟斷法》第51條雖然確認“上級機關(guān)”是行政性壟斷法律責任追究的主體，但同時也為反壟斷執(zhí)法機關(guān)參與行政性壟斷的責任追究提供了路徑，即“可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議”。“可以”的表述是否意味著反壟斷執(zhí)法機關(guān)能夠隨意選擇不提出依法處理的建議? 筆者以為并不能作此理解。此處的“建議權(quán)”是一項公權(quán)，關(guān)涉重大公共利益，不能被任意放棄或給自己設(shè)定條件，更不能據(jù)個案情況決定是否放棄建議權(quán)。即使在行政性壟斷違法主體主動糾正違法行為后，反壟斷執(zhí)法機關(guān)雖可不提出“責令改正”的建議，但仍該提出“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”的建議。

梳理現(xiàn)有的行政性壟斷案例可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法機關(guān)將“是否主動整改”作為行使建議權(quán)的前提條件。若主動整改了，便不再提出依法處理建議；若不主動整改或未開展實質(zhì)性整改工作，則提出依法處理建議。例如，在序號55“臺州市住建局行政性壟斷案”中，浙江省物價局稱：“鑒于臺州市住建局能及時、主動整改，積極消除濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的影響，省物價局決定不再向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議，并終止調(diào)查。”〔10〕《國家發(fā)改委集中發(fā)布六省九起行政壟斷案件》，http://wemedia.ifeng.com/42614584/wemedia.shtml，2019年2月12日訪問。在序號57“渦陽縣人民政府行政性壟斷案”中，安徽省物價局稱：“鑒于你單位能及時、主動整改，積極消除濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的影響，經(jīng)國家發(fā)展改革委同意，我局決定不再向你單位的上級機關(guān)提出依法處理的建議，并結(jié)束調(diào)查?！薄?1〕參見安徽省物價局反壟斷調(diào)查結(jié)論書（皖價結(jié)論〔2017〕1號）。而序號12 “內(nèi)蒙古公安廳行政性壟斷案”則證明，只有在提醒后不積極整改的情況下，反壟斷執(zhí)法機關(guān)才提出行政建議書，向上級機關(guān)提出依法處理建議。對此，國家市場監(jiān)管局認為：“我局在調(diào)查結(jié)束后，向內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳反饋了案件定性依據(jù)和結(jié)論，以及相關(guān)整改建議。內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳表示完全接受并積極整改，但至今未向我局報送具體的整改方案，也未開展實質(zhì)性整改工作。依據(jù)《反壟斷法》第五十一條關(guān)于‘反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議’的規(guī)定，現(xiàn)建議內(nèi)蒙古自治區(qū)政府責令公安廳改正相關(guān)行為。案件主要事實和具體整改建議附后?！薄?2〕參見市監(jiān)價監(jiān)函〔2018〕412號。

這一實踐中的普遍性做法導致了提出“依法處理”的建議權(quán)成為一個選擇項，由此切斷了行政性壟斷法律責任追究體系的鏈條，致原本弱化的行政性壟斷法律責任更趨于虛化。

4.上級機關(guān)追責的虛化

我國《反壟斷法》將“上級機關(guān)”作為行政性壟斷法律責任的追責主體，只有“上級機關(guān)”才可以“責令改正”和“行政處分”。自1993年《反不正當競爭法》頒行以來，“上級機關(guān)”就一直是行政性壟斷的追責主體，但交出的成績單很難令人滿意。“上級機關(guān)”不是法定的反不正當競爭法的執(zhí)法主體，與行政性壟斷的行為人通常有利益趨同性，而且又缺乏對上級機關(guān)的有效監(jiān)督，使得該責任條款形同虛設(shè)。〔13〕參見方小敏：《行政性限制競爭行為的法律規(guī)制》，《法學》2005年第2期。在大多數(shù)行政性壟斷案件中，“上級機關(guān)”實際上采取了不作為的消極做法。〔14〕參見王健：《行政壟斷法律責任追究的困境與解決思路》，《法治論叢》2010年第1期。只有在非常偶發(fā)的情況下，“上級機關(guān)”才會積極查處“下級機關(guān)”的行政性壟斷行為，并給予追責?！?5〕例如，“廣東省云浮市環(huán)保局行政限定交易壟斷案”即是一例。在企業(yè)投訴后，市政府迅速糾正了市環(huán)保局的錯誤做法，鼓勵和支持符合條件的污染治理公司進入云浮環(huán)保市場，創(chuàng)造了公平的競爭環(huán)境。在中國，這僅是個案，常常取決于領(lǐng)導的個人魅力，而不是制度的魅力。參見《行政壟斷走到“斷頭路” 云浮嚴處非法壟斷行為》，http://business.sohu.com/20060602/n243536567.shtml，2019年2月5日訪問。這既與“上級機關(guān)”的反壟斷能力不足有關(guān)，更與“上級機關(guān)”的模糊定位有關(guān)。

首先，“上級機關(guān)”就是“上一級機關(guān)”嗎？依文義解釋難以得出此結(jié)論。層級越低的行政機關(guān)，其“上級機關(guān)”就越多。其次，即使將“上級機關(guān)”理解為“上一級機關(guān)”，在我國現(xiàn)行體制下，除了海關(guān)、外匯管理等實行垂直領(lǐng)導的行政機關(guān)其“上級機關(guān)”就是“上一級主管部門”，地方人民政府的“上級機關(guān)”就是“上一級人民政府”外，大多數(shù)行政機關(guān)內(nèi)部存在著雙重領(lǐng)導關(guān)系。對于地方政府部門會存在兩個上級機關(guān)，一個是作為組織、人事、財政領(lǐng)導的本級人民政府，另一個是作為業(yè)務(wù)領(lǐng)導的“上一級主管部門”。表1的統(tǒng)計顯示，在反壟斷執(zhí)法機關(guān)公布的行政性壟斷案件中，“上級機關(guān)”就是“上一級機關(guān)”，而且地方政府組成部門的行政機關(guān)的“上級機關(guān)”基本上指向了本級地方人民政府。例如，在序號16“都江堰市財政局行政性壟斷案”中，都江堰市財政局的上級機關(guān)是都江堰市人民政府。但也有案件將“上級機關(guān)”指向了“上一級業(yè)務(wù)主管機關(guān)”，例如，在序號15“湖南經(jīng)信部門行政性壟斷案”中，湖南省工商局查辦的行政性壟斷的實施機關(guān)均是各市州經(jīng)信部門，但沒有向各市州的人民政府提出依法處理的建議，而是統(tǒng)一向湖南省經(jīng)濟和信息化委員會提出。還有個別行政性壟斷案件將“上級機關(guān)”指向了多個機關(guān)。例如，在序號72“房山燃氣開發(fā)中心行政性壟斷案”中，北京市發(fā)改委向房山區(qū)政府辦、區(qū)國資委、區(qū)城管委、區(qū)燃氣開發(fā)中心等相關(guān)部門通報了排除、限制競爭行為的事實，并提出立即全面糾正的建議。〔16〕參見 《市場監(jiān)管總局關(guān)于發(fā)布2018年市場監(jiān)管部門制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為典型案例的公告》，http://samr.saic.gov.cn/gg/201812/t20181229_279404.html，2019年2月1日訪問。此外，“具有管理公共事務(wù)職能的組織”的“上級機關(guān)”如何界定也是一個問題。在序號29“中國證券業(yè)協(xié)會行政性壟斷案”中，北京市發(fā)改委認定中國證券業(yè)協(xié)會接受中國證監(jiān)會和國家民政部的業(yè)務(wù)指導和監(jiān)督管理。〔17〕參見《中國證券業(yè)協(xié)會主動糾正濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為》，http://www.bjpc.gov.cn/zwxx/gzdt/201712/t12104757.htm，2019年2月20日訪問。一個是“業(yè)務(wù)指導”的上級機關(guān)中國證監(jiān)會，還有一個是“監(jiān)督管理”的上級機關(guān)民政部，那究竟該向哪一個“上級機關(guān)”提出依法處理的建議呢？因該案在調(diào)查過程中采取主動糾正而結(jié)案，故尚未能展示一個明晰的答案。

上述案例顯示，“上級機關(guān)”的法律定位是模糊的、不清晰的，實踐中尚無一個統(tǒng)一的解釋，也無一個約定俗成的做法。虛化的概念導致了“上級機關(guān)”自身也無法正確認知，到底誰是行政性壟斷案件的追責主體？難道反壟斷執(zhí)法機關(guān)行政建議指向的主體就是依法承擔行政性壟斷追責的主體？當自身都無法準確認知時，行政性壟斷的追責勢必走向虛化。

5.行政性壟斷受益經(jīng)營者責任的虛化

我國《反壟斷法》第51條沒有規(guī)定行政性壟斷受益經(jīng)營者的法律責任，不能不說是立法的重大遺漏。在法理上，雖然我們可通過“補充適用”和“轉(zhuǎn)化適用”的方式來彌補行政性壟斷受益經(jīng)營者責任的不足，但實際效果欠佳。

