●熊謀林 劉 任

一、引言：重新認(rèn)識傳統(tǒng)贖刑

贖刑在四千年中華法制史上具有重要地位，從夏朝到大清均以各種方式存續(xù)。然而，贖刑常被看成是司法特權(quán)的象征，尤以“富者得生，貧者坐死，自漢以來，議贖法者皆以此為言”為代表?！?〕參見沈家本：《歷代刑法考》，商務(wù)印書館2016年版，第393頁。鴉片戰(zhàn)爭后，伴隨西方刑事法律的傳播和帝國統(tǒng)治力的衰落，晚清諸士基于“收回法權(quán)”和“變法圖強”而作新律?！?〕參見高漢成：《晚清刑事法律改革中的“危機論”——以沈家本眼中的領(lǐng)事裁判權(quán)問題為中心》，《政法論壇》2005年第5期。最終，以日為師的《大清現(xiàn)行刑律》廢納贖、贖罪而設(shè)罰金，并經(jīng)《欽定大清刑律》取締收贖后徹底廢除贖刑。〔3〕參見懷效鋒主編：《清末法制變革史料》下卷，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第277頁、第472頁；高漢成：《論罰金刑在近代刑法中的確立——以1907年大清刑律草案的相關(guān)規(guī)定為視角》，《政法論壇》2007年第4期。自此，近代刑法得以登堂入室，并一度成為北洋政府和民國時期的重要法律參考，〔4〕參見張國福：《關(guān)于北洋政府援用清末法律的依據(jù)問題》，《法學(xué)雜志》1986年第1期；謝冬慧：《民國刑法的修正與完善之考析》，《刑法論叢》2016年第4期。取而代之的罰金刑成為可獨立適用的刑種?！?〕參見范明辛、雷晟生：《中國近代法制史》，陜西人民出版社1988年版，第129頁以下；張希波：《中華人民共和國刑法史》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第325頁以下。新中國雖聲稱廢六法全書，〔6〕參見田酉如：《彭真與改革開放新時期法制建設(shè)的起步——新中國第一部刑法出臺內(nèi)幕》，《百年潮》2009年第1期。但1979年的《中華人民共和國刑法》仍難免“循前制”和“習(xí)西制”，繼續(xù)將罰金納入當(dāng)代刑法體系。〔7〕參見高銘暄、黃薇：《25年曲折立法路：見證新中國第一部刑法誕生的艱辛》，《國家人文歷史》2011年第7期。

由此看來，現(xiàn)代意義上的罰金刑本是舶來品，而贖刑才是中國傳統(tǒng)刑罰的精髓。遺憾的是，蓋因“不公”和“廢制”所形成的固定思維，清代贖刑及其應(yīng)用在過去百年皆未被深入研究，這成為片面理解或誤解大清乃至整個傳統(tǒng)贖刑的重要原因。因此，要正確理解贖刑，必然繞不開鴉片戰(zhàn)爭前的大清刑事司法，此乃“挖掘和傳承中華法律文化精華，汲取營養(yǎng)、擇善而用”的應(yīng)然選擇?！?〕參見習(xí)近平：《加快建設(shè)社會主義法治國家》，《理論學(xué)習(xí)》2015年第2期。一方面，清承明制，〔9〕參見邱漢平：《歷代刑法志?清刑法志》，商務(wù)印書館2017年版，第585頁。明襲唐律，唐律又承諸朝之精華?！?0〕參見魏源全集編輯委員會：《魏源全集?皇朝經(jīng)世文編?書唐律后》，岳麓書社2005年版，第12頁。另一方面，鴉片戰(zhàn)爭又是中國法律文化的轉(zhuǎn)折點，隨著通商口岸和領(lǐng)事裁判權(quán)在華確立，以及商貿(mào)、傳教和域外文化傳播，西方法制文化逐漸影響著中華法制文化?！?1〕參見李啟成：《領(lǐng)事裁判權(quán)制度與晚清司法改革之肇端》，《比較法研究》2003年第4期。因此，將鴉片戰(zhàn)爭前的贖刑特點梳理出來，不僅以史為鑒可正視聽，還能為反思當(dāng)代罰金刑提供參考。

