●何榮功

一、問題與必要說明

過去一年多，掃黑除惡專項(xiàng)斗爭取得了明顯實(shí)效?！?〕2019年1月28日，公安部新聞發(fā)布會(huì)通報(bào)全國公安機(jī)關(guān)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭有關(guān)情況。截至2018年12月31日，全國公安機(jī)關(guān)共打掉涉黑組織1 292個(gè)，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)5 593個(gè)，破獲各類刑事案件79 270起。全國刑事案件同比下降7.7%，8類嚴(yán)重暴力案件同比下降13.8%，人民群眾安全感、滿意度明顯增強(qiáng)。參見《通報(bào)全國公安機(jī)關(guān)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭有關(guān)情況》，http://www.mps.gov.cn/n2254536/n2254544/n2254552/n6371377/index.html，2019年2月8日訪問。對(duì)于掃黑除惡，中央一再強(qiáng)調(diào)，要善用法治，提升質(zhì)效，依法推進(jìn)，對(duì)于黑惡犯罪案件的認(rèn)定要把握好法律政策界限，既不能降格處理，也不能人為拔高。較之于降格處理，如何有效避免黑惡犯罪的過度拔高認(rèn)定，更值得重視和具有實(shí)踐意義。首先，傳統(tǒng)官僚體系中根深蒂固地存在著冒進(jìn)、拔高思維的基因，對(duì)此鄧小平同志曾有精辟的總結(jié)：“中國要警惕‘右’，但主要是防止‘左’?！薄?〕《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1993年版，第375頁。具體到掃黑除惡工作，拔高認(rèn)定本質(zhì)上就是“左”的思維與做法。其次，權(quán)力具有擴(kuò)張的天性，任何犯罪都存在拔高認(rèn)定或處罰過度的風(fēng)險(xiǎn)，該問題在眼下黑惡犯罪處理中也難免會(huì)出現(xiàn)。再者，雖然中央一再要求“防止為片面追求打擊成效而下達(dá)辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件的指標(biāo)”，但有些地方或部門仍然遵循舊思維和做法，下達(dá)指標(biāo)任務(wù)。為了完成績效，辦案機(jī)關(guān)有時(shí)“不得已”拔高認(rèn)定。還有，作為要持續(xù)3年的專項(xiàng)斗爭，甫始往往要體現(xiàn)行動(dòng)的決心和力度，難免出現(xiàn)拔高認(rèn)定的問題。黑惡犯罪的過度拔高認(rèn)定，既違反刑法規(guī)定，也不符合中央掃黑除惡的精神與要求，還可能引起新的社會(huì)不穩(wěn)定與對(duì)抗，應(yīng)盡可能避免。

對(duì)于本文研究的問題，以下兩點(diǎn)有必要說明：（1）筆者絲毫不否認(rèn)過去這段時(shí)間掃黑除惡工作取得的巨大成效，這里主要圍繞黑惡犯罪實(shí)踐認(rèn)定中出現(xiàn)的過度拔高問題展開分析。對(duì)該問題的研究有助于掃黑除惡工作的依法推進(jìn)。（2）避免黑惡犯罪的過度拔高認(rèn)定，既需要科學(xué)把握掃黑除惡中的刑事政策這一宏觀問題，又需要對(duì)有關(guān)刑法條文和規(guī)范文件進(jìn)行科學(xué)細(xì)致的解讀。本文對(duì)兩者兼有論述，對(duì)后者問題關(guān)注更多。

二、《指導(dǎo)意見》等關(guān)于黑惡犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否降低

《刑法修正案（八）》頒布以后，有關(guān)黑惡犯罪的刑法規(guī)定并沒有修改，立法自然不存在黑惡犯罪標(biāo)準(zhǔn)的變動(dòng)問題。要回答黑惡犯罪的司法標(biāo)準(zhǔn)是否降低，需要重點(diǎn)考察掃黑除惡專項(xiàng)斗爭以來的司法文件特別是2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），2019年4月9日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《惡勢(shì)力意見》）、《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“軟暴力”意見》）等的有關(guān)規(guī)定?！?〕此外，還有2019年4月9日起施行的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的意見》?！吨笇?dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》等在性質(zhì)上雖然不是司法解釋，只是屬于司法文件，但實(shí)務(wù)中其實(shí)際承載著司法解釋的功能，是當(dāng)前黑惡犯罪司法認(rèn)定的重要依據(jù)。

第一，根據(jù)上述司法文件的規(guī)定，黑惡犯罪中的個(gè)別具體類型犯罪的確存在犯罪門檻降低或變相降低的問題。比如非法拘禁罪，至今最高司法機(jī)關(guān)并沒有頒布關(guān)于本罪定罪量刑的一般標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁，2005年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職案侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》指出，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁，涉嫌具有非法剝奪他人人身自由24小時(shí)以上的，或者非法拘禁3人次以上等情形，應(yīng)當(dāng)立案。對(duì)于黑惡犯罪，《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“黑惡勢(shì)力有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第238條規(guī)定的‘以其他方法非法剝奪他人人身自由’。非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時(shí)間在四小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在十二小時(shí)以上的，應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰?！眹覚C(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施非法拘禁，行為的社會(huì)危害性程度當(dāng)然較之于一般民眾要高，《關(guān)于瀆職案侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》要求“非法剝奪他人人身自由24小時(shí)以上的”才立案以犯罪追究，而《指導(dǎo)意見》對(duì)于黑惡勢(shì)力實(shí)施的非法拘禁，行為累計(jì)在12小時(shí)以上的，就要以非法拘禁罪定罪處罰。若從行為構(gòu)成非法拘禁罪的時(shí)間看，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定明顯要嚴(yán)格，體現(xiàn)出對(duì)黑惡犯罪從嚴(yán)懲治的立場。

又如尋釁滋事罪，根據(jù)《刑法》第293條規(guī)定，本罪的情形包括：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的?？梢?，實(shí)施《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事行為，行為的情節(jié)只有達(dá)到“惡劣”“嚴(yán)重”等程度，才構(gòu)成犯罪。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“多次隨意毆打他人”“多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，造成惡劣社?huì)影響”“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，造成惡劣社會(huì)影響”規(guī)定為“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形。司法實(shí)踐中，“多次”系指行為三次以上并無爭議，但不同種類尋釁滋事行為能否累加計(jì)算？比如，甲實(shí)施了兩次隨意毆打他人和一次追逐、攔截他人，能否認(rèn)定為“多次”尋釁滋事，從而認(rèn)定為尋釁滋事罪。如嚴(yán)格按照罪刑法定的要求，難以得出肯定結(jié)論，因?yàn)樯鲜銮樾尾⒉环闲谭ㄈ魏螚l款的規(guī)定?！吨笇?dǎo)意見》指出：“《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的‘多次’一般應(yīng)當(dāng)理解為二年內(nèi)實(shí)施尋釁滋事行為三次以上。二年內(nèi)多次實(shí)施不同種類尋釁滋事行為的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。”《“軟暴力”意見》更明確地指出：“三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為；既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為?！薄吨笇?dǎo)意見》《“軟暴力”意見》明確肯定不同種類尋釁滋事行為應(yīng)合并計(jì)算，這實(shí)際上在一定程度上變相降低了尋釁滋事罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

第二，有的規(guī)定顯示出黑惡犯罪司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放寬或降低的趨勢(shì)。該問題最明顯體現(xiàn)于最新司法文件關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定上。根據(jù)《刑法》《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力犯罪都可以“暴力、脅迫或者其他手段”實(shí)施，其中，“其他手段”當(dāng)然不排除“軟暴力”。只是“軟暴力”畢竟與黑惡犯罪慣常使用的暴力、脅迫手段有別，所以，對(duì)于“軟暴力”作為黑惡犯罪特別是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪手段，過去刑法理論和實(shí)踐都持相當(dāng)謹(jǐn)慎態(tài)度?！?〕2015年《會(huì)議紀(jì)要》指出：“在黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重?！薄丁败洷┝Α币庖姟吩诮缍ā败洷┝Α眱?nèi)涵的同時(shí)，明確指出：“‘軟暴力’手段屬于刑法第294條第5款第3項(xiàng)‘黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征’以及《指導(dǎo)意見》第14條‘惡勢(shì)力’概念中的‘其他手段’?！鄙鲜鲆?guī)定松懈了過去司法實(shí)踐關(guān)于“軟暴力”作為黑惡犯罪手段的節(jié)制立場，不可避免地帶來黑惡犯罪認(rèn)定的相應(yīng)擴(kuò)張。