1993年《反不正當競爭法》第30條曾經(jīng)規(guī)定了行政限定交易行為中的“被指定經(jīng)營者”特定行為的法律責任，即“被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款?！睂Υ耍覀兛梢酝ㄟ^補充適用的方式來彌補。補充適用雖可解決《反壟斷法》第32條行政限定交易中特定行為的經(jīng)營者的法律責任，但該條的適用面明顯偏窄，只局限于“借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的情形”，再加上適用的模糊性，實踐中此類情形并不常見，因而相關(guān)案例不多。我們對于《反壟斷法》第36條規(guī)定的“行政機關(guān)強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為”，可通過轉(zhuǎn)化適用《反壟斷法》第46條、第47條“關(guān)于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的法律責任規(guī)定”來追究經(jīng)營者的責任，但終究不夠明確，同時對執(zhí)法者的法律素質(zhì)和能力的要求也較高，極有可能導致反壟斷執(zhí)法機關(guān)的選擇性適用。實踐中，反壟斷執(zhí)法機關(guān)據(jù)此對受益經(jīng)營者予以處罰的案例寥寥可數(shù)，已能說明此問題的嚴重性。據(jù)統(tǒng)計，目前經(jīng)營者因參與“強制從事壟斷行為”被處罰的案例只有2個，〔18〕實際發(fā)生的行政性壟斷的受益經(jīng)營者被處罰的案例不止2件。例如，在“安徽支付密碼器壟斷案”中，安徽省工商局認為，“當事人以人民銀行合肥中心支行政限定為由，積極組織實施劃分銷售對象來分割支付密碼器銷售市場。處2014年度銷售額8%的罰款和沒收違法所得”（競爭執(zhí)法公告2016年第9號）；在“內(nèi)蒙古赤峰煙花爆竹壟斷案”中，內(nèi)蒙古工商局認為，“經(jīng)營者在長達5年多的時間里，以行政機關(guān)的行政限定為由實施分割批發(fā)銷售市場的行為。處以2013經(jīng)營年度銷售額8%和7%的罰款”（競爭執(zhí)法公告2014年第15號）。上述兩個案件所處罰的壟斷協(xié)議均由于行政機關(guān)的行政性壟斷行為（行政強制經(jīng)營者從事壟斷行為）造成的，但這兩個案件中的行政性壟斷行為是如何處理的，未見公開的信息。然而，實踐中行政性壟斷的受益經(jīng)營者未受到處罰的案例更為常見。例如，序號25“北京市住建委行政性壟斷案”、序號65“上海市交通委行政性壟斷案”、序號20“深圳市教育局行政性壟斷案”、序號14“六安市安監(jiān)局行政性壟斷案”等均未處罰受益經(jīng)營者。尚未發(fā)生經(jīng)營者因參與“其他行政性壟斷行為”被處罰的案例?！?9〕參見張晨穎：《行政性壟斷中經(jīng)營者責任缺位的反思》，《中外法學》2018年第6期。2017年修改后的《反不正當競爭法》取消了行政性壟斷及受益經(jīng)營者責任條款，自此 “補充適用”的功能消失了。而通過“轉(zhuǎn)化適用”來追究行政性壟斷受益經(jīng)營者的法律責任并不足以應(yīng)付實踐之需。這種間接追責的方式是虛化的追責方式，整體效果很差，沒有徹底消除行政性壟斷對于競爭機制的破壞和影響，所以必須通過修法予以糾正。

二、法律責任的實質(zhì)化：行政性壟斷法律責任設(shè)計的國際維度

行政性壟斷并非中國所特有，在美國、歐盟、日本等反壟斷法先行國家和地區(qū)，俄羅斯、烏克蘭、哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦等轉(zhuǎn)型國家，以及越南等社會主義國家都在反壟斷法中對行政性壟斷及其法律責任作出了直接或間接之規(guī)定。就行政性壟斷法律責任的設(shè)計和內(nèi)容而言，這些國家基本上是朝著法律責任的實質(zhì)化方向去努力的。法律責任的實質(zhì)化是相對于法律責任的虛化而言的，指的是法律責任的設(shè)計要具體、明確，對違法行為要有確定性的責任追究機關(guān)。為了實現(xiàn)法律責任的實質(zhì)化，這些國家和地區(qū)在責任設(shè)計模式、責任追究主體、責任形式、反壟斷執(zhí)法機關(guān)的建議權(quán)等方面進行了有針對性和約束力的規(guī)定，值得我國在修改和完善行政性壟斷法律責任時予以參考、吸收及借鑒。

（一）責任設(shè)計模式

反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為包括經(jīng)濟性壟斷行為與行政性壟斷行為。世界上大多數(shù)國家的反壟斷法以調(diào)整經(jīng)濟性壟斷行為為主構(gòu)建制度體系。對于行政性壟斷行為，有的國家反壟斷法無特別規(guī)定，適用統(tǒng)一的反壟斷法律責任，如美國。有的國家對行政性壟斷行為作了專條或?qū)Ｕ乱?guī)定，在法律責任設(shè)計上則又有兩種不同的做法，一種在法律責任設(shè)計上沒有特別安排，適用統(tǒng)一的反壟斷法律責任，如越南、烏茲別克斯坦等國家；另一種是對行政性壟斷行為既有一般性的法律責任規(guī)定，同時也設(shè)置了一些特別的規(guī)定，如俄羅斯、烏克蘭等國家。上述無論何種責任設(shè)計模式，皆以“法律責任的實質(zhì)化”為中心，并不會因是行政性壟斷而弱化甚至虛化其法律責任。

一般來說，發(fā)達國家對行政主體的壟斷行為一般不作特別規(guī)定，而是將其納入反壟斷法規(guī)制的主體之列，無論是救濟程序還是承擔的法律責任，行政主體與一般自然人、法人無異。對行政主體濫用行政權(quán)力的壟斷進行規(guī)制的最好辦法就是將其與一般經(jīng)營者同等看待，對其不作任何的特殊規(guī)定，其行為該承擔什么責任就令行為人承擔什么責任?！?0〕參見史際春：《反壟斷法理解和適用》，中國法制出版社2007年版，第338頁。行政性壟斷與行政權(quán)的濫用有關(guān)，美國和澳大利亞等聯(lián)邦制國家在憲法層面基本上解決了行政權(quán)的濫用問題。經(jīng)合組織（OECD）的許多成員國家都頒布和實施了禁止限制州際競爭的憲法或準憲法性的法律。〔21〕參見鄧志松：《論行政壟斷成因、特點及法律規(guī)制》第2版，法律出版社2017年版，第202頁。在反托拉斯法層面，對于州及各級地方政府提起的反托拉斯訴訟，美國最高法院創(chuàng)設(shè)了州行為理論。該理論可以使州和地方政府的反競爭行為在一定條件下豁免適用反托拉斯法。最高法院指出，如果州不是以管理者身份，而是作為商業(yè)參與者從事活動的話，不能獲得豁免。也就是說，那些代表企業(yè)利益參與市場競爭的政府行為將被視為企業(yè)的行為，不能從反托拉斯法中得到豁免。〔22〕參見李海濤：《美國行政壟斷管制及其啟示——兼評我國“反壟斷法”關(guān)于行政壟斷的規(guī)定》，《東方法學》2008年第3期。根據(jù)最高法院判例，美國反托拉斯法中的“人”具有極為廣泛的含義，除了自然人、合伙、公司、非公司組織及其他被聯(lián)邦、州法及外國法承認的商業(yè)實體外，還包括在訴訟中作為被告的市政機關(guān)和政府官員?！?3〕參見詹昊、焦海濤：《反壟斷法理論與中外案例評析》，北京大學出版社2008年版，第25～26頁。

越南、烏茲別克斯坦等國在其競爭法/反壟斷法中對行政性壟斷行為適用統(tǒng)一的反壟斷法律責任。例如，越南《競爭法》第6條“國家行政機關(guān)禁止從事的行為”規(guī)定，國家行政機關(guān)不得從事下列妨礙競爭的行為，包括強迫經(jīng)營者、組織或個人向其指定的經(jīng)營者購買、銷售商品或提供服務(wù)等。其法律責任章節(jié)并未對行政機關(guān)的法律責任另作特別規(guī)定，反而還在第120條強化了違反競爭法規(guī)定的國家公務(wù)人員或雇員的刑事責任。烏茲別克斯坦《市場競爭和限制壟斷法》第7條對國家行政機關(guān)和地方權(quán)力機關(guān)的行政性壟斷行為作了禁止性規(guī)定，并且在第五章“違反反壟斷法的責任”部分對所有主體的法律責任作了統(tǒng)一設(shè)計。其中的第17條規(guī)定，企業(yè)、國家行政機關(guān)和地方權(quán)力機構(gòu)違反反壟斷法的，應(yīng)當履行國家反壟斷機關(guān)依反壟斷法授權(quán)發(fā)布的下列指令：賠償損失、繳納罰金、遲延給付賠償金。違反反壟斷法的主體可能承擔行政責任、刑事責任或其他責任。