縱觀既有的贖刑研究，立法層面的研究成果較為豐富，但對其司法適用卻有不少臆斷。對鴉片戰(zhàn)爭前的大清贖刑司法展開實證研究，可客觀評價其適用特點和法制狀況。為此，本文第二部分為大清贖刑基本回顧，主要勾勒出其繼承和發(fā)展軌跡。第三部分為研究資料、編碼、設(shè)計，主要介紹案例的采編和數(shù)據(jù)庫搭建，以及研究議題和方法。第四部分為研究發(fā)現(xiàn)，展示各種涉及贖刑司法的描述和推論分析結(jié)果。第五部分為案例解讀，結(jié)合刑部或皇帝的裁判依據(jù)，解釋贖刑的公正性。第六部分為結(jié)語。

二、大清贖刑的基本回顧

清初比照明律制定《大清律集解附例》，歷經(jīng)四朝初步編成《大清律例》。瞿同祖指出，“律文除涉及官制職稱、貨幣單位和徒罪科刑不同明制，以及少數(shù)律文有修改增刪”外，《大清律例》中各種內(nèi)容基本沿用前朝規(guī)定?！?2〕參見瞿同祖：《清律的繼承和變化》，《歷史研究》1980年第4期。清朝吸收明律“律得收贖”和“例得納贖”后，主要將贖刑分為納贖、收贖和贖罪?！?3〕參見馬建石、楊育棠：《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第195頁。納贖沿襲了明朝例贖中對“有力者照律納贖”的相關(guān)規(guī)定，收贖繼承《大明律》中有關(guān)律贖規(guī)定，贖罪則是將“官員正妻及例難的決并婦人有力者”從明朝例贖中抽離出來單獨規(guī)制?！?4〕參見王新舉：《明代贖刑制度研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2015年版，第179頁。立法體例上，《大清律例》將法典中的應(yīng)贖條款詳列于五刑之后，這更加方便司法者引用?！?5〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書。在贖刑的替換物方面，因做工、運灰等項目在清朝已不再施行，故在編纂《大清律例》時將“運炭、運灰、做工”等字全行刪改。〔16〕同上注，第197頁。

及至乾隆三年（1738年），清廷以《大明律》“納贖諸例圖”為模板，勘修了《大清律例》中的“納贖諸例圖”，并新增了“過失殺傷收贖圖”“徒限內(nèi)老疾收贖圖”和“誣輕為重收贖圖”，〔17〕田濤、鄭泰點校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第47頁。從而使贖刑的適用更為清晰、直觀。與明律相比，《大清律例》中的“納贖諸例圖”則呈現(xiàn)出繼承和發(fā)展的混雜局面?！洞笄迓衫返摹凹{贖諸例圖”承襲的是明律“納贖諸例圖”中有關(guān)“（京）外在”的納贖規(guī)定，但大清的“納贖諸例圖”又涵蓋了收贖與贖罪等本不屬于納贖的內(nèi)容。除適用贖罪的“有力”“稍有力”罪犯可用納米、納谷、做工等方式折銀上繳外，《大清律例》“納贖諸例圖”中的收贖與贖罪只能以銀兩方式繳納。同時，“過失殺傷收贖圖”“徒限內(nèi)老疾收贖圖”和“誣輕為重收贖圖”等特殊情形也只能以銀兩方式贖罪。對比明清兩朝的“納贖諸例圖”可以發(fā)現(xiàn)，清朝有關(guān)“有力”“稍有力”的諸多規(guī)定均直接沿用明朝。以笞二十納贖銀額為例，清朝“納贖諸例圖”和明朝“納贖諸例圖（外在）”中皆規(guī)定為“有力者納米一石或谷二石；稍有力者贖銀四錢五分”。