第三，有的規(guī)定或者現(xiàn)行規(guī)定對(duì)過去規(guī)定的修改，也可能引起黑惡犯罪司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的降低。眾所周知，“經(jīng)濟(jì)特征”是黑社會(huì)性質(zhì)組織非法控制社會(huì)的物質(zhì)基礎(chǔ)，〔5〕參見陳佳佳、劉邦明、胡渡渝：《黑社會(huì)性質(zhì)組織危害性特征的司法認(rèn)定》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第107集，法律出版社2017年版，第174頁。對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定具有重要意義，2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱2015年《會(huì)議紀(jì)要》）指出：“‘一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力’，是指黑社會(huì)性質(zhì)組織在形成、發(fā)展過程中獲取的，足以支持該組織運(yùn)行、發(fā)展以及實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)利益……各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織所應(yīng)具有的‘經(jīng)濟(jì)實(shí)力’在20～50萬元幅度內(nèi)，自行劃定一般掌握的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。”掃黑除惡專項(xiàng)斗爭以來，《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》《“軟暴力”意見》等新頒布的司法文件都不再對(duì)“經(jīng)濟(jì)特征”作具體數(shù)額規(guī)定。對(duì)此，有的司法人員難免會(huì)認(rèn)為眼下黑社會(huì)性質(zhì)組織成立不再有經(jīng)濟(jì)實(shí)力條件的限制。司法人員不重視或者放棄“經(jīng)濟(jì)特征”的認(rèn)定，將不可避免地導(dǎo)致黑社會(huì)性質(zhì)組織司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的降低。

與上述不同，《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》等司法文件整體上嚴(yán)格認(rèn)定黑惡犯罪標(biāo)準(zhǔn)，避免黑惡犯罪認(rèn)定人為拔高的立場是鮮明的。比如針對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定，《指導(dǎo)意見》明確強(qiáng)調(diào)“應(yīng)根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會(huì)性質(zhì)組織‘四個(gè)特征’相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉案犯罪組織所造成的社會(huì)危害性，做到不枉不縱”。《指導(dǎo)意見》還特別要求犯罪認(rèn)定要“堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持以審判為中心……強(qiáng)化程序意識(shí)和證據(jù)意識(shí)，正確把握‘打早打小’與‘打準(zhǔn)打?qū)崱年P(guān)系，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”。《惡勢(shì)力意見》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要“準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力和惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，堅(jiān)決防止人為拔高或者降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”“堅(jiān)持以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求，嚴(yán)格執(zhí)行‘三項(xiàng)規(guī)程’”等。而且《指導(dǎo)意見》針對(duì)有些問題的規(guī)定，如果辦案人員能夠科學(xué)理解并嚴(yán)格依法適用，還可以在一定程度上起到限制黑惡犯罪范圍的作用。比如，惡勢(shì)力特別是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織的界限一直是困擾司法實(shí)踐的難題，《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》都明確區(qū)分惡勢(shì)力、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織，這毫無疑問有助于司法機(jī)關(guān)避免將本屬于惡勢(shì)力犯罪特別是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的案件拔高認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。另外，《惡勢(shì)力意見》關(guān)于“惡勢(shì)力、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”最新規(guī)定（后文詳述），更是明顯體現(xiàn)出限制惡勢(shì)力范圍避免過度拔高認(rèn)定的立場與精神。

由上分析可見，關(guān)于黑惡犯罪，《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》等只是在個(gè)別犯罪要件上出現(xiàn)降低或變相降低標(biāo)準(zhǔn)的問題，整體上嚴(yán)格限制其范圍的立場并沒有改變，這是黑惡犯罪構(gòu)成要件解釋和認(rèn)定有必要明確的前提性問題。

三、黑社會(huì)性質(zhì)組織“非法控制特征”的擴(kuò)張與教義限制

（一）“非法控制特征”〔6〕在司法文件和實(shí)踐中 “非法控制特征”多稱“危害性特征”。筆者認(rèn)為，對(duì)一定地區(qū)或行業(yè)的非法控制本身就是對(duì)行為危害性的描述。只是相對(duì)于“危害性特征”，“非法控制特征”對(duì)行為危害性的描述更為具體、精確，更符合黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)的要求，也更能體現(xiàn)對(duì)行為危害性的程度限制。本文采用“非法控制特征”的表述。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張

根據(jù)《刑法》第294條規(guī)定，成立黑社會(huì)性質(zhì)組織必須同時(shí)具備“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”和“非法控制特征”。其中，“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”是黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本特征 ，“非法控制特征”是其他三個(gè)特征互相影響、互相作用，共同催生的特征，屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的根本特征。〔7〕同前注〔5〕，陳佳佳、劉邦明、胡渡渝文。既然黑社會(huì)性質(zhì)組織成立是上述四個(gè)特征的有機(jī)統(tǒng)一，那么上述四個(gè)特征的認(rèn)定都應(yīng)嚴(yán)格把握，任何一個(gè)特征認(rèn)定上的松懈，都會(huì)導(dǎo)致黑社會(huì)性質(zhì)組織的不適當(dāng)拔高。只是與其他三個(gè)特征相比，實(shí)踐中“非法控制特征”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)降低導(dǎo)致的問題更為突出。具體來看，“非法控制特征”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張，不僅體現(xiàn)在會(huì)議紀(jì)要等司法文件中，也出現(xiàn)于具體案件處理上。

所謂“非法控制特征”，即“通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”。其中，無論是“稱霸一方”“一定區(qū)域”“一定行業(yè)”的概念，還是“非法控制”“重大影響”“嚴(yán)重破壞”等術(shù)語，都具有濃厚的規(guī)范色彩，因概念不明確，詞義解釋空間大，司法人員往往不好準(zhǔn)確把握。為了明確“非法控制特征”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱2009年《會(huì)議紀(jì)要》）、2015年《會(huì)議紀(jì)要》《指導(dǎo)意見》以及系列指導(dǎo)性案例都一直試圖將上述特征解釋得更具體、更容易把握。比如，2009年《會(huì)議紀(jì)要》以例示方式具體列舉了8種可以認(rèn)定為具有“危害性特征”（非法控制特征）的情形?！?〕具體包括：對(duì)在一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的群眾形成心理強(qiáng)制、威懾，致使合法利益受損的群眾不敢舉報(bào)、控告的；對(duì)一定行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營形成壟斷，或者對(duì)涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形成重要影響的；插手民間糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營、生活，并在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；干擾、破壞公司、企業(yè)、事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體的正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作秩序，在相關(guān)區(qū)域、行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響，或者致使其不能正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的；多次干擾、破壞國家機(jī)關(guān)、行業(yè)管理部門及村委會(huì)、居委會(huì)等基層群眾自治組織的工作秩序，或者致使上述單位、組織的職能不能正常行使的；利用組織的勢(shì)力、影響，使組織成員獲取政治地位，或者在黨政機(jī)關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的情形。2015年《會(huì)議紀(jì)要》針對(duì)上述8種情形作了更進(jìn)一步的規(guī)定?！?〕《會(huì)議紀(jì)要》指出，第1種情形中的“致使合法利益受損的群眾不敢舉報(bào)、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者嚴(yán)重違法活動(dòng)侵害的群眾不敢通過正當(dāng)途徑維護(hù)權(quán)益；第2種情形中的“形成壟斷”，是指可以操控、左右、決定與一定行業(yè)相關(guān)的準(zhǔn)入、退出、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！靶纬芍匾绊憽?，是指對(duì)與一定行業(yè)相關(guān)的準(zhǔn)入、退出、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)具有較大的干預(yù)和影響能力，或者具有在該行業(yè)內(nèi)占有較大市場份額、通過違法犯罪活動(dòng)或以其他不正當(dāng)手段在該行業(yè)內(nèi)斂財(cái)數(shù)額巨大（最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由各高院根據(jù)本地情況在20～50萬元的幅度內(nèi)自行劃定）、給該行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的其他單位、組織、個(gè)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上等情節(jié)之一；第3、4、5種情形中的“造成嚴(yán)重影響”，是指具有致人重傷或致多人輕傷、通過違法犯罪活動(dòng)或以其他不正當(dāng)手段斂財(cái)數(shù)額巨大（數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)同上）、造成直接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上、多次引發(fā)群體性事件或引發(fā)大規(guī)模群體性事件等情節(jié)之一等。

嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定，沒有疑問的是，“非法控制特征”認(rèn)定的核心在于判斷行為是否形成了“非法控制或者重大影響”。而且，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織“非法控制特征”，既然刑法明確規(guī)定為“形成非法控制或者重大影響”，那么嚴(yán)格貫徹同質(zhì)解釋原理，這里的“重大影響”應(yīng)當(dāng)與“非法控制”具有相當(dāng)性?！胺欠刂啤焙汀爸卮笥绊憽钡膶?shí)質(zhì)都是支配，強(qiáng)調(diào)的都是犯罪行為對(duì)一定地區(qū)或特定行業(yè)社會(huì)關(guān)系的控制力、支配力和影響力，只是表現(xiàn)形式上有所不同而已。〔10〕參見周光權(quán)：《黑社會(huì)性質(zhì)組織非法控制特征的認(rèn)定——兼及黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力團(tuán)伙的區(qū)分》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。行為是否存在“非法控制”或者“重大影響”，需要結(jié)合組織規(guī)模、存續(xù)時(shí)間、組織實(shí)施的違法犯罪行為及其強(qiáng)度、組織經(jīng)濟(jì)實(shí)力及行為造成后果綜合判斷。即便行為造成了嚴(yán)重后果比如人員傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失，如果組織缺乏對(duì)一定地區(qū)或行業(yè)的控制力，那么就不能認(rèn)定為符合刑法規(guī)定的“非法控制特征”。立足于“非法控制特征”的本意，不能不說2009年和2015年兩個(gè)《會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定存在過度擴(kuò)張的問題：一方面，在概念表述上，刑法規(guī)定的“非法控制”“重大影響”的概念被上述兩個(gè)《會(huì)議紀(jì)要》切換為“重要影響”“嚴(yán)重影響”；另一方面，對(duì)于“非法控制特征”的認(rèn)定，上述兩個(gè)《會(huì)議紀(jì)要》，特別是2015年《會(huì)議紀(jì)要》更是沒有將其嚴(yán)格限定在與非法控制、支配同質(zhì)的程度，將單純的行為造成的后果嚴(yán)重的情形（比如2015年《會(huì)議紀(jì)要》對(duì)2009年《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定8種情形中的第3、4、5種情形“造成嚴(yán)重影響”的解釋）也規(guī)定為符合“非法控制特征”。此外，2009年《會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于“非法控制特征”兜底條款的設(shè)置，即“其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的情形”，更是為“非法控制特征”的實(shí)踐擴(kuò)張預(yù)留了罪刑法定的空間。

在案件處理上，司法人員因沒有正確理解和適用刑法規(guī)定“非法控制特征”導(dǎo)致黑社會(huì)性質(zhì)組織過度拔高認(rèn)定的情形也多種多樣。

有的辦案人員在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)，只是重視“組織特征”“行為特征”的判斷，忽視或不重視“經(jīng)濟(jì)特征”和“非法控制特征”（特別是“非法控制特征”）對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織成立的意義。比如，在鄭某某等組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織、尋釁滋事、非法拘禁、盜竊、容留他人吸毒、販賣毒品、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，人民法院認(rèn)定被告人鄭某某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主要事實(shí)和理由是：“2014年3月份以來，被告人鄭某某糾集被告人王某某（另案處理）、門某、肖某等人結(jié)成犯罪團(tuán)伙……多次在某某縣實(shí)施尋釁滋事、非法拘禁、盜竊等刑事犯罪案件，犯罪情節(jié)惡劣，已造成重大社會(huì)影響?！薄白C據(jù)能夠證實(shí)以鄭某某、王某某為首，門某、肖某等人為成員的涉黑犯罪組織的組織特征和經(jīng)濟(jì)特征，其中，鄭某某、王某某提供生活資金和毒品等方式來籠絡(luò)和控制組織成員，提供作案資金、作案工具，組織門某、肖某等人實(shí)施犯罪，并用犯罪所得收益等收入來支持犯罪集團(tuán)活動(dòng)，而門某、肖某等部分成員集中吸食毒品，遇事統(tǒng)一行為，聽從鄭某某、王某某安排，積極參與犯罪，該組織已形成一個(gè)共同的利益犯罪團(tuán)體，有一定的社會(huì)負(fù)面影響力，且有被害人陳述、證人證言及相關(guān)書證在卷佐證，足以認(rèn)定?！薄?1〕參見（2016）豫1324刑初530號(hào)刑事判決書。本案中，人民法院就忽視了“非法控制特征”的認(rèn)定，這種做法實(shí)際上沒有真正把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)。

有的辦案人員雖然注意到了“非法控制特征”的認(rèn)定，但缺乏或者回避對(duì)行為如何符合“非法控制特征”進(jìn)行事實(shí)和法律的必要論證?！?2〕參見（2017）粵1972刑初2473號(hào)刑事判決書。根據(jù)刑法規(guī)定，不管是“非法控制”，還是“重大影響”，都系針對(duì)特定行業(yè)、發(fā)生于特定區(qū)域，并非抽象的概念或存在。一旦“非法控制或者重大影響”變成抽象和缺乏實(shí)體內(nèi)容的概念，那么該特征不僅起不到限定黑社會(huì)性質(zhì)組織范圍的立法初衷，相反卻有可能為黑社會(huì)性質(zhì)組織恣意拔高認(rèn)定提供罪刑法定依據(jù)。

有的辦案人員采取“打包式”做法，司法文書在列舉了行為人實(shí)施強(qiáng)迫交易、故意傷害、尋釁滋事等違法犯罪后，對(duì)于行為是否符合黑社會(huì)性質(zhì)“組織特征”不作進(jìn)一步地分析、論證，往往以“綜上所述”等籠統(tǒng)地指控或認(rèn)定行為人構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織。這種做法不妥之處在于辦案人員忽視了黑社會(huì)性質(zhì)組織系刑法規(guī)定的獨(dú)立罪名，具有獨(dú)立構(gòu)成要件，行為是否成立黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，辦案人員需要對(duì)涉案行為是否具備“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”“非法控制特征”進(jìn)行獨(dú)立、逐一的判斷與認(rèn)定。

（二）“非法控制特征”的解釋立場與再界定

1.問題焦點(diǎn)與限制解釋立場的重申

關(guān)于“非法控制特征”的規(guī)定，無論是“稱霸一方”“一定區(qū)域”“一定行業(yè)”，還是“非法控制”“重大影響”“嚴(yán)重破壞”，本質(zhì)上都屬于規(guī)范構(gòu)成要件要素。筆者無意否定規(guī)范性構(gòu)成要件存在的價(jià)值，而且從立法技術(shù)上講，放棄了規(guī)范構(gòu)成要件，黑社會(huì)性質(zhì)組織的把握將更為困難，而只要立法采取規(guī)范構(gòu)成要件的立法技術(shù)和概括性表述，就無法回避犯罪認(rèn)定中的不確定性問題。無論是過去“打黑除惡”時(shí)期，還是當(dāng)下“掃黑除惡”的新時(shí)代，“非法控制特征”含義擴(kuò)張而導(dǎo)致黑社會(huì)性質(zhì)組織過度拔高認(rèn)定的問題一直比較突出。個(gè)中原因是復(fù)雜和多方面的，其中與國家對(duì)黑惡犯罪奉行的“嚴(yán)懲”方針政策有著重要關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)，刑事政策與刑法早已跨越了“李斯特鴻溝”，呈現(xiàn)出明顯靠近的趨勢(shì)。刑事政策對(duì)刑法具有指導(dǎo)意義，對(duì)犯罪構(gòu)成具有制約功能，〔13〕參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學(xué)》2013年第5期。刑法解釋方向和立場必須考慮國家特定時(shí)期或針對(duì)特定犯罪的刑事政策?！耙婪▏?yán)懲”的基本方針和國家對(duì)黑惡犯罪寬容度的降低不可避免地帶來黑惡犯罪的擴(kuò)張認(rèn)定，但是這并不能從根本上動(dòng)搖對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)謹(jǐn)慎、限制認(rèn)定的立場。