俄羅斯、烏克蘭等國家專章規(guī)定了行政性壟斷。對于行政性壟斷除了規(guī)定一般的法律責任外，還作了一些特別安排，以有別于經(jīng)濟性壟斷的法律責任。這種行政性壟斷法律責任的設(shè)計模式力度更大，屬于更具實質(zhì)化的法律責任。俄羅斯《競爭保護法》第三章對行政性壟斷作了詳細規(guī)定。法律責任部分的第37條規(guī)定，出現(xiàn)違反反壟斷法行為的，聯(lián)邦行政機構(gòu)、俄聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機關(guān)、各市政當局、被授權(quán)行使上述機構(gòu)職能或職權(quán)的其他組織或機構(gòu)、商業(yè)組織和非商業(yè)組織官員或管理人員，以及包括個人企業(yè)家在內(nèi)的自然人，將按照俄羅斯聯(lián)邦法律規(guī)定承擔責任。此外，該法第23條第1款第3項規(guī)定，俄羅斯聯(lián)邦反壟斷機構(gòu)可以向上述機構(gòu)或組織及其官員發(fā)出有約束力的指令，要求改正違法行為。烏克蘭《經(jīng)濟競爭保護法》在第三章專章規(guī)定了“權(quán)力機關(guān)、地方自治政府機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)管機關(guān)的反競爭行為”，在第50條將“權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)管機構(gòu)限制競爭的行為”與限制競爭的協(xié)同行為、濫用市場支配地位等行為一起納入“違反保護經(jīng)濟競爭法律的行為”，然后在第51條規(guī)定，違反保護經(jīng)濟競爭法律的行為應(yīng)承擔法律規(guī)定的責任。此外，該法第15條第3款規(guī)定，權(quán)力機關(guān)、地方自治政府機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)管機關(guān)的反競爭行為應(yīng)被禁止，并應(yīng)依法承擔責任。第46條還對烏克蘭反壟斷委員會的建議權(quán)作了規(guī)定。

（二）責任追究主體

行政性壟斷有其特殊之處，但是否因其特殊性而配置專門的執(zhí)法機關(guān)來追究法律責任呢？對此問題各國的做法基本一致，即將行政性壟斷的責任追究主體賦予權(quán)威、高效的反壟斷執(zhí)法機關(guān)。反壟斷執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)水平和能力使得實質(zhì)追究行政性壟斷的法律責任成為可能。

在行政性壟斷偶發(fā)的國家和地區(qū)，例如美國、歐盟、日本，通過擴張反壟斷適用主體“人”“企業(yè)”“事業(yè)”的解釋，將行政機關(guān)涵蓋于內(nèi)，統(tǒng)一適用反壟斷法，責任追究的主體也是反壟斷執(zhí)法機關(guān)。在行政性壟斷多發(fā)的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家，雖然用專條或?qū)Ｕ乱?guī)制行政性壟斷行為，但責任追究主體通常也賦予反壟斷執(zhí)法機關(guān)，在追究行政性壟斷法律責任時反壟斷執(zhí)法機關(guān)具有較大的權(quán)力。

烏克蘭除了《經(jīng)濟競爭保護法》，還制定了《反壟斷委員會法》。該法第7條明確規(guī)定，在經(jīng)濟實體經(jīng)濟活動及權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)管機構(gòu)涉及經(jīng)濟實體的權(quán)力行使過程中，反壟斷委員會對反壟斷法遵守情況進行監(jiān)督。第8條規(guī)定，反壟斷委員會對權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)管機構(gòu)采取如下具有約束力的監(jiān)管措施：廢除或修正其通過的非法條例，終止其違法行為和其所達成的與反壟斷法相悖的協(xié)議。烏茲別克斯坦《市場競爭和限制壟斷法》將行政性壟斷的執(zhí)法和追責任務(wù)賦予了國家反壟斷機關(guān)。該法第9條規(guī)定，國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)負責實現(xiàn)促進市場競爭發(fā)展的國家政策，限制和抑制企業(yè)、國家行政機關(guān)、地方權(quán)力機關(guān)實施的壟斷行為和不正當競爭工作。第10條規(guī)定，國家反壟斷機關(guān)有權(quán)要求國家行政機關(guān)、地方權(quán)力機關(guān)撤銷或變更其違反反壟斷法的法規(guī)或指令。

俄羅斯也由反壟斷局負責行政性壟斷的執(zhí)法和責任追究工作。根據(jù)《競爭保護法》的規(guī)定，反壟斷機關(guān)不僅確保俄羅斯的企業(yè)和自然人遵守這部法律，而且要確保俄羅斯聯(lián)邦行政機關(guān)、聯(lián)邦各部門行政機關(guān)、地方政府機關(guān)以及經(jīng)授權(quán)承擔上述機關(guān)職能的其他機構(gòu)或組織，包括預(yù)算外基金以及聯(lián)邦中央銀行遵守這部聯(lián)邦法律?！?4〕同前注〔3〕，王曉曄書，第315～316頁。然而，根據(jù)俄羅斯《金融服務(wù)市場競爭保護法》的規(guī)定，對于特定金融領(lǐng)域的行政性壟斷，俄羅斯反壟斷局只有建議權(quán)，不能直接追責。2006年，俄羅斯將《金融服務(wù)市場競爭保護法》整合到《競爭保護法》中，逐步縮小了建議權(quán)的范圍，只保留了一項建議權(quán)：向負責證券市場管理的聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機構(gòu)和俄羅斯聯(lián)邦中央銀行提出建議，要求其制定的法規(guī)符合反壟斷法，和（或）在其法規(guī)和（或）行為違反反壟斷法時，停止法規(guī)的效力及其相關(guān)行為。2013年，俄羅斯再次將行業(yè)監(jiān)管特權(quán)范圍壓縮，只保留了對中央銀行提出建議，將對證券監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布的規(guī)范性文件和行為的反壟斷監(jiān)管納入一般范疇?！?5〕參見劉繼峰：《俄羅斯反壟斷機構(gòu)的職權(quán)及性質(zhì)》，《價格理論與實踐》2018年第10期。

（三）責任形式

許多國家的反壟斷法將行政機關(guān)視為一般違法主體，未與其他主體作區(qū)別對待，設(shè)計了統(tǒng)一適用的反壟斷法律責任，法律責任形式也比較固定，一般涉及行政責任、民事責任和刑事責任。這種全面、立體的法律責任形式使得行政性壟斷違法主體在實質(zhì)上要承擔較重的法律責任。

在具體規(guī)定時，有的國家反壟斷法只是一般性規(guī)定“應(yīng)承擔法律規(guī)定的責任”。如俄羅斯、烏克蘭和哈薩克斯坦的反壟斷法分別在第37條、第51條和第22條規(guī)定，違反反壟斷法應(yīng)“承擔法律規(guī)定的責任”，無論主體是行政機關(guān)還是企業(yè)。這是因為這些國家的行政性壟斷的一般責任形式已經(jīng)充分融入民法典、行政違法法典和刑法典中了，在實際適用中按照這些法典處理即可。根據(jù)俄羅斯《競爭保護法》第37條，聯(lián)邦行政機構(gòu)、俄聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機關(guān)、各市政當局、被授權(quán)行使上述機構(gòu)職能或職權(quán)的其他組織或機構(gòu)及其官員將按照俄羅斯聯(lián)邦法律規(guī)定承擔責任。同時還要執(zhí)行反壟斷機構(gòu)的決議和指令。這屬于準用性規(guī)則，需援引或參照其他相應(yīng)的法律規(guī)定適用，主要是指俄聯(lián)邦《行政違法法典》《刑法典》等。具體來看，上述法律責任又包括民事責任、行政責任和刑事責任?！?6〕參見李小明、羅成忠：《俄羅斯行政壟斷規(guī)制問題比較研究》，《財經(jīng)理論與實踐》2016年第3期。

還有的國家雖在反壟斷法中對行政機關(guān)和企業(yè)規(guī)定了統(tǒng)一的法律責任，但相對具體明確。例如，阿塞拜疆《反壟斷法》第17條規(guī)定，違反本法時，經(jīng)濟主體、行政權(quán)力機關(guān)以及其官員應(yīng)當按照法律規(guī)定的指令償還由于違反本法所獲得的利益，并納入國家預(yù)算；基于各行政權(quán)力機關(guān)頒布的法令，停止侵害，恢復(fù)原狀，變更或廢除協(xié)議，實施上述法令中規(guī)定的其他行為；賠償損失；繳納罰款。

這些國家反壟斷法在行政性壟斷法律責任形式的設(shè)計上還有一個特點，就是規(guī)定了組織和個人的雙重責任。不僅行政機關(guān)要承擔責任，作為行政機關(guān)的工作人員（公務(wù)員）也要承擔相應(yīng)的責任。個人要承擔的責任也可能涉及行政、民事和刑事三種責任。例如，越南《競爭法》第120條規(guī)定，違反競爭法規(guī)定的國家公務(wù)人員或雇員，應(yīng)依據(jù)其行為的性質(zhì)和嚴重程度，承擔刑事責任；若造成損失的，其應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定賠償損失。哈薩克斯坦《競爭和限制壟斷行為法》第21條規(guī)定，國家機構(gòu)及其工作人員違反反壟斷法的，其應(yīng)按照反壟斷機構(gòu)的命令和決定停止違法行為。反壟斷機構(gòu)有權(quán)根據(jù)哈薩克斯坦共和國法律處以行政罰款。俄羅斯《競爭保護法》第37條和阿塞拜疆《反壟斷法》第17條規(guī)定的法律責任也明確適用于行政機關(guān)的官員。此外，這些國家的反壟斷法還對民事責任和行政責任中的一些特殊問題作了特別規(guī)定。例如，烏克蘭《經(jīng)濟競爭保護法》第55條規(guī)定，違反保護經(jīng)濟競爭法律行為的受害人，可以向法院或仲裁機構(gòu)要求賠償。但受害人只能向權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)管機構(gòu)要求單倍賠償，不能主張雙倍賠償。阿塞拜疆《反壟斷法》第18條對行政機關(guān)官員承擔的行政責任作了細化規(guī)定，若官員未在規(guī)定的期限內(nèi)執(zhí)行指令的，應(yīng)按行政指令處以警告或者最低工資額200倍的罰款。對于行政性壟斷行政責任中較為普遍存在的“責令改正”，這些國家的反壟斷法一般都作了更為詳細的規(guī)定和要求。例如，哈薩克斯坦《競爭和限制壟斷行為法》在第21條對反壟斷機構(gòu)的責令停止違法行為作了具體規(guī)定，包括了10項內(nèi)容。俄羅斯在其《競爭保護法》第23條第1款第3項規(guī)定了4項責令改正行為。