不過，大清贖刑也發(fā)展出不同于前朝的新類型。一方面，《大清律例》創(chuàng)設(shè)有針對官員犯罪的贖刑制度。清朝將明朝的“罰役”和“贖罪”相結(jié)合，增加了需由皇帝決定的“發(fā)往軍臺效力贖罪”的軍贖制度?！?8〕參見張榮崢等點校：《大清律例》，天津古籍出版社1993年版，第580頁。軍贖源于明朝充軍，〔19〕參見王偉凱：《〈明史?刑法志〉考注》，天津古籍出版社2005年版，第84頁。又與發(fā)遣刑相似，文獻顯示始于康熙時期?！?0〕參見柏華：《清王朝罪犯發(fā)遣新疆制度》，《社會科學(xué)輯刊》2017年第2期。因此，軍贖兼具武官從軍“贖罪”和文官“罰役”等開墾邊疆的雙重特征，故依然是贖刑之列，唯主體特例也?！?1〕參見齊清順：《清代“廢員”在新疆“效力贖罪”》，《清史研究》2001年第3期；周軒：《清代新疆流放人物述略》，《西域研究》1993年第1期。另一方面，《大清律例》對不得納贖而情有可原者，也設(shè)奏聞?wù)堉嫉木柃H制度，并專用于籌款事宜。捐贖始用于順治年間，并在雍正《營田例》和《運籌糧運事例》中成為定制?！?2〕參見魏淑民：《司法?行政?政治：清代捐贖制度的漸進式考察——以乾隆朝江蘇省朱捐贖大案為中心》，《中原文化研究》2013年第5期。

甲午戰(zhàn)爭后，適用近兩百年的《大清律例》因清末修律運動而黯然退場。1910年，新頒布的《大清現(xiàn)行刑律》廢除了贖刑中的納贖和贖罪，改笞杖為罰金，但對收贖稍作改動后予以保留?！?3〕參見吉同鈞：《大清現(xiàn)行刑律講義》，栗銘徽點校，清華大學(xué)出版社2017年版，第31頁。《大清現(xiàn)行刑律》并未就收贖作專門規(guī)定，而是散見于其他條文，但其內(nèi)容與《大清律例》相比仍有所不同。例如，《大清現(xiàn)行刑律》特別規(guī)定“婦人犯罰金罪名”和“犯奸及例內(nèi)載明應(yīng)收所習(xí)藝者”不可贖，〔24〕參見吉同鈞：《大清現(xiàn)行刑律講義》，閆曉君整理，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第3頁。但“老幼廢疾及過失殺傷情可矜者”按律仍可收贖?！?5〕同前注〔23〕，吉同鈞書。及至1911年，清廷公布由岡田朝太郎主持起草的《欽定大清刑律》，這部未能實施的近代刑法廢除了收贖制度，〔26〕同前注〔3〕，懷效鋒主編書，第285頁。從而標(biāo)志著歷經(jīng)四千多年的傳統(tǒng)贖刑徹底消亡?！?7〕參見陳新宇：《〈欽定大清刑律〉新研究》，《法學(xué)研究》2011年第2期。

一言以蔽之，《大清律例》基本延用了夏商周以來的傳統(tǒng)，在贖刑層面上廣泛繼承和發(fā)展了自秦漢以來的律例定制?！?8〕本文初稿對前朝贖刑有詳細(xì)梳理，后因版面需要而刪減，讀者可查閱作者其他成果。一方面，《大清律例》“五刑俱有應(yīng)贖之款”的淵源最早見于先秦，〔29〕參見長孫無忌等：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第5頁；呂利、曹云飛：《秦簡中的贖——睡虎地秦墓竹簡研讀札記》，《山西大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年第5期。且秉承自漢代以來的禁贖對象，〔30〕參見曹旅寧：《張家山漢律贖刑考辨》，《華南師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2006年第1期。并吸收北齊的“重罪十條”和隋唐以來的“十惡”等條文?！?1〕參見李敖主編：《唐律疏議?佐治藥言》，天津古籍出版社2016年版，第313頁以下。另一方面，在適用的犯罪類型上，大清對于過失殺人收贖的規(guī)定至遲可追溯于漢代，〔32〕參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，文物出版社2001年版，第11頁。老幼廢疾和婦人收贖則可見于唐律。〔33〕同前注〔29〕，長孫無忌等書，第34頁。