首先，嚴(yán)格限制黑社會(huì)性質(zhì)組織范圍是其本質(zhì)決定的。在現(xiàn)代國家，保障社會(huì)安全是政府最基本職能之一，官僚體系的權(quán)威及通過官僚體系實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效管理和控制，是實(shí)現(xiàn)政府職能的基本條件。一般情況下，犯罪表現(xiàn)出的是通過對(duì)法規(guī)范的違反從而造成法益侵害，犯罪更多是行為對(duì)他人權(quán)利的侵害，刑法的目的是通過確證規(guī)范的效力，即規(guī)范的普遍遵守以實(shí)現(xiàn)對(duì)各種法益的保護(hù)?！?4〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》第6版，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第15頁。黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力犯罪之所以較之于一般犯罪具有更大的社會(huì)危害性，國家刑事政策之所以要更嚴(yán)厲懲治，根本原因是此類犯罪不僅侵害了法益，表現(xiàn)出與法規(guī)范的沖突，更重要在于其與政府正式行政相沖突，〔15〕參見陳偉：《黑惡勢(shì)力與地方治理——太平天國時(shí)期江浙地區(qū)槍船現(xiàn)象的政治學(xué)考察》，《黨政研究》2016年第3期。體現(xiàn)出與國家對(duì)社會(huì)有效管理和控制的根本性對(duì)抗，從而散發(fā)出濃厚的政治性味道。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的嚴(yán)重社會(huì)危害性，有學(xué)者這樣寫道，黑社會(huì)性質(zhì)組織是為了與正統(tǒng)社會(huì)相對(duì)抗而存在的，只有在一定區(qū)域、行業(yè)內(nèi)形成了非法控制才意味著在正統(tǒng)社會(huì)之外還存在一個(gè)非法的、地下的“黑”社會(huì)?！?6〕同前注〔10〕，周光權(quán)文。這正是中央高度重視掃黑除惡專項(xiàng)斗爭并強(qiáng)調(diào)其政治性的根本原因所在。黑社會(huì)性質(zhì)組織通過實(shí)施違法犯罪行為，在一定區(qū)域或行業(yè)，形成非法控制或者重大影響，動(dòng)搖了國家對(duì)社會(huì)的有效管理與控制。所以，無論是“非法控制”的理解，還是“重大影響”的解釋，都不能脫離黑社會(huì)性質(zhì)組織的本性?！胺欠刂啤薄爸卮笥绊憽倍贾挥畜w現(xiàn)出對(duì)社會(huì)的非法控制屬性時(shí)，才具有認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的必要性和正當(dāng)性。

其次，黑社會(huì)性質(zhì)組織在整個(gè)犯罪構(gòu)造中的地位決定了應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定并限制其成立范圍。如果對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的違法犯罪進(jìn)行整體性考察，那么犯罪呈現(xiàn)的是具有內(nèi)在規(guī)律性的“金字塔”構(gòu)造。治安案件和輕微犯罪處于“金字塔”結(jié)構(gòu)的最基層、底端，黑社會(huì)組織是整個(gè)犯罪的至高形態(tài)。根據(jù)刑法規(guī)定，我國目前尚不存在黑社會(huì)組織，作為黑社會(huì)組織前端的黑社會(huì)性質(zhì)組織是我國刑法規(guī)定的有組織犯罪的最高級(jí)、最嚴(yán)密的形態(tài)?！?7〕參見黎宏：《刑法學(xué)總論》第2版，法律出版社2016年版，第285頁。從實(shí)踐看，我國采取的是政府主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展模式，政府對(duì)社會(huì)具有強(qiáng)大的動(dòng)員力、管理力和控制力。在這種體制下，黑社會(huì)性質(zhì)組織的存在、維系和發(fā)展都面臨制度性障礙。所以，當(dāng)下黑社會(huì)性質(zhì)組織即便在我國存在，往往只能例外性地存在于那些基層政權(quán)薄弱的地區(qū)或某些特定行業(yè)、領(lǐng)域。這是我們依法推進(jìn)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中應(yīng)秉持的基本理性，也在根本上決定了司法機(jī)關(guān)對(duì)包括“非法控制特征”在內(nèi)的黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定必須采取審慎立場和態(tài)度。刑法作為社會(huì)需求的產(chǎn)物，必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求，但在罪刑法定時(shí)代，刑事政策無論如何都不能隨意超越和過度扭曲事物本質(zhì)，超越刑法規(guī)定追求懲治犯罪的效果將會(huì)破壞刑法的自治性，背離刑事法治精神與要求。

2.“非法控制特征”的教義限制與排除認(rèn)定的情形

立足于黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)，對(duì)“非法控制特征”含義作如下層面再界定是必要的，以下情形應(yīng)排除“非法控制特征”的認(rèn)定。

第一，在犯罪難以成立犯罪集團(tuán)時(shí)，應(yīng)排除“非法控制特征”的認(rèn)定。按照組織的嚴(yán)密程度，犯罪集團(tuán)可以分為普通犯罪集團(tuán)、黑社會(huì)性質(zhì)組織、黑社會(huì)組織?！?8〕同上注。如前指出，既然黑社會(huì)性質(zhì)組織是當(dāng)前我國刑法規(guī)定的有組織犯罪的最高級(jí)、最嚴(yán)密形態(tài)，那就意味著黑社會(huì)性質(zhì)組織必須具備普通犯罪集團(tuán)的基本特征?！缎谭ā返?6條第2款規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)?！备鶕?jù)刑法規(guī)定，成立犯罪集團(tuán)除了需要主體多數(shù)性和組織穩(wěn)定性之外，還要求行為目的的明確性，即犯罪集團(tuán)的形成是為了反復(fù)多次實(shí)施一種或數(shù)種犯罪行為?！?9〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第388頁。如果行為不具有明確犯罪目的，難以認(rèn)為成立犯罪集團(tuán)，也就無從談起構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織。比如，甲公司以年利率50%從事民間借貸活動(dòng)，交易數(shù)量達(dá)千萬，其中部分借貸產(chǎn)生糾紛。為了催還本金和利息，甲公司在人民法院起訴借款者的同時(shí)，公司負(fù)責(zé)人和員工對(duì)多名借款者使用了暴力、威脅手段，在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生惡劣影響。該案不能簡單地認(rèn)為成立黑社會(huì)性質(zhì)組織，因?yàn)槊耖g借貸本質(zhì)上屬于資金融通的行為，年利率50%雖然不受法律保護(hù)，不能認(rèn)為是合法的，但難以簡單地認(rèn)定構(gòu)成犯罪從而認(rèn)定甲公司的行為屬于以犯罪為目的。甲公司及其員工行為雖然可能依法構(gòu)成故意傷害罪、非法拘禁罪、尋釁滋事罪等，但由于無法評(píng)價(jià)為犯罪集團(tuán)，自然不存在“非法控制特征”的認(rèn)定問題。

第二，在非法控制對(duì)象只是針對(duì)內(nèi)部成員，屬于“內(nèi)部管理性非法控制”的，應(yīng)排除“非法控制特征”的認(rèn)定。組織性是所有犯罪集團(tuán)的共性特征，也就是說，無論是一般犯罪集團(tuán)，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，還是黑社會(huì)性質(zhì)組織，都應(yīng)具備組織性特征。組織意味著成員之間存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，〔20〕同前注〔17〕，黎宏書，第285頁。組織的本質(zhì)在于組織體內(nèi)部的有序管理和控制。即便對(duì)一般犯罪集團(tuán)而言，首要分子對(duì)組織本身和其他成員也有領(lǐng)導(dǎo)、管理、控制作用，但這里的管理、控制屬于內(nèi)部性管理、控制。與此不同，要成立作為犯罪集團(tuán)高級(jí)形態(tài)的黑社會(huì)性質(zhì)組織，除了具備一般犯罪集團(tuán)的內(nèi)部自我管理、控制之外，關(guān)鍵在于該組織通過實(shí)施刑法規(guī)定的違法犯罪行為，形成對(duì)一定領(lǐng)域或行業(yè)的控制或重大影響，即“外部社會(huì)性”控制。而只有某一組織具備“外部社會(huì)性”控制時(shí)，才能真正顯示出與政府和社會(huì)正統(tǒng)管理的對(duì)抗。所以，某一犯罪組織究竟只是屬于一般犯罪集團(tuán)，還是超越了一般犯罪集團(tuán)成為黑社會(huì)性質(zhì)組織，重在考察非法控制的屬性，即究竟只是針對(duì)內(nèi)部成員或組織內(nèi)部運(yùn)行而言，還是超越犯罪集團(tuán)內(nèi)部，形成對(duì)外一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制。當(dāng)非法控制只是具有犯罪集團(tuán)的“內(nèi)部性”而無法體現(xiàn)“外部社會(huì)性”時(shí)，不能認(rèn)定行為符合《刑法》第294條關(guān)于“非法控制特征”的規(guī)定，從而肯定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立。比如，在行為人開設(shè)賭場或強(qiáng)迫賣淫的場合，即使參與犯罪集團(tuán)的人員較多，內(nèi)部結(jié)構(gòu)組織性明顯，成員分工明確，為了違法犯罪活動(dòng)順利進(jìn)行，首要分子對(duì)犯罪集團(tuán)的部分成員（包括參賭人員或賣淫女性）實(shí)施暴力、脅迫行為，即便造成了一定傷亡結(jié)果或者較大社會(huì)影響，如果暴力、脅迫行為只是針對(duì)集團(tuán)內(nèi)部成員，系出于對(duì)犯罪集團(tuán)內(nèi)部管理之需，那么該場合下的犯罪集團(tuán)就只是屬于一般犯罪集團(tuán)，不能認(rèn)為具備“非法控制特征”從而拔高認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。