（四）反壟斷執(zhí)法機關(guān)的建議權(quán)

盡管許多國家的反壟斷法明確規(guī)定反壟斷執(zhí)法機關(guān)是行政性壟斷的執(zhí)法機關(guān)和責任追究主體，但通過研究我們發(fā)現(xiàn)有些國家的反壟斷法在賦予反壟斷執(zhí)法機關(guān)行政性壟斷執(zhí)法權(quán)的同時，還規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機關(guān)在某些情況下享有建議權(quán)。這種建議權(quán)的行使方式可以分為三種不同的情況。

第一種情況是俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局的建議權(quán)。該建議權(quán)是特定情形下的特殊處理方式。俄羅斯反壟斷局享有廣泛的執(zhí)法權(quán)，可對聯(lián)邦行政機關(guān)、地方自治機構(gòu)等機關(guān)發(fā)出具有約束力的指令，還可向仲裁法院提出針對聯(lián)邦行政機關(guān)、地方自治機構(gòu)等機關(guān)的有關(guān)違反反壟斷法的訴訟。但因為俄羅斯證券市場是由證券市場聯(lián)邦委員會負責監(jiān)管，銀行市場是由俄羅斯聯(lián)邦中央銀行負責監(jiān)管，所以聯(lián)邦反壟斷局不享有執(zhí)法權(quán)。根據(jù)《競爭保護法》第23條第4款的規(guī)定，對這兩個領(lǐng)域的行政性壟斷，聯(lián)邦反壟斷局只享有建議權(quán)，即向負責證券市場管理的聯(lián)邦行政機關(guān)和俄羅斯聯(lián)邦中央銀行提出建議，要求修改與反壟斷法不協(xié)調(diào)的立法或者行為（2013年后只保留了對中央銀行提出建議的權(quán)力）。

第二種情況是烏克蘭反壟斷委員會的建議權(quán)。此項建議權(quán)實際上是烏克蘭反壟斷委員會啟動違反保護經(jīng)濟競爭法律案件程序的前置環(huán)節(jié)。根據(jù)烏克蘭《經(jīng)濟競爭保護法》第46條的規(guī)定，烏克蘭反壟斷委員會機關(guān)有權(quán)給予權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)、行政性經(jīng)濟管理和監(jiān)督機構(gòu)、經(jīng)濟實體、協(xié)會如下建議：終止違反保護經(jīng)濟競爭法律的行為；消除違法行動的原因及其有利條件；當違法行動終止后消除違法行動的后果。上述建議應(yīng)采書面形式。烏克蘭反壟斷委員會機關(guān)經(jīng)審查后作出的建議，對接受建議的機構(gòu)或主體具有約束力。接受建議的機構(gòu)或主體自收到建議之日起10日內(nèi)，告知反壟斷委員會對該建議審查的結(jié)果，反壟斷委員會機關(guān)延長上述期限的除外。建議被執(zhí)行，則不應(yīng)啟動違反保護經(jīng)濟競爭法律案件的程序，已經(jīng)啟動的程序應(yīng)當終止。

第三種是蒙古反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議權(quán)。其做法與我國有點類似。依照其《禁止不公平競爭法》第12條的規(guī)定，不公平競爭的監(jiān)督和管制機構(gòu)是負責監(jiān)督禁止不公平競爭的立法執(zhí)行情況的政府管制機關(guān)。從其職權(quán)配置上看，它可以禁止、限制和約束損害競爭的行為，就實體參加競爭和從事商業(yè)活動的行為進行檢查并發(fā)布結(jié)論，確定經(jīng)營實體的支配性地位和自然壟斷地位及其造成的損失，但對行政性壟斷行為則不享有執(zhí)法權(quán)，只可向相關(guān)機構(gòu)提交建議。第14條第1款第6項則規(guī)定，對否決政府和地方行政組織發(fā)布違反禁止不公平競爭法律的決定，向相關(guān)更高級別的組織及其官員提出解決方法的建議。

（五）責任實質(zhì)化的強效果

俄羅斯、烏克蘭等國是對行政性壟斷實施強管制的國家，皆擁有權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機關(guān)，對行政性壟斷都有專章規(guī)定，也較為全面地規(guī)定了行政性壟斷的法律責任。而且法律責任的設(shè)計并不因為是行政性壟斷而網(wǎng)開一面，強調(diào)責任的實質(zhì)化，構(gòu)建了立體的責任體系。法律責任的實質(zhì)化使得追責機關(guān)（反壟斷執(zhí)法機關(guān)）調(diào)查處理行政性壟斷更為積極和主動，也更加有效，執(zhí)法效果很好，值得我國學習。

通過整理俄羅斯、烏克蘭反壟斷執(zhí)法機構(gòu)向OECD提交的競爭政策年度發(fā)展報告以及對其他材料的梳理，我們發(fā)現(xiàn)俄羅斯和烏克蘭每年查辦的行政性壟斷案件數(shù)量非常多。其中，俄羅斯在所有查辦的壟斷案件中經(jīng)常名列第一，不少年份查辦的行政性壟斷案件保持在 2 000件以上，只是最近兩年有所下降；烏克蘭最近5年查辦的行政性壟斷案件在所有壟斷案件中始終名列第二，年度查辦的行政性壟斷案件基本上保持在500～1 000件。

數(shù)據(jù)顯示，1994年，俄羅斯反壟斷機關(guān)共查處行政性壟斷案件881件，占當年全部反壟斷案件（3 720件）的24%；1997年，大約有1 400起行政性壟斷案件受到查處；1998年，各級反壟斷機關(guān)共查處了1 737件行政性壟斷案件，僅次于濫用優(yōu)勢支配地位的案件（1 881件），占當年全部反壟斷案件（5 988件）的29%；1999年，各級反壟斷機關(guān)查處的行政性壟斷案件共有1 719起?！?7〕參見吳振國：《〈中華人民共和國反壟斷法〉解讀》，人民法院出版社2007年版，第652頁。自2002年以后，行政性壟斷案件一直是反壟斷案件中數(shù)量最多的案件類型。〔28〕參見劉繼峰：《俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒》，《環(huán)球法律評論》2010年第2期。2013年，俄羅斯反壟斷局接到4 665件行政性壟斷的舉報，其中3 576件被正式發(fā)動調(diào)查，2 923件被認定違法。反壟斷局對2 222件行政性壟斷案件作出了處理決定。〔29〕See Annual Report on Competition Policy Developments in the Russian Federation 2013,https://en.fas.gov.ru/upload/other/FAS%20Annual%20Report%202013.pdf,last visit on Feb.26,2019.2017年，反壟斷局接到6 078件行政性壟斷的投訴（2016年5 780件，2015年5 301件），其中531件（2016年498件，2015年2 885件）被正式發(fā)動調(diào)查，436件被認定違法（2016年336件，2015年2 542件）。反壟斷局對316件行政性壟斷案件作出了處理決定（2016年213件，2015年1 958件）。〔30〕See Report on Competition Policy in Russian Federation in 2017 to Organisation for Economic Co-operation and Development,https://en.fas.gov.ru/upload/other/FAS%20Annual%20Report%202017.pdf,last visit on Feb.26,2019.烏克蘭反壟斷委員會2012年調(diào)查結(jié)案5 820件，比2011年多了30%。其中，2 540件濫用市場支配地位案件（48%），521件協(xié)同行為案件（9%），1 281件行政性壟斷案件（22%），776件不公平競爭案件（13%），其他違法行為702件（12%）。〔31〕See Annual Report on Competition Policy Developments in Ukraine 2012,http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplay documentpdf/?cote=DAF/COMP/AR（2013）43&docLanguage=En,last visit on Feb.26,2019.2015年調(diào)查結(jié)案4 523件。其中，2 169件濫用市場支配地位案件（48%），524件協(xié)同行為案件（12%），917件行政性壟斷案件（20%），432件不公平競爭案件（9%），其他違法行為481件（11%）?！?2〕See Annual Report on Competition Policy Developments in Ukraine 2015,https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/AR（2016）51/en/pdf,last visit on Feb.26,2019.2016年調(diào)查結(jié)案3 072件。其中，1 322件濫用市場支配地位案件（43%），283件協(xié)同行為案件（9%），782件行政性壟斷案件（26%），276件不公平競爭案件（9%）。在行政性壟斷案件中，違反第17條的有257件，違反第15條第2款的有301件，違反第15條第2款第7項的有102件，違反第15條第2款第8項的有81件，其他行政性壟斷案件有41件。〔33〕See Annual Report on Competition Policy Developments in Ukraine 2016,https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/AR（2017）53/en/pdf,last visit on Feb.26,2019.2017年，烏克蘭反壟斷委員會調(diào)查結(jié)案2 435件。其中，795件濫用市場支配地位案件（33%），317件協(xié)同行為案件（13%），610件行政性壟斷案件（25%），256件不公平競爭案件（11%），其他違法案件457件（19%）?！?4〕See Annual Report on Competition Policy Developments in Ukraine 2017,https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/AR（2018）30/en/pdf,last visit on Feb.26,2019.