應(yīng)當(dāng)肯定，大清在保障贖刑公平性上做了諸多努力，極大地彌補贖刑制度的缺陷，主要集中在以下兩點。首先，在贖刑金額上，大清按不同對象設(shè)置了可承擔(dān)的金額。較之漢代以“金”“斤”為單位的巨額贖金，〔34〕同前注〔32〕，張家山二四七號漢墓竹簡整理小組書，第22頁；安志明：《金版與金餅：楚漢金幣及其有關(guān)問題》，《考古學(xué)報》1973年第2期。明律大幅度降低了贖金，〔35〕參見姚旸：《明代贖刑考略——兼論贖刑的納鈔納米之制》，載中國明史學(xué)會編：《明史研究》第8輯，黃山書社2003年版，第55頁。大清更是按不同類型贖銀異制。納贖雖以銀“兩”“錢”計算，但收贖、贖罪一般僅以“錢”“毫”“厘”為單位，這無疑降低了平民用贖的門檻?！?6〕同前注〔17〕，田濤、鄭泰點校書，第47～61頁。其次，大清在吸取明律罰役、納物、折銀贖法不一、難以計算等教訓(xùn)后，〔37〕同前注〔14〕，王新舉書，第184頁。直接規(guī)定低價的折銀制度，進一步提高贖刑的可操作性。雖然仍有較大金額的捐贖，但這并沒有影響廣大平民適用收贖，這正是大清不同種類贖刑相互補充的力證。但問題是，《大清律例》所規(guī)定的“五刑俱有應(yīng)贖之款”是否能在司法中得以運用，以及平民可贖的立法機制是否在實踐中也是如此？這正是本文探索的課題，下文將利用《刑案匯覽》中的案例分析作答。

三、研究資料與設(shè)計

（一）研究素材

《刑案匯覽》已成為研究清代司法的一個重要工具。就海外學(xué)者來說，最著名的應(yīng)該是布迪和莫里斯在1959年摘選、翻譯的190個案例，為觀察《大清律例》在帝國司法中的作用貢獻巨大?！?8〕參見［美］D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995版，第1頁“序言”。國內(nèi)學(xué)者對《刑案匯覽》的研究成果數(shù)量頗豐，〔39〕以“刑案匯覽”為關(guān)鍵詞，“百度學(xué)術(shù)”搜索出177個文獻（搜索日期：2018年1月27日）。但系統(tǒng)研究匯覽案例的文獻相對較少，尤其是開展實證分析的成果更為稀缺。

本文的研究素材為北京古籍出版社2004年出版的《刑案匯覽（三編）》（共四本）。該書涵蓋《刑案匯覽》《續(xù)增刑案匯覽》《新增刑案匯覽》。因主題為鴉片戰(zhàn)爭前的大清帝國刑事司法史，未對以光緒和同治年間案例為主的《新增刑案匯覽》 進行研究。據(jù)張晉藩、林乾介紹，同期的刑案匯編有幾十種，但《刑案匯覽》以案多和跨度長備受推崇?！?0〕參見祝慶祺等：《刑案匯覽（三編）》，北京古籍出版社2004年版，第4頁“序言”。然而，以《刑案匯覽（三編）》（以下簡稱“古籍版”）為分析樣本，討論大清贖刑可能存在兩個不足。一方面，古籍版刪減了“赦款章程，及少數(shù)不涉及具體案例的條款”，《刑案匯覽》和《續(xù)增刑案匯覽》實際所收錄的案例數(shù)量至少比宣稱的“5 600余件”少800余件（見表1）；〔41〕同上注，第1頁“出版說明”。另一方面，《刑案匯覽》主要收錄的是刑部或皇帝等中央機構(gòu)審理的案件，地方司法的一般裁判情況仍有待考證。因此，本文有關(guān)大清贖刑的討論還需繼續(xù)驗證，但在解決未知問題前進行探索還是利大于弊。