根據(jù)刑法規(guī)定，非法控制必須“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)”。2015年《會(huì)議紀(jì)要》指出，黑社會(huì)性質(zhì)組織所控制和影響的“一定區(qū)域”，應(yīng)當(dāng)具備一定空間范圍，并承載一定的社會(huì)功能。既包括一定數(shù)量的自然人共同居住、生活的區(qū)域，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、較大的村莊等，也包括承載一定生產(chǎn)、經(jīng)營或社會(huì)公共服務(wù)功能的區(qū)域，如礦山、工地、市場、車站、碼頭等。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合一定地域范圍內(nèi)的人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟(jì)規(guī)模等因素綜合評(píng)判。該《會(huì)議紀(jì)要》還特別強(qiáng)調(diào)，如果涉案犯罪組織的控制和影響僅存在于一座酒店、一處娛樂會(huì)所等空間范圍有限的場所或者人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟(jì)規(guī)模較小的其他區(qū)域，則一般不能視為是對(duì)“一定區(qū)域”的控制和影響?？梢姡P(guān)于非法控制的“外部社會(huì)性”，2015年《會(huì)議紀(jì)要》明顯采取了限制解釋的立場，既明確了“一定區(qū)域”（包括“一定行業(yè)”）認(rèn)定原則和思路，又采取了反向列舉的方法將非法控制或影響僅僅局限于一座酒店、一處娛樂場所的情形排除在外。與正面解釋“非法控制特征”含義的做法相比，反向歸納和列舉不具備“非法控制特征”的情形，標(biāo)準(zhǔn)可能更明確和更具有可操作性。

當(dāng)前實(shí)踐中值得研究的問題是：當(dāng)違法犯罪針對(duì)社會(huì)不特定對(duì)象，并不明顯局限于“一定區(qū)域”或者“行業(yè)”時(shí)，能否肯定非法控制的“外部社會(huì)性”從而認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立？比如，某犯罪集團(tuán)采取暴力、脅迫等手段非法討債，違法犯罪跨越不同地區(qū)，針對(duì)不同對(duì)象，在“組織特征”“行為特征”“經(jīng)濟(jì)特征”都具備的情況下，能否肯定“非法控制特征”從而認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。筆者認(rèn)為，當(dāng)行為針對(duì)社會(huì)不特定或者多數(shù)對(duì)象時(shí)，行為已具備公共性或者社會(huì)性，并不疑問。正因?yàn)槿绱耍谭ɡ碚撋蠈?duì)公共安全的解釋普遍認(rèn)為是不特定或多數(shù)人的安全?！?1〕參見馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2017年版，第295頁；同前注〔19〕，張明楷書，第687頁。而且，一概絕對(duì)地認(rèn)為行為的非法控制只能局限于某一個(gè)區(qū)域或行業(yè)，也不符合社會(huì)事實(shí)。黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)力越強(qiáng)大，其非法控制或影響的區(qū)域或行業(yè)隨之也會(huì)越廣泛，完全可能超越某一地區(qū)或行業(yè)。只是問題在于：一方面，對(duì)于“非法控制特征”，《刑法》明確規(guī)定為“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)”形成非法控制或者重大影響。2015年《會(huì)議紀(jì)要》指出：“黑社會(huì)性質(zhì)組織所控制和影響的‘一定行業(yè)’，是指在一定區(qū)域內(nèi)存在的同類生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。黑社會(huì)性質(zhì)組織通過多次有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，對(duì)黃、賭、毒等非法行業(yè)形成非法控制或重大影響的，同樣符合‘非法控制特征’（危害性特征）的要求。”無論是一定區(qū)域，還是一定行業(yè)，都是具有實(shí)體內(nèi)容的概念，在區(qū)域性和行業(yè)特征不明顯的情況下，肯定“非法控制特征”，將存在有違刑法和司法文件規(guī)定之嫌。另一方面，在黑社會(huì)性質(zhì)組織尚處于初前期階段，如果違法犯罪的區(qū)域或?qū)ο蟛惶囟ǎ瑒?shì)必會(huì)影響或削弱行為的非法控制或影響力，在這種情況下，其能否達(dá)到刑法要求的“非法控制”程度，就不無疑問。所以，對(duì)于上述情形，司法機(jī)關(guān)還是應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定“非法控制特征”。

第三，對(duì)“一定區(qū)域或者行業(yè)”的非法控制沒有達(dá)到“控制或者重大影響”程度時(shí)，應(yīng)排除或謹(jǐn)慎認(rèn)定“非法控制特征”。這是關(guān)于“非法控制特征”量的規(guī)定，也是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別的關(guān)鍵所在?？刂频谋举|(zhì)是行為人對(duì)事物的支配關(guān)系，既然刑法將“控制或者重大影響”并列規(guī)定，根據(jù)同質(zhì)解釋的原理，“重大影響”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)達(dá)到或至少接近“控制”的程度。如前所述，2009年和2015年《會(huì)議紀(jì)要》對(duì)于“非法控制特征”的規(guī)定并沒有很好地遵守同質(zhì)性，在這種情況下，司法人員在具體案件處理時(shí)應(yīng)盡可能避免進(jìn)一步降低《會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定。比如，行為未與他人形成競爭關(guān)系的，不應(yīng)成立非法控制；重大危害后果不能歸屬于行為人的，不能認(rèn)定為非法控制；被告人一直本著大事化小的態(tài)度處理矛盾的，難以認(rèn)定具有非法控制性；所謂的“聯(lián)營體”為維護(hù)經(jīng)營活動(dòng)結(jié)成聯(lián)盟的，不應(yīng)屬于非法控制?！?2〕同前注〔10〕，周光權(quán)文。行為人雖然使用暴力、脅迫等非法手段，但對(duì)于糾紛主要訴諸行政或司法渠道解決問題的，不宜認(rèn)定為非法控制。

第四，避免“借用思維”與公司、企業(yè)排除涉黑（惡）犯罪認(rèn)定的情形?！胺欠刂铺卣鳌钡某闪?dāng)然以控制行為系非法為前提，如果行為對(duì)一定地區(qū)或行業(yè)的控制系通過合法行為，自然不存在符合“非法控制特征”的問題。該問題在公司、企業(yè)涉黑（包括涉惡）認(rèn)定中有必要特別注意。實(shí)踐中雖不排除行為人為了實(shí)施黑惡犯罪而專門成立公司、企業(yè)，或者公司、企業(yè)成立后，主要從事黑惡違法犯罪活動(dòng)，但更多的情況是：公司、企業(yè)依法成立后，在經(jīng)營管理過程中部分行為牽涉黑社會(huì)性質(zhì)組織（包括惡勢(shì)力）違法犯罪。公司、企業(yè)作為組織形式而存在，自身除了具有一定的組織性特征和一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也具有一定外部影響力，而且，公司、企業(yè)的規(guī)模越大、實(shí)力越強(qiáng)，外部影響力往往也越大。如果公司、企業(yè)成立后并非專門或主要從事違法犯罪活動(dòng)，或者說公司、企業(yè)組織形式并不是為了違法犯罪而存在，只是在經(jīng)營過程中部分行為涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織（包括惡勢(shì)力）違法犯罪活動(dòng)，那么我們就不能簡單將公司、企業(yè)在正常生產(chǎn)經(jīng)營過程中自身具有的組織特征、經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征和一定的影響力事實(shí)“借用”或“挪用”以認(rèn)定該公司、企業(yè)符合黑社會(huì)性質(zhì)組織（包括惡勢(shì)力）特征進(jìn)而將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織（包括惡勢(shì)力）。黑社會(huì)性質(zhì)組織（包括惡勢(shì)力）成立所需的“非法控制特征”（包括“組織特征”和“經(jīng)濟(jì)特征”）必須要有一定獨(dú)立性，即獨(dú)立于公司、企業(yè)正當(dāng)經(jīng)營管理的框架與體系之外。