三、“脫虛向?qū)崱保褐貥?gòu)我國行政性壟斷法律責任

（一）改良還是重構(gòu)

我國現(xiàn)行行政性壟斷法律責任的規(guī)定源于1993年制定的《反不正當競爭法》，并經(jīng)2007年《反壟斷法》的傳承和適當發(fā)展（增加了反壟斷執(zhí)法機關(guān)的建議權(quán)），總體保持不變。經(jīng)歷了25余年的實踐檢驗后，這種弱化的法律責任被虛化的缺陷暴露無遺。

2018年，國家啟動了《反壟斷法》的修訂工作。對于行政性壟斷的法律責任該如何修改，有兩種可供選擇的方案：一種方案就是“改良”。即在保持現(xiàn)有行政性壟斷法律責任總體架構(gòu)不變之前提下，提高行政性壟斷法律責任的可操作性和約束力，明確界定“上級機關(guān)”，落實反壟斷執(zhí)法機關(guān)的建議權(quán)以及規(guī)定“上級機關(guān)”不落實建議時的救濟措施等。照此方案，“上級機關(guān)”仍然是行政性壟斷法律責任的追究機關(guān)，法律責任形式不會有大的突破，反壟斷執(zhí)法機關(guān)仍然只能行使建議權(quán)，但將提高建議權(quán)的效用。另一種方案就是“重構(gòu)”。照此方案，行政性壟斷法律責任的設(shè)計不應(yīng)該特殊化，要保持與經(jīng)濟性壟斷法律責任的相對一致。具體而言，法律責任的追究機關(guān)應(yīng)以反壟斷執(zhí)法機關(guān)為中心，徹底擯棄現(xiàn)行內(nèi)部化、簡單化的責任體系轉(zhuǎn)向立體化、精細化的法律責任體系，同時法律責任的設(shè)計應(yīng)整體化，要突破責任主體的真空地帶轉(zhuǎn)向責任主體的全覆蓋。

改良方案仍然是固守傳統(tǒng)的思路，強調(diào)行政性壟斷的特殊性，行政權(quán)力運轉(zhuǎn)的慣常性以及反壟斷法解決行政性壟斷作用的有限性。其雖克服了現(xiàn)行行政性壟斷法律責任設(shè)計的一些顯而易見的弊端，改革的風險也最小，但與當下中國發(fā)展的大環(huán)境已不相適應(yīng)。以“上級機關(guān)”為中心構(gòu)建的行政性壟斷責任體系在反不正當競爭法制定的時候有其合理性，符合體制改革的最初需求，但到2007年制定《反壟斷法》時，中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制改革已屆一個新的階段，行政性壟斷法律責任改革的窗口初步顯現(xiàn)，但遺憾的是，立法只邁出了一小步，僅增加了反壟斷執(zhí)法機關(guān)的建議權(quán)。

自黨的十八大以來，我國進入改革再深化階段，強調(diào)讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用和更好發(fā)揮政府的作用，競爭政策的基礎(chǔ)性地位逐漸顯現(xiàn)。2015年中共中央、國務(wù)院頒布的《關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》明確指出“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”，2017年國務(wù)院頒發(fā)的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》更是提出“強化競爭政策基礎(chǔ)性地位”和“通過競爭政策規(guī)范和約束政府行為”。在此背景下，打破行政性壟斷被黨和政府一再提起，亦成為進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措。2018年以國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化為導向的《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》的實施統(tǒng)一了反壟斷執(zhí)法，組建了權(quán)威、高效的反壟斷執(zhí)法機關(guān)。

據(jù)此，筆者認為，小打小鬧、修修補補的改良方案已不符合改革的大趨勢，重構(gòu)行政性壟斷法律責任的時機已經(jīng)成熟，反壟斷法修訂時應(yīng)從目前的以“上級機關(guān)”為中心構(gòu)建的內(nèi)部化、簡單化行政性壟斷法律責任體系轉(zhuǎn)向以“反壟斷執(zhí)法機關(guān)”為中心構(gòu)建的立體化、精細化的行政性壟斷法律責任體系。以下分別從追責機關(guān)的專業(yè)化、法律責任的立體化、法律責任的精細化和法律責任的整體化四條路徑詳細闡述“脫虛向?qū)崱钡闹貥?gòu)思路及具體內(nèi)容。

（二）追責機關(guān)的專業(yè)化

我國反壟斷法對于法律責任的設(shè)置采取了“二分法”思路，對經(jīng)濟性壟斷行為與行政性壟斷行為的法律責任作了區(qū)分。在此基礎(chǔ)上，對于經(jīng)濟性壟斷行為和行政性壟斷行為分別設(shè)置了不同的追責機關(guān)，前者由反壟斷執(zhí)法機關(guān)負責，后者由“上級機關(guān)”管轄。

這種基于“二分法”思路設(shè)置的追責機關(guān)，對行政性壟斷行為的監(jiān)管和查處力度將存在弱化的問題?！?5〕參見丁國峰：《反壟斷法律責任制度研究》，法律出版社2012年版，第361頁?！吧霞墮C關(guān)”是一個非專業(yè)的執(zhí)法機關(guān)，難以擔當反行政性壟斷的重任。由“上級機關(guān)”來主導行政性壟斷的追責更會嚴重影響反壟斷法的統(tǒng)一適用。在表1統(tǒng)計的82個案件中，尚未涉及國家部委的行政性壟斷案，〔36〕在我國，曾發(fā)生過兩起針對國家部委的行政性壟斷訴訟案：北京四家防偽企業(yè)訴國家質(zhì)檢總局行政性壟斷案和湖南養(yǎng)天和大藥房訴國家食藥監(jiān)總局行政性壟斷案，前者法院以超過訴訟時效為由裁定不予受理，后者最終以和解后撤訴結(jié)案。涉及省級行政機關(guān)的有18件，其余64個行政性壟斷案件均發(fā)生在地市級及以下行政機關(guān)。查處這些省級行政機關(guān)行政性壟斷的“上級機關(guān)”一般是該省人民政府，查處這些地市級和縣級行政機關(guān)行政性壟斷的“上級機關(guān)”基本上是同級人民政府。只有部分由地方人民政府實施的行政性壟斷，其“上級機關(guān)”是上一級人民政府。例如，在序號17“西充縣人民政府行政性壟斷案”中，其“上級機關(guān)”是南充市人民政府；在序號19“西峰區(qū)政府行政性壟斷案”中，其“上級機關(guān)”是慶陽市人民政府。我們很容易發(fā)現(xiàn)，這82個案件對應(yīng)的“上級機關(guān)”也有82個，實踐中幾乎每一個行政性壟斷案件對應(yīng)的“上級機關(guān)”各有不同?！吧霞墮C關(guān)”不僅數(shù)量眾多，而且大多數(shù)是地市級及以下人民政府，一般不會儲備反壟斷專門人才，對于類似行政性壟斷行為的追責不可能一致，如此將致法律的嚴肅性蕩然無存。

根據(jù)我國《反壟斷法》第10條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法屬于中央事權(quán)。反壟斷法的這種權(quán)力配置強調(diào)了反壟斷執(zhí)法的權(quán)威性和專業(yè)性，這與行政性壟斷由各類“上級機關(guān)”分散、非專業(yè)執(zhí)法形成了巨大反差。反觀國外的做法，它們基本上沒有中國的“二分法”思路，對行政性壟斷和經(jīng)濟性壟斷一視同仁，依賴反壟斷執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)能力，反壟斷執(zhí)法機關(guān)既是經(jīng)濟性壟斷也是行政性壟斷的執(zhí)法機關(guān)和追責機關(guān)。只有蒙古國與我國目前的做法類似，屬于絕對的少數(shù)派。

有學者認為，由“上級機關(guān)”負責追責是一種行政系統(tǒng)內(nèi)解決方案。行政系統(tǒng)內(nèi)解決雖不乏為一種思路，但不是主要的方法。在現(xiàn)代法治社會，行政系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督和黨紀監(jiān)督可作為一種補充性監(jiān)督方式，但只在特殊時期、對特別事件發(fā)揮作用。〔37〕同前注〔28〕，劉繼峰文。我國一直有學者主張，應(yīng)明確賦予反壟斷執(zhí)法機關(guān)對地方各級政府及其部門和國務(wù)院各部門的限制競爭行為進行處理的權(quán)力?！?8〕同前注〔13〕，方小敏文。反壟斷法應(yīng)改變由“上級機關(guān)”負責處理的做法，而應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機關(guān)統(tǒng)一處理行政性壟斷行為，并且更具體、嚴格地規(guī)定其法律責任?！?9〕參見王先林：《競爭法學》第2版，中國人民大學出版社2017年版，第268頁。我們理應(yīng)讓行政性壟斷的處理重回正軌，走專業(yè)化道路，平等對待所有類型的壟斷行為，讓反壟斷執(zhí)法機關(guān)成為行政性壟斷的追責機關(guān)，對行政性壟斷享有完整的執(zhí)法權(quán)，即調(diào)查權(quán)、違法確認權(quán)和追責（制裁）權(quán)。