四、“惡勢(shì)力”刑法含義的擴(kuò)張與界定

司法實(shí)踐中，較之于黑社會(huì)性質(zhì)組織，惡勢(shì)力拔高認(rèn)定的問題更為突出。隨著《惡勢(shì)力意見》 頒布，有些問題得以明確或解決，但仍存在不少問題需進(jìn)一步探討與厘清。

（一）一種不正確的觀念（做法）

當(dāng)前實(shí)踐中，一種有力的觀點(diǎn)認(rèn)為：“惡勢(shì)力”并非刑法概念，即便司法機(jī)關(guān)認(rèn)定某行為系惡勢(shì)力犯罪，也不會(huì)單獨(dú)判處被告人惡勢(shì)力罪名并單獨(dú)適用刑罰，所以，司法機(jī)關(guān)對(duì)于惡勢(shì)力犯罪放寬、拔高認(rèn)定無關(guān)大局，沒有必要如黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定那樣嚴(yán)格限制。這種觀念（做法）是不正確的。

首先，從法律性質(zhì)看，“惡勢(shì)力”的確并非嚴(yán)格意義上的刑法概念，只是因?yàn)檫^去“嚴(yán)打”時(shí)期都將其與黑社會(huì)性質(zhì)組織一起列為懲治重點(diǎn)，其逐漸成為司法實(shí)踐和學(xué)者研究所使用的術(shù)語。《指導(dǎo)意見》出臺(tái)前，惡勢(shì)力并不具有正式刑法制度的地位，對(duì)惡勢(shì)力犯罪的事實(shí)認(rèn)定和法律適用，都是圍繞惡勢(shì)力是否構(gòu)成共同犯罪、是否成立犯罪集團(tuán)以及惡勢(shì)力構(gòu)成何種罪名進(jìn)行的?！?3〕參見黃京平：《黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2018年第2期。但惡勢(shì)力作為非正式制度的狀態(tài)被《指導(dǎo)意見》改變，《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“在相關(guān)法律文書中的犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，可使用‘惡勢(shì)力’等表述加以描述。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理惡勢(shì)力犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定，區(qū)別于普通刑事案件，充分運(yùn)用刑法總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團(tuán)的規(guī)定，依法從嚴(yán)懲處。”〔24〕各地法院對(duì)于判決書是否使用“惡勢(shì)力”做法并不一致，有的地方使用該概念，有的地方明確要求盡量不使用該術(shù)語認(rèn)定犯罪。后者的主要原因是，該概念的使用，可能會(huì)增加犯罪人不服判決而提起上訴。對(duì)于將罪刑法定原則奉為圭臬的現(xiàn)代刑法而言，《指導(dǎo)意見》上述規(guī)定的正當(dāng)性顯然面臨疑問，但其明確規(guī)定允許以“惡勢(shì)力”對(duì)特定組織及其違法犯罪活動(dòng)作整體評(píng)價(jià)、對(duì)行為主體作區(qū)分性提示，這事實(shí)上肯定了惡勢(shì)力作為一種半正式刑法制度的地位，〔25〕同前注〔23〕，黃京平文。惡勢(shì)力由此獲得了刑法上的正式身份。這種情況下，“惡勢(shì)力”刑法學(xué)含義的界定就成為無法忽視的重要問題。準(zhǔn)確界定惡勢(shì)力犯罪事關(guān)掃黑除惡工作的精準(zhǔn)開展，過度擴(kuò)大或拔高認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪，都將導(dǎo)致掃黑除惡專項(xiàng)斗爭偏離法治軌道。而且，盡管惡勢(shì)力不屬于刑法中的獨(dú)立罪名，行為性質(zhì)也最終要依照刑法總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團(tuán)的規(guī)定等處理，但《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》已清楚地表明惡勢(shì)力法律標(biāo)簽的確定將帶來惡勢(shì)力所屬罪行的從嚴(yán)處罰，對(duì)此自然不能輕率馬虎。

其次，特別有必要注意的是，當(dāng)前掃黑除惡專項(xiàng)斗爭并非僅僅是一項(xiàng)法律活動(dòng)，帶有很強(qiáng)的政策性和政治性?！?6〕對(duì)于掃黑除惡的核心要義，中央明確強(qiáng)調(diào)了“三性”，即政治性、全面性、徹底性。實(shí)踐中，“惡勢(shì)力”概念早已超出法律范疇，是個(gè)兼具法律和政治雙重否定性評(píng)價(jià)的術(shù)語或話語體系。而且，對(duì)犯罪人而言，惡勢(shì)力在政治上的否定性評(píng)價(jià)及其產(chǎn)生的負(fù)面后果甚至可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其在法律層面的否定性評(píng)價(jià)及后果。行為一旦被定性為惡勢(shì)力犯罪，這個(gè)標(biāo)簽對(duì)犯罪人及其家庭和社會(huì)關(guān)系都會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的負(fù)面效應(yīng)。沉重的標(biāo)簽必須慎重且有節(jié)制地適用。

（二）“惡勢(shì)力”的概念：變遷與小結(jié)

概念乃是解決法律問題所必不可少的工具，〔27〕參見［美］E?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第486頁。對(duì)惡勢(shì)力概念變遷的梳理，有利于明確其范圍和適用立場。

早在1999年，最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）就對(duì)農(nóng)村惡勢(shì)力犯罪案件有專門規(guī)定：“對(duì)于團(tuán)伙成員相對(duì)固定，以暴力、威脅手段稱霸一方，欺壓百姓，采取收取‘保護(hù)費(fèi)’、代人強(qiáng)行收債、違規(guī)強(qiáng)行承包等手段，公然與政府對(duì)抗的，應(yīng)按照黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪處理?！薄都o(jì)要》雖對(duì)惡勢(shì)力特征有所描述，但并未對(duì)其含義作完整的界定。關(guān)于惡勢(shì)力的性質(zhì)，《紀(jì)要》傾向于拔高認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。

2009年《會(huì)議紀(jì)要》明確界定了惡勢(shì)力的性質(zhì)與含義：“‘惡勢(shì)力’是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙。‘惡勢(shì)力’一般為三人以上，糾集者、骨干成員相對(duì)固定，違法犯罪活動(dòng)一般表現(xiàn)為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等?！?009年《會(huì)議紀(jì)要》明確將惡勢(shì)力界定為犯罪團(tuán)伙，并描述了惡勢(shì)力的特征以及其慣常實(shí)施的違法犯罪類型。

《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確了惡勢(shì)力犯罪含義，規(guī)定“具有下列情形的組織，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘惡勢(shì)力’：經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。惡勢(shì)力一般為三人以上，糾集者相對(duì)固定，違法犯罪活動(dòng)主要為強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等，同時(shí)還可能伴隨實(shí)施開設(shè)賭場、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾‘打砸搶’等。”“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是符合犯罪集團(tuán)法定條件的惡勢(shì)力犯罪組織，其特征表現(xiàn)為：有三名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實(shí)施三次以上惡勢(shì)力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)或者其他犯罪活動(dòng)?！?/p>

與2009年《會(huì)議紀(jì)要》相比，《指導(dǎo)意見》關(guān)于惡勢(shì)力犯罪有不少新的規(guī)定和表述：在行為主體上，將“糾集者、骨干成員相對(duì)固定”修改為“糾集者相對(duì)固定”等；在行為特征中，增加了“欺壓百姓”用語；將此前《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的“尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙”修改為“尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織”；明確了成立惡勢(shì)力犯罪所必須的基礎(chǔ)違法犯罪行為和可能附隨實(shí)施的違法犯罪行為；規(guī)定了惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的概念、特征以及指出了司法文書可以使用“惡勢(shì)力”的概念。

剛剛頒布的《惡勢(shì)力意見》圍繞惡勢(shì)力的性質(zhì)、分類、主體特征、行為特征、結(jié)構(gòu)特征等作了進(jìn)一步規(guī)定，特別是其中例示性排除惡勢(shì)力認(rèn)定的規(guī)定，對(duì)于限制惡勢(shì)力以及惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的范圍，更是提供了可操作性標(biāo)準(zhǔn)。比如，《惡勢(shì)力意見》 第5條規(guī)定：“單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動(dòng)，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動(dòng)糾紛、合法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動(dòng)，不應(yīng)作為惡勢(shì)力案件處理?！?/p>