（三）法律責任的立體化

我國以“上級機關(guān)”為中心構(gòu)建的行政性壟斷法律責任是一種簡單化、內(nèi)部化的法律責任，這種扁平化的責任設(shè)計的懲戒效果并不明顯。從國外情況來看，不少國家反壟斷法規(guī)定的是一種立體化的行政性壟斷法律責任，既有一般性的法律責任，也有特別的法律責任；既有行政責任，也有民事和刑事責任；既有組織的責任，也有個人的責任；既有財產(chǎn)責任，也有資格責任和名譽責任。

在修法時，我國是否也如同俄羅斯、烏克蘭等國那樣，先規(guī)定一般性的“依照法律規(guī)定承擔責任”，然后再補充一些特別規(guī)定呢？筆者以為現(xiàn)階段采用該種做法的條件尚未成熟。其實，俄羅斯在早期的《競爭保護法》 中曾對行政性壟斷法律責任作過較為詳細的規(guī)定，并無一般性的責任條款。2006年，俄羅斯將《金融服務(wù)市場競爭保護法》整合到《競爭保護法》中后，對責任條款進行了較大修改，從行政性壟斷的“特別責任”設(shè)計改為“一般性責任”設(shè)計，即一般性規(guī)定按照聯(lián)邦法律承擔責任。如此修改的理由主要有二：（1）俄羅斯將行政性壟斷視為一般違法行為，沒有特殊待遇，與其他違法行為適用同等的法律責任；（2）俄羅斯還將行政性壟斷原有的一些責任條款吸收整合到了其民法典、行政違法法典和刑法典中，因此通過一般責任條款轉(zhuǎn)化適用是理所當然的事情。我國現(xiàn)行《行政處罰法》適用的對象不包括行政機關(guān)及其工作人員，《刑法》中沒有規(guī)定反壟斷刑事制裁條款，《民法總則》《侵權(quán)責任法》等民事法律也不能直接適用于行政性壟斷行為?；谀壳暗臓顩r，我國修法時宜對行政性壟斷法律責任作出詳細的規(guī)定，即全面規(guī)定行政責任、民事責任和刑事責任，特別是要注意克服現(xiàn)有行政責任的虛化現(xiàn)象。當然，這三種責任應(yīng)有主次之分。國外對行政性壟斷行為規(guī)定了與私人壟斷行為類似的“行政責任為主，刑事責任和民事責任為輔”的反壟斷責任體系?！?0〕參見張占江：《政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，《上海財經(jīng)大學學報》2014年第5期。我國現(xiàn)行反壟斷法對于私人壟斷構(gòu)建了“以行政責任為主，民事責任為輔”的反壟斷責任體系，但對行政性壟斷只規(guī)定了有限的行政責任。在修法時，我們也應(yīng)該轉(zhuǎn)向“以行政責任為主，民事責任為輔”的行政性壟斷法律責任體系，至于是否要對行政性壟斷規(guī)定刑事責任則需作進一步論證。

首先我們要強化行政責任的規(guī)定，現(xiàn)有的責令改正和行政處分不足以威懾行政性壟斷行為，也不足以消除行政性壟斷對于競爭的損害。“威懾是反托拉斯法最優(yōu)先，甚至于可能是唯一的目標”，〔41〕參見陳志民：《嚇阻概念下之反壟斷法私人訴訟》，《人文及社會科學集刊》第14卷第1期。反壟斷法中最常見的威懾手段是行政責任中的罰款和沒收違法所得。在反壟斷立法過程中，對于行政性壟斷行為是否規(guī)定罰款和沒收違法所得，一直有歧見。當時的主流觀點認為，對于行政機關(guān)實施罰款會影響行政機關(guān)履行的社會公益職能。行政機關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，在絕大多數(shù)情況下并沒有直接的“違法所得”，無法采取沒收違法所得的辦法?！?2〕同前注〔5〕，曹康泰書，第225～226頁。對此觀點，筆者認為，對于行政機關(guān)處以罰款并非沒有先例。俄羅斯就規(guī)定，當政府限制競爭行為存在不當?shù)美那闆r下，反壟斷執(zhí)法機關(guān)會向政府機關(guān)罰款。〔43〕同前注〔3〕，王曉曄書，第318頁。烏克蘭和烏茲別克斯坦等國的反壟斷法也規(guī)定了行政性壟斷的罰款制裁措施。對行政機關(guān)處以一定數(shù)額的罰款實際上可以更好地促進其履職，當然這種罰款的設(shè)定應(yīng)不同于對經(jīng)營者的罰款，采用數(shù)值封頂式罰款（例如50萬元以下）為宜。還有一種方案是將對行政機關(guān)的罰款與責令改正相結(jié)合，當行政機關(guān)不在規(guī)定時間內(nèi)改正時，再處以一定數(shù)額的罰款其理由更加正當。那些“具有管理公共事務(wù)職能的組織”（例如中國足協(xié)）財力相對比較雄厚，對其處以行政罰款更加不會影響其職責的履行。行政機關(guān)實施行政性壟斷行為，在多數(shù)情況下是有違法所得的，只不過這種違法所得大多以稅收或國有企業(yè)的收益等形態(tài)表現(xiàn)出來。俄羅斯《競爭保護法》第23條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機關(guān)可向仲裁法院提起訴訟，要求裁定把違反反壟斷法的違法收入上繳聯(lián)邦預(yù)算。因此，規(guī)定沒收違法所得有其合理之處。此外，為了消除行政性壟斷對于競爭的損害，我國在修法時應(yīng)該再增加撤銷違法行政行為、宣布行政行為無效等行政責任形式。

對行政性壟斷行為規(guī)定民事責任是較為常見的做法。例如，哈薩克斯坦《競爭和限制壟斷行為法》第21條規(guī)定，國家機構(gòu)（及其工作人員）違反反壟斷法的，應(yīng)賠償損失。阿塞拜疆《反壟斷法》第17條也有類似之規(guī)定。筆者認為，行政機關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織對其違法行為給企業(yè)或個人造成的損失應(yīng)承擔損害賠償責任。這種賠償責任可以納入《國家賠償法》按照行政賠償來處理，也可以納入民法中的民事賠償來處理。從本質(zhì)上說，國家賠償責任是一種民事責任，這種觀點在普通法系國家較為流行。我國在《行政訴訟法》和《國家賠償法》頒布之前，也將國家賠償責任納入民事責任的范圍。〔44〕參見楊三正：《行政壟斷之國家賠償責任探析》，《新疆大學學報》（社會科學版）2004年第3期。現(xiàn)行的《國家賠償法》沒有規(guī)定行政性壟斷的受害者可以提出賠償要求，故此，有必要在修法時增加因行政性壟斷給企業(yè)或個人造成損害的，行政機關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的組織應(yīng)當承擔賠償責任之規(guī)定。其中，最經(jīng)濟的處理方法是考慮將該條規(guī)定融入《反壟斷法》第50條規(guī)定的反壟斷民事?lián)p害賠償責任條款中。當然，亦可考慮修改《國家賠償法》，對行政性壟斷的賠償責任作出明確規(guī)定，賦予受害人獲取國家賠償?shù)臋?quán)利是完善行政壟斷責任方式的關(guān)鍵內(nèi)容。〔45〕參見王巖：《從行政壟斷法律責任看政府責任法定化》，《行政管理改革》2014年第11期。

我國有不少學者建議對行政性壟斷規(guī)定刑事責任。〔46〕具體可參見邵建東：《我國反壟斷法應(yīng)當設(shè)置刑事制裁制度》，《南京大學學報》（哲學?人文科學?社會科學版）2004年第4期；郭宗杰：《多元主體與復(fù)合責任——論反壟斷法關(guān)于行政性壟斷的責任設(shè)置》，《武漢大學學報》（人文科學版）2004年第6期；同前注〔6〕，魏瓊文。國外也有刑事責任之規(guī)定。俄羅斯《競爭保護法》規(guī)定的刑事責任主要體現(xiàn)在其《刑法典》第178條。該條規(guī)定，國家機構(gòu)的人員利用自己擔任的公職實施壟斷協(xié)議等限制競爭的行為，并毀損他人財產(chǎn)或威脅毀損他人財產(chǎn)，引起重大損失或獲得特別巨大收入的，處6年以內(nèi)有期徒刑，可同時處100萬盧布以內(nèi)或處5年以內(nèi)工資或收入的罰金，并在1～3年內(nèi)禁止從事相關(guān)職業(yè)或活動?！?7〕同前注〔26〕，李小明、羅成忠文。筆者認為，我國行政性壟斷行為的社會危害性確實比較大，但行政性壟斷問題不是反壟斷法本身可以完全解決的，其還涉及很多體制性的問題，需要逐步解決。而且行政性壟斷的實施者一般也無主觀惡意。在當前的情況下，遽然將行政性壟斷行為入刑還不具有可行性。

行政性壟斷法律責任的立體化還要求一并規(guī)定組織和個人的責任，同時既要規(guī)定財產(chǎn)責任，還要規(guī)定資格責任和名譽責任。對于實施行政性壟斷組織的責任，主要包括責令改正、行政罰款、沒收違法所得、行政賠償、撤銷行政行為和宣布行政行為無效等。對于個人的責任，我國僅規(guī)定了內(nèi)部的行政處分，這是遠遠不夠的。因為各級公務(wù)人員有極大的動力通過行政性壟斷這一方式借助組織的名義來謀取自己的利益。換言之，主管人員通過壟斷行為謀取個人或小集團利益，卻無需承擔任何經(jīng)濟上的責任，十分不利于對行政性壟斷的有效預(yù)防和制止?！?8〕參見時建中主編：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版，第484頁。國外規(guī)定行政性壟斷責任人的罰款制裁是比較常見的做法。例如，俄羅斯法律對聯(lián)邦主體政府機構(gòu)人員或地方自治機構(gòu)人員的非法限制貿(mào)易自由的行為，處法定最低工資額40～50倍罰款?！?9〕同前注〔26〕，李小明、羅成忠文。除此之外，個人還應(yīng)承擔罷免行政領(lǐng)導職務(wù)、沒收違法所得、追繳或者退賠、賠償損失等責任，從政治前途、經(jīng)濟利益等方面全面抑制行政機關(guān)工作人員對實施行政壟斷的追求。尤其是對于行政壟斷相關(guān)責任人進行一定的經(jīng)濟處罰會在一定程度上遏制行政性壟斷?！?0〕同前注〔45〕，王巖文。