綜上可見，“惡勢(shì)力”的概念和范圍經(jīng)歷了一個(gè)從模糊到逐步清晰的過程，而且，司法文件顯示出限制其范圍的趨勢(shì)與立場：第一，在性質(zhì)上，1999年《紀(jì)要》之后的司法性文件都是將惡勢(shì)力與黑社會(huì)性質(zhì)組織嚴(yán)格區(qū)別，將其明確定性為尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪團(tuán)伙或組織。第二，《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》進(jìn)一步區(qū)分惡勢(shì)力與惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)以及有關(guān)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的規(guī)定，實(shí)際上表明即便是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，也不能拔高認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。第三，《惡勢(shì)力意見》有關(guān)惡勢(shì)力的規(guī)定，特別是排除惡勢(shì)力（包括成員）情形的規(guī)定進(jìn)一步體現(xiàn)出限制惡勢(shì)力范圍的立場。除上述指出的《惡勢(shì)力意見》第5條規(guī)定外，其第7條和第8條規(guī)定也屬于此種典型情形?！?8〕《惡勢(shì)力意見》第7條規(guī)定：“……對(duì)于‘糾集在一起’時(shí)間明顯較短，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)剛剛達(dá)到‘多次’標(biāo)準(zhǔn)，且尚不足以造成較為惡劣影響的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力?！钡?條規(guī)定：“……但僅有前述伴隨實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，且不能認(rèn)定具有為非作惡、欺壓百姓特征的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力?！?/p>

（三）司法文件將惡勢(shì)力界定為“組織”的理解與簡要評(píng)論

如前所述，在術(shù)語使用方面，2009年《會(huì)議紀(jì)要》與《指導(dǎo)意見》關(guān)于惡勢(shì)力的表述并不盡一致，前者將惡勢(shì)力表述為“犯罪團(tuán)伙”，后者在界定惡勢(shì)力的概念時(shí)使用的是“組織”“違法犯罪組織”。《惡勢(shì)力意見》沿用了《指導(dǎo)意見》的規(guī)定。在刑法中，“組織”往往與“犯罪集團(tuán)”或“有組織犯罪”相聯(lián)系，“組織”術(shù)語的使用，是否意味著《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》對(duì)于惡勢(shì)力犯罪的定性發(fā)生了改變？即是否表明只有達(dá)到犯罪集團(tuán)或者有組織犯罪程度時(shí)，才應(yīng)將特定犯罪組織認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪？《指導(dǎo)意見》頒布后，有學(xué)者將惡勢(shì)力界定為有組織犯罪形態(tài)，比如周光權(quán)教授寫道：“惡勢(shì)力團(tuán)伙是在從一般團(tuán)伙犯罪向黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪動(dòng)態(tài)發(fā)展過程中處于較高級(jí)階段的有組織犯罪形態(tài)?！薄?9〕同前注〔10〕，周光權(quán)文。

有必要指出的是，惡勢(shì)力作為一個(gè)兼具政治和法律雙重否定性評(píng)價(jià)概念，整體上節(jié)制其范圍的立場是值得肯定的，但將其界定為一種有組織犯罪形態(tài)，既不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在理論解釋方面也面臨明顯的疑問。首先，法律必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題，我國眼下惡勢(shì)力犯罪更多仍然是以犯罪團(tuán)伙形式存在，組織程度相對(duì)低，結(jié)構(gòu)形式比較松散，無法達(dá)到犯罪集團(tuán)或有組織犯罪的程度。對(duì)于此類惡勢(shì)力急需專項(xiàng)治理，防止坐大成勢(shì)，生長為犯罪集團(tuán)甚至黑社會(huì)性質(zhì)組織。如果將惡勢(shì)力犯罪嚴(yán)格界定為有組織犯罪形態(tài)，那么勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中那些沒有達(dá)到有組織形態(tài)的惡勢(shì)力團(tuán)伙無法納入本次掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的懲治范圍，與“掃黑除惡”的政策初衷相背離。其次，任何概念的含義都離不開解釋。在解釋方法上，與刑法條文解釋一樣，規(guī)范性文件的概念用語也要堅(jiān)持體系性理解。如前指出，《指導(dǎo)意見》 第14條明確了惡勢(shì)力系組織的含義后，第15條又專門規(guī)定了惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的概念和特征。《惡勢(shì)力意見》第4條在規(guī)定惡勢(shì)力概念同時(shí)，第11條專門重申惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)含義。如果認(rèn)為惡勢(shì)力必須具有組織性，系犯罪集團(tuán)，那么上述規(guī)定不僅難以協(xié)調(diào)，也面臨體系性矛盾。

在語義上，“組織”一詞既可以擴(kuò)張解釋，也可以限制使用。如果采取擴(kuò)張解釋，犯罪團(tuán)伙也不妨可以理解為一種犯罪組織；相反，如果采取嚴(yán)格限制立場，犯罪團(tuán)伙只有達(dá)到犯罪集團(tuán)或有組織犯罪的程度，才可稱之為“有組織性”。前者概念多為社會(huì)民眾使用，專業(yè)領(lǐng)域多用后者狹義的稱謂。《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》將惡勢(shì)力性質(zhì)表述為“組織”“違法犯罪組織”，系廣義的稱謂，偏離了“組織”的專業(yè)慣常意義，不能將其與犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織中的“組織性”等同理解。就概念表達(dá)的科學(xué)性而言，該做法有失嚴(yán)謹(jǐn)，日后有必要修改完善。

（四）“惡勢(shì)力”的解釋立場與方向

司法實(shí)踐中，由于對(duì)中央掃黑除惡精神把握不準(zhǔn)和《指導(dǎo)意見》的理解偏差，有的地方或部門對(duì)惡勢(shì)力認(rèn)定機(jī)械地采取“三人三次的標(biāo)準(zhǔn)”，即只要三人以上共同故意實(shí)施《指導(dǎo)意見》規(guī)定的三次惡勢(shì)力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)，就認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪。有的地方甚至出現(xiàn)將三人以上共同實(shí)施三次搶奪罪認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪的極端做法?！稅簞?shì)力意見》頒布后，這種不正確的做法有望在一定程度上改善，但其中反映的對(duì)惡勢(shì)力本質(zhì)理解錯(cuò)位的問題不能忽視。結(jié)合《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》的規(guī)定，關(guān)于惡勢(shì)力的認(rèn)定，有必要注意以下幾個(gè)方面問題。

第一，關(guān)于“惡”的限制解釋。在法律性質(zhì)上，所有違法犯罪都屬于“惡”，在這個(gè)意義上，任何類型的違法犯罪如果形成勢(shì)力時(shí)，都屬于惡勢(shì)力。但這種對(duì)“惡”表面文義的理解并不符合惡勢(shì)力本質(zhì)。作為黑社會(huì)性質(zhì)組織雛形或“進(jìn)化”前階段的惡勢(shì)力犯罪，與黑社會(huì)性質(zhì)組織具有相類似的本質(zhì)，即必須體現(xiàn)出與政府對(duì)社會(huì)有效管理控制對(duì)抗的先兆。具體來說，惡勢(shì)力違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)逞強(qiáng)爭勝、在社會(huì)上爭奪影響力、在一定區(qū)域或者行業(yè)謀求控制或勢(shì)力范圍、打擊競爭對(duì)手、插手民事經(jīng)濟(jì)糾紛的屬性。如果行為人特別是糾集者主觀上沒有上述違法犯罪目的，行為在客觀上也不體現(xiàn)上述性質(zhì)，只是單純實(shí)施搶奪、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索等違法犯罪行為，即使行為由多人共同多次實(shí)施，也只是成立一般性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙、共同犯罪或犯罪集團(tuán)，不能拔高認(rèn)定為惡勢(shì)力?！吨笇?dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)成立惡勢(shì)力需要“為非作惡，欺壓百姓”的規(guī)定，以及《惡勢(shì)力意見》第5條將單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等違法犯罪活動(dòng)排除在惡勢(shì)力之外的規(guī)定，都是基于此考慮。