我國在反壟斷法修訂時，如上所述，規(guī)定財產(chǎn)責任（罰款、沒收違法所得、賠償損失）應(yīng)該成為一種共識，但也應(yīng)關(guān)注資格責任和名譽責任。資格責任就是取消行政性壟斷責任人的任職資格，如宣布5年內(nèi)責任人不能擔任具有管理公共事務(wù)職能的組織的高級管理人員。名譽責任是指將行為人的壟斷行為及其所受處罰公之于眾，達到某種通報、警示、告誡的效果，可能對其聲譽造成不利影響。公布其壟斷行為及處罰實際上也是對行為人的一種責罰。〔51〕同前注〔20〕，史際春書，第335～336頁。據(jù)我們掌握的信息，我國行政性壟斷案件已經(jīng)公告的案例不到一半，完整公告的案例更少。通過規(guī)定名譽責任可以大大提高行政性壟斷案件的透明度，從而實質(zhì)提高行政性壟斷法律責任的實施效果。

（四）法律責任的精細化

行政責任是我國行政性壟斷法律責任的主體責任，應(yīng)該克服現(xiàn)有行政責任的虛化現(xiàn)象，走精細化的道路，主要包括責令改正的具體化、責令改正的約束力、行政處分的確定性三個方面。

“責令改正”的規(guī)定雖然原則，但是內(nèi)涵十分豐富，凡是有關(guān)直接促使行政性壟斷違法行為人停止和消除違法行為、恢復(fù)競爭狀態(tài)的具體舉措都可成為“責令改正”的內(nèi)容。不少國家對于行政性壟斷中的“責令改正”責任形式采用了“例舉+兜底”的設(shè)計模式。例如，俄羅斯《競爭保護法》第23條第1款第3項規(guī)定，俄羅斯反壟斷局可向行政機關(guān)及負責人發(fā)出具有約束力的指令：撤銷或修改違反反壟斷法的法規(guī)；終止或修改違反反壟斷法的協(xié)議；終止其他違反反壟斷法的行為，其中包括采取措施退返作為國家或地方自治體特惠提供的資產(chǎn)及其他民事權(quán)利客體；采取保護競爭的實際措施。哈薩克斯坦《競爭和限制壟斷行為法》第21條對“責令改正”作了更為具體的規(guī)定，包括：（1）賠償損失；（2）將通過違反反壟斷法律的行為獲得的壟斷收入歸入國家預(yù)算；（3）停止違反本法規(guī)定的行為和/或消除違反本法行為的后果；（4）恢復(fù)違法之前的狀況，或?qū)嵤┟詈蜎Q定中指令的其他行為；（5）廢除反壟斷機構(gòu)認定的與反壟斷法律相抵觸的法令；（6）終止或修改協(xié)議；（7）與其他市場主體簽訂協(xié)議；（8）實施命令和決定中所規(guī)定的其他行為。故此，若要提高我國行政性壟斷“責令改正”的實施效果，應(yīng)在修法時對其進行較為具體的規(guī)定。從目前實踐的情況來看，我國的“責令改正”大致可包括責令改正違法行為或消除違法行為的后果〔52〕例如，在序號11“蘇州市運管局行政性壟斷案”中，江蘇省工商局向蘇州市人民政府提出的行政建議中，要求“責令改正上述濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為?！眳⒁娞K工商經(jīng)檢〔2018〕53號行政建議函。、責令撤銷或修改有關(guān)規(guī)定/文件〔53〕例如，在序號3“山東交通廳行政性壟斷案”中，國家發(fā)改委向山東省人民政府提出的行政建議中，要求“廢止《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)交通運輸部等三部局〈道路運輸車輛動態(tài)監(jiān)督管理辦法〉的通知》（魯交運〔2014〕21號）中關(guān)于‘終端價格（含安裝費）不得高于交通運輸部北斗示范工程招標中標價格’的規(guī)定。”參見發(fā)改辦價監(jiān)〔2015〕501號行政建議函。、責令撤銷或變更合同〔54〕例如，在序號12“內(nèi)蒙古公安廳行政性壟斷案”中，國家市場監(jiān)管總局向內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府提出的行政建議中，要求“撤銷與金豐公司簽訂的《新型防偽印章治安管理信息系統(tǒng)建設(shè)合同》，該合同自始無效?！眳⒁娛斜O(jiān)價監(jiān)函〔2018〕412號。、責令退還/返還違法所得〔55〕例如，在序號16“都江堰市財政局行政性壟斷案”中，都江堰市人民政府要求“市財政局向工投公司下發(fā)終止協(xié)議的整改通知，解除兩家公司的上述合作關(guān)系，妥善處理相關(guān)違法所得?！眳⒁姟抖冀呤屑m正濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為》，http://www.sc.gov.cn/10462/11857/13305/13312/2018/1/2/10442499.shtml，2019年3月5日訪問。、責令上交國家財政〔56〕例如，在序號54“麗水市建設(shè)工程造價管理處行政性壟斷案”中，麗水市造價協(xié)會已將招標控制價審核項目費用結(jié)余共計138.95137萬元全部上交麗水市財政。參見《國家發(fā)改委集中發(fā)布六省九起行政壟斷案件》，http://wemedia.ifeng.com/42614584/wemedia.shtml，2019年3月5日訪問。以及恢復(fù)競爭狀態(tài)的其他必要措施。

“責令改正”還應(yīng)有約束力。當行政機關(guān)或具有管理公共事務(wù)職能的組織不執(zhí)行反壟斷執(zhí)法機關(guān)的“責令改正”指令時，應(yīng)追究其法律責任。俄羅斯《競爭保護法》第51條規(guī)定，未在規(guī)定時間內(nèi)執(zhí)行對違反反壟斷法案的指令的將被追究行政責任。在“俄羅斯國防部行政性壟斷案”中，俄羅斯反壟斷局認為，國防部決議第3條違反了《競爭保護法》第15條的規(guī)定，并向國防部發(fā)出必須予以糾正的指令。俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局的指令還提示，按照《競爭保護法》第51條和《行政違法法典》第19.5條的規(guī)定，如規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行聯(lián)邦反壟斷局的指令，將會被追究行政責任?！?7〕參見李福川：《俄羅斯反壟斷政策》，社會科學文獻出版社2010年版，第218～220頁。烏克蘭《反壟斷委員會法》第22條規(guī)定，不履行烏克蘭反壟斷委員會及其地方機關(guān)的負責人提出的合法要求，應(yīng)依法承擔責任。

“責令改正”往往是行政處罰的前置環(huán)節(jié)，具有一定的單方性。對逾期未改正或繼續(xù)該行政違法行為的，規(guī)定由反行政性壟斷執(zhí)法機關(guān)對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，視其違法情節(jié)的嚴重程度，予以相應(yīng)的行政處罰?！?8〕同前注〔6〕，魏瓊文。在實踐中，對于拒不執(zhí)行責令改正的，通常采取的措施是給予罰款制裁，而且這種罰款可以針對組織和個人一并實施，按日執(zhí)行，直至改正為止。我國在反壟斷法修訂時，應(yīng)明確“責令改正”的法律約束力，賦予責令改正以強制力，規(guī)定罰款制裁以保障“責令改正”的執(zhí)行力。

行政處分責任也需要精細化。即使反壟斷法修訂了，保留行政處分這種內(nèi)部責任仍然有其必要性。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的行政處分，在某種程度上可起到預(yù)防和制止行政性壟斷行為的作用。根據(jù)《公務(wù)員法》和《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》的規(guī)定，行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等?！斗磯艛喾ā返?1條只是原則性地規(guī)定了行政處分，未規(guī)定何種情況下適用何種處分，這使追究的責任無大小輕重之分，難以使法律責任的追究效果與行政性壟斷行為不同的危害程度相對應(yīng)，起不到真正的公平制裁作用。〔59〕參見劉莉：《論行政壟斷的法律責任》，中南大學2011年碩士學位論文，第21頁。為了提高行政處分的精細化程度，在修訂反壟斷法時，不妨可參照《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定，分情節(jié)輕重給予不同程度的行政處分。該法第62條規(guī)定，任何單位違反本法規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予警告、記過、記大過的處分，情節(jié)較重的，依法給予降級、撤職、開除的處分。

（五）法律責任的整體化

行政性壟斷法律責任的設(shè)置應(yīng)根據(jù)行政性壟斷的特性進行整體性考慮。行政性壟斷的本質(zhì)是通過濫用行政權(quán)力嚴重影響市場競爭，造成市場中某些經(jīng)營者獲益，其他經(jīng)營者受損。我國《反壟斷法》規(guī)定的行政性壟斷行為大體上可以分為行政強迫行為和行政歧視行為。行政強迫行為包括第32條規(guī)定的行政限定交易行為和第36條規(guī)定的行政強制經(jīng)營者從事壟斷行為。行政歧視行為包括第33條規(guī)定的妨礙商品在地區(qū)間自由流通、第34條規(guī)定的排斥或限制外地企業(yè)參與本地招投標活動和第35條規(guī)定的排斥或限制外地資金流入本地市場。

現(xiàn)有的立法未能明確規(guī)定行政性壟斷受益經(jīng)營者的責任是一個重大缺陷。這些受益經(jīng)營者在多數(shù)情況下是行政性壟斷的發(fā)動者、積極參與者，不管是有意還是無意，他們都獲得了諸多不法利益。其中，第32條規(guī)定的行政限定交易行為最常見，占到行政性壟斷行為的70%左右。該行為中的經(jīng)營者往往享受了巨大的經(jīng)濟利益。例如，在序號9“白銀市住建局行政性壟斷案”中，該局濫用行政權(quán)力指定中國移動白銀分公司為網(wǎng)絡(luò)運營商，建筑施工企業(yè)不得不與中國移動白銀分公司簽訂《互聯(lián)網(wǎng)專線接入合同》，并每年支付7 000元專線接入費以保證數(shù)據(jù)實時傳輸，增加了建筑施工企業(yè)的負擔。該局還規(guī)定設(shè)備可選型號及變相指定供應(yīng)商的做法，使得建筑施工企業(yè)只能被迫接受被指定?？低暪?yīng)商的設(shè)備及價格。調(diào)查顯示，市場上符合參數(shù)要求的其他同類產(chǎn)品有很多，一些產(chǎn)品的銷售價格大幅低于該局指定供應(yīng)商的售價，甚至同為?？低暤漠a(chǎn)品，其他符合參數(shù)要求型號的價格和其他供應(yīng)商的售價也均大幅或明顯低于其指定供應(yīng)商的售價?！?0〕《甘肅省發(fā)展和改革委員會關(guān)于建議白銀市人民政府糾正白銀市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等有關(guān)行為的函》，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2017-12/40566.html，2019年3月8日訪問。第36條規(guī)定的行政強制經(jīng)營者從事壟斷行為也比較常見，該行為中的經(jīng)營者也直接受益于行政性壟斷行為。例如，在序號6“武威市運管局行政性壟斷案”中，甘肅省發(fā)改委認為，武威市道路運輸管理局及所屬道路運輸協(xié)會的做法，客觀上起到了限制企業(yè)競爭和強制企業(yè)實施“武威市一二類機動車維修企業(yè)自律公約”制定的壟斷服務(wù)價格的作用，加重了機動車維修企業(yè)的負擔，維護了壟斷協(xié)議價格的持續(xù)執(zhí)行，排除和限制了武威市道路運輸車輛二級維護市場的競爭。〔61〕參見甘發(fā)改價檢函〔2015〕5號。其他行政性壟斷行為，例如妨礙商品在地區(qū)間自由流通、排斥或限制外地企業(yè)參與本地招投標活動的數(shù)量也不在少數(shù)，其受益經(jīng)營者雖并非有意為之，但通過行政歧視行為的實施，本地的經(jīng)營者切實享受到了非競爭利益，而且這種利益往往是通過競爭所享受不到的。故此，我們可以說，每一種行政性壟斷均存在受益經(jīng)營者，這些經(jīng)營者享有的利益有些是主動獲得的、有些是被動獲得的，但均不具正當性，理應(yīng)通過設(shè)置法律責任給予否定性評價。

建議在修法時充分考慮法律責任的整體化問題，對行政性壟斷受益經(jīng)營者的責任一并作出明確而全面的規(guī)定。那么究竟該如何規(guī)定？有學者建議，可參照《反壟斷法》中經(jīng)濟性壟斷行為主體應(yīng)予承擔的責任形式，即《反壟斷法》第46～49條對三種經(jīng)濟性壟斷行為規(guī)定的行政處罰?！?2〕同前注〔21〕，鄧志松書，第74頁。有學者提出了行政性壟斷受益經(jīng)營者的具體責任形式，“除返還不當?shù)美猓€應(yīng)增加對其處以行政罰款、沒收違法所得，甚至暫扣或吊銷市場準入證書的制裁措施。”〔63〕同前注〔35〕，丁國峰書，第381頁。筆者認為，在規(guī)定行政性壟斷的法律責任時，應(yīng)當考慮受益經(jīng)營者法律責任的一般性和特殊性，僅是一般性參照經(jīng)濟性壟斷的法律責任或?qū)⒕唧w責任形式局限于行政處罰并不足以解決實踐中已經(jīng)產(chǎn)生的問題。

行政性壟斷受益經(jīng)營者與經(jīng)濟性壟斷中的經(jīng)營者在本質(zhì)上無太大差別，只是獲益的手段不同而已。前者主要依賴行政權(quán)力的庇護獲得競爭優(yōu)勢，后者則主要通過經(jīng)濟手段謀取壟斷利益。從此點來說，法律責任的設(shè)置也應(yīng)有其共性之處。對于行政性壟斷的受益經(jīng)營者，首先要規(guī)定與經(jīng)濟性壟斷相同的一般性法律責任，如責令停止違法行為、罰款和沒收違法所得，同時也應(yīng)規(guī)定民事責任。此外，還要考慮行政性壟斷的特殊性和受益經(jīng)營者的特殊性，精準施策。

對于行政限定交易行為，要特別關(guān)注有關(guān)合同的責任問題。實踐中，行政限定交易行為經(jīng)常涉及兩類不同的合同：一類是行政機關(guān)或具有管理公共事務(wù)職能的組織與“指定的經(jīng)營者”（受益經(jīng)營者）之間簽訂的行政合同；另一類是“指定的經(jīng)營者”（受益經(jīng)營者）與“行政相對人”之間簽訂的民事合同。例如，在序號17“西充縣人民政府行政性壟斷案”中，西充縣人民政府與成都西部醫(yī)藥公司簽訂了《西充縣公立醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)藥房托管、藥品統(tǒng)一配送協(xié)議書》。自2016年5月起，西充縣各公立性醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)與成都西部醫(yī)藥公司全資子公司南充市太極醫(yī)藥公司簽訂了《藥房托管藥品統(tǒng)一配送協(xié)議書》。該案中，《西充縣公立醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)藥房托管、藥品統(tǒng)一配送協(xié)議書》是西充縣人民政府與行政性壟斷受益經(jīng)營者成都西部醫(yī)藥公司簽訂的行政合同，《藥房托管藥品統(tǒng)一配送協(xié)議書》是受益經(jīng)營者太極醫(yī)藥公司（成都西部醫(yī)藥公司全資子公司）簽訂的民事合同。按照目前的法律規(guī)定，責令解除行政合同是有依據(jù)的，但責令解除民事合同的依據(jù)則不充分。西充縣人民政府最后采取的整改措施也是按照這種思路來操作的，與受益經(jīng)營者成都西部醫(yī)藥公司簽訂了《終止履行合同協(xié)議書》，對于民事合同也只是責成縣衛(wèi)計局負責指導縣級各公立醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)自主決定與醫(yī)藥經(jīng)營企業(yè)簽訂協(xié)議的撤銷或修改工作。〔64〕參見川發(fā)改價檢建〔2018〕1號。

然而，如果不解決行政性壟斷受益經(jīng)營者與行政相對人之間的民事合同，那么就沒有消除行政性壟斷的核心利益，特別是當民事合同是一個中長期合同時更是如此。故此，在反壟斷法修訂時，務(wù)必要在受益經(jīng)營者責任中加上責令撤銷或變更民事合同之規(guī)定。否則，類似的行政性壟斷的危害就不可能得到解決，這也是當前反行政性壟斷執(zhí)法實踐中比較棘手的問題。此外，對于行政歧視行為中的受益經(jīng)營者，應(yīng)該增加宣告中標行為無效的規(guī)定、對于某些經(jīng)營者可處剝奪資格的處罰，如剝奪具有公共事務(wù)管理職能的組織的高級管理人員的任職資格。對于故意促使行政機關(guān)實施行政性壟斷行為的受益經(jīng)營者，可考慮在民事責任中規(guī)定雙倍損害賠償制度，以發(fā)揮法律責任的懲罰和威懾功能。

此外，在規(guī)定行政性壟斷受益經(jīng)營者法律責任時還要注意責任的區(qū)分度。首先，對于不同的行政性壟斷行為應(yīng)規(guī)定不同的責任形態(tài)。對于行政歧視行為，其責任形式主要是責令改正，具體包括責令返還或收繳不當收益、解除或變更合同、宣告中標行為無效以及其他確?；謴?fù)競爭的必要措施。這是因為行政歧視行為中的受益經(jīng)營者其主觀惡性不大，實踐中的受益一般是被動的、屬于“搭便車”式的交易。對于危害更為嚴重的行政強迫行為，除了適用與行政歧視行為基本相同的責令改正以外，還應(yīng)規(guī)定更嚴厲的責任形式，包括沒收違法所得、處以上一年度總銷售額10%以下的罰款等。其次，在法律責任的適用中，應(yīng)考慮受益經(jīng)營者的主觀過錯情況。對于被動遵守行政機關(guān)的命令、決定的，應(yīng)酌情從輕或減輕處罰；對于積極促使行政性壟斷行為的，應(yīng)從重或加重處罰。