第二，惡勢(shì)力認(rèn)定應(yīng)重視“勢(shì)力”的判斷。完整地把握“惡勢(shì)力”含義，“惡”與“勢(shì)力”兩者皆不能偏廢。惡勢(shì)力認(rèn)定要重視“勢(shì)力”存在與否的判斷，也是司法文件的精神與明確規(guī)定。2009年《會(huì)議紀(jì)要》在界定惡勢(shì)力時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)要“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙”?！吨笇?dǎo)意見》指出，行為要“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織”?？梢妼?duì)于惡勢(shì)力的危害性，現(xiàn)有司法文件既明確了下限，即擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，也規(guī)定了上限，即尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙或者尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。勢(shì)力，顧名思義，是指權(quán)威、權(quán)勢(shì)、實(shí)力。違法犯罪要成為一種“勢(shì)力”，不僅參與者要達(dá)到3人以上，糾集者相對(duì)固定，多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，還需要“經(jīng)常糾集”在一起實(shí)施違法犯罪，即違法犯罪行為要體現(xiàn)“經(jīng)常性”。對(duì)此，《惡勢(shì)力意見》指出：“‘經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng) ’，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之內(nèi)，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，且包括糾集者在內(nèi)，至少應(yīng)有2名相同的成員多次參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。對(duì)于‘糾集在一起’時(shí)間明顯較短，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)剛剛達(dá)到‘多次’標(biāo)準(zhǔn)，且尚不足以造成較為惡劣影響的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力。”相對(duì)于此前的司法文件，《惡勢(shì)力意見》關(guān)于惡勢(shì)力構(gòu)成要件盡可能量化規(guī)定，以提升實(shí)踐認(rèn)定的可操作性，但有必要注意的是：符合上述數(shù)字特征只是成立惡勢(shì)力的必要條件，是惡勢(shì)力成立的最低限度標(biāo)準(zhǔn)，司法人員對(duì)惡勢(shì)力的認(rèn)定應(yīng)立足于惡勢(shì)力的本質(zhì)，對(duì)于行為究竟是否“成勢(shì)”作實(shí)質(zhì)性判斷。惡勢(shì)力犯罪作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，只有在黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展趨勢(shì)的意義上理解認(rèn)定，才算真正把握了該概念的要義。“三人三次的標(biāo)準(zhǔn)”只是對(duì)《指導(dǎo)意見》《惡勢(shì)力意見》的片段性理解，該標(biāo)準(zhǔn)雖簡單明了，易于把握，但并不能提倡。

第三，關(guān)于“惡勢(shì)力”外延的把握。如前指出，1999年《紀(jì)要》和2009年《會(huì)議紀(jì)要》都只是規(guī)定了惡勢(shì)力含義和基本特征，《指導(dǎo)意見》明確了構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪需要的基礎(chǔ)性或慣常性犯罪以及附屬性罪行，即司法實(shí)踐中常稱謂的“7＋×”違法犯罪。如果嚴(yán)格按照《指導(dǎo)意見》規(guī)定，在缺乏基礎(chǔ)性犯罪行為場合，不宜僅根據(jù)附屬罪行認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪。但《惡勢(shì)力意見》對(duì)此出現(xiàn)了模糊化立場：“惡勢(shì)力實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，主要為強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事，但也包括具有為非作惡、欺壓百姓特征，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動(dòng)?！痹撘?guī)定究竟意指基礎(chǔ)性罪行包括“其他違法犯罪活動(dòng)”，還是附屬性罪行可以是“其他違法犯罪活動(dòng)”，不同理解將影響到惡勢(shì)力范圍?？紤]到“掃黑除惡”是當(dāng)前開展的一項(xiàng)專項(xiàng)斗爭，特別是《指導(dǎo)意見》對(duì)基礎(chǔ)性罪行的規(guī)定已相當(dāng)廣泛的情況下，司法人員宜采取限制認(rèn)定立場，不宜隨便超越《指導(dǎo)意見》規(guī)定的7類基礎(chǔ)性罪行認(rèn)定惡勢(shì)力，以免惡勢(shì)力適用漫無邊際地?cái)U(kuò)大。

五、避免黑惡犯罪過度拔高認(rèn)定還需關(guān)注的兩個(gè)問題

1.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與“參加者”范圍的限定。黑惡犯罪的場合，涉案人員往往比較多，特別是公司、企業(yè)涉黑涉惡案件更是如此。對(duì)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和骨干成員應(yīng)依法嚴(yán)懲，并無爭議，存在的問題是：那些在公司、企業(yè)只是從事服務(wù)性、勞務(wù)性工作的人員，能否將其認(rèn)定為黑惡犯罪的“參加者”?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實(shí)施違法犯罪為基本活動(dòng)內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘參加黑社會(huì)性質(zhì)組織’。沒有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的，不應(yīng)認(rèn)定為‘參加黑社會(huì)性質(zhì)組織’?！薄吨笇?dǎo)意見》從主客觀兩個(gè)方面界定“參加”的含義，從理論上講，“參加”的含義似乎已很清晰明了。但是，一旦落實(shí)到具體案件的認(rèn)定，往往產(chǎn)生爭議。比如，甲明知所任職的A公司在正常經(jīng)營的同時(shí)也從事黑惡犯罪活動(dòng)，仍然受雇工作。但甲在A公司從事的只是單純的服務(wù)性、勞務(wù)性工作，也沒有領(lǐng)取額外報(bào)酬。對(duì)于該行為，如果不節(jié)制處罰范圍，對(duì)“參加”采取擴(kuò)大理解，很可能因?yàn)榧字饔^上明知A公司涉黑惡犯罪，客觀上其提供的服務(wù)性、勞務(wù)性工作對(duì)黑惡犯罪的實(shí)施起到了一定幫助和便利，從而認(rèn)定甲構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。這種做法難以認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)模菏紫龋瑥男袨榈纳鐣?huì)危害性及其程度看，相對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和骨干成員的行為，參加行為特別是積極參加之外的“一般性參加行為”的社會(huì)危害性及其處罰必要性要低得多，限定其處罰范圍，是罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法基本原則的要求。單純從事服務(wù)性、勞務(wù)性工作的行為，在性質(zhì)上屬于邊緣性行為，與黑惡犯罪實(shí)施及其造成法益侵害之間的關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪的“參加”行為，明顯有拔高行為性質(zhì)之嫌，在解釋方法上也是不科學(xué)的。其次，現(xiàn)代民主社會(huì)，任何制度建立和實(shí)施都須有人性基礎(chǔ)，刑法也不例外。如果公司、企業(yè)并非以違法犯罪為主業(yè)，行為人在公司、企業(yè)中只是從事勞務(wù)性、服務(wù)性工作，在沒有領(lǐng)取額外報(bào)酬的情況下，將其認(rèn)定為犯罪，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致刑法對(duì)公民基本生存權(quán)的過度排擠，有失人道。2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定：“在具有營業(yè)執(zhí)照的會(huì)所、洗浴中心等經(jīng)營場所擔(dān)任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪?！痹摻忉尡M管是針對(duì)賣淫刑事案件規(guī)定的，但其中蘊(yùn)含的人道主義精神和犯罪認(rèn)定思路，值得借鑒。如前所強(qiáng)調(diào)，黑惡犯罪是個(gè)兼具法律和政治雙重否定性評(píng)價(jià)的概念，相對(duì)于普通犯罪，其處罰范圍更應(yīng)審慎嚴(yán)格，將上述行為排除在黑惡犯罪之外，不僅有助于減少社會(huì)對(duì)抗，也更符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。

2.關(guān)于避免“保護(hù)傘”的過度拔高認(rèn)定。根據(jù)刑法規(guī)定，“保護(hù)傘”只是黑社會(huì)性質(zhì)組織成立的選擇性要件，但深挖和嚴(yán)厲打擊保護(hù)傘，是“掃黑除惡”的應(yīng)有之義和必然要求。〔30〕參見何榮功：《以新理念依法整體推進(jìn)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭》，《檢察日?qǐng)?bào)》2018年2月1日第3版。當(dāng)前司法實(shí)踐有必要重視區(qū)分國家工作人員實(shí)施的貪污賄賂和濫用職權(quán)的行為與黑社會(huì)性質(zhì)組織“保護(hù)傘”界限。比如，甲為某黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者，因涉黑犯罪被起訴，國家工作人員張某接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的請(qǐng)托，非法收受財(cái)物，為其開脫罪責(zé)，徇私枉法。本案中，張某的行為依法成立受賄罪和徇私枉法罪，不能拔高認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”?！氨Ｗo(hù)傘”，顧名思義，應(yīng)如“傘”一樣地提供保護(hù)，行為是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”，要重點(diǎn)考察國家工作人員參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的程度，包括參與的時(shí)間、提供保護(hù)的形式、次數(shù)、力度、深度及是否獲利和非法獲利數(shù)額等，不能因眼下掃黑除惡專項(xiàng)斗爭及要體現(xiàn)對(duì)國家工作人員的從嚴(yán)懲處而過度拔高行為的性質(zhì)。