（二）資料概覽

表1是本文所研究的案例情況，除33件無法判斷年號的案例以外，《刑案匯覽》和《續(xù)增刑案匯覽》共計4 722件命名的案例。這些案件由說帖、成案、通行、邸抄、集案五部分組成，案例落款的帝號和年號可整理出裁判的年份。其中，前三本《刑案匯覽》共計60卷，完成時間為1834年，裁判的案件橫跨1736～1834年，共計3 560件。第四本中的《續(xù)增刑案匯覽》于1840年完成，收錄1824～1838年裁判的案件，共計1 212件?？傮w來看，四本案例匯編分布較為均勻，各占案例約四分之一。

表1 《刑案匯覽（兩編）》中的案例匯編情況

圖一是根據(jù)裁決時間制作的年度分布圖，圖1-1是涉贖刑案在各年度的頻數(shù)，圖1-2是涉贖案占當(dāng)年度所收案件的百分比。如圖一所示，《刑案匯覽》中的案件主要集中在1810～1834年，1736～1810年和1835～1838年分別只占12.22%、2.77%。因此，匯覽最能反映1810年以后25年內(nèi)的大清司法情況，但其他年份的案例仍可作為參考。圖一兩圖分別顯示，涉贖案件的發(fā)案趨勢與全案數(shù)量基本吻合。除1785年以前有些年份所編案例只有涉贖案件（100%）外，1810年后各年度基本維持在7%左右，這與附錄一按“卷”統(tǒng)計出的贖刑案比例基本持平。

圖一 《刑案匯覽》和《續(xù)增刑案匯覽》中的案件年度分布圖

《刑案匯覽》除卷一專門收錄“贖刑”案件外，大量涉贖案例還散見于他卷，主要以各地都撫、刑司上報刑部或皇帝的咨、奏、題等方式呈現(xiàn)。附錄一是匯覽各卷中的涉贖案分布情況，贖刑案平均占總案的7%（5.5%～9.3%）。除5卷無贖刑案例外，其他70卷（1～24件）內(nèi)均有涉及。如此看來，清代贖刑的適用范圍較廣泛。從案件本身來看，部分收錄的贖刑個案中還包含有先前的“成案”，本文同時對此兩類案例進行采編分析。359個涉及贖刑的案例中，祝鮑編撰的直接案例為331件，先前的比附案例（成案）為28件。成案在律例不符的條件下被賦予法律效力，因此在斷案引證時有法理依據(jù)?！?3〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第6頁“序言”。

（三）變量與編碼

有關(guān)清代匯編案例的研究，學(xué)界已有探索。陳志武等利用清代1732～1895年間《刑科題本》中近五千件命案記錄，對民間借貸雙方的關(guān)系有定量分析。〔44〕參見陳志武等：《民間借貸中的暴力沖突：清代債務(wù)命案研究》，《經(jīng)濟研究》2014年第9期。借助他們的經(jīng)驗，我們先用漢字將匯編中的若干關(guān)鍵變量錄入Excel。然后，借助工具導(dǎo)入Stata軟件，用“encode”命令對案例進行數(shù)據(jù)化處理后，對相關(guān)變量進行結(jié)構(gòu)化編碼（見表2）。除出版信息和裁判時間外，結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)包括案件來源地、人口信息（性別和年齡）、身份地位（官員等）、健康狀態(tài)（廢篤疾等）、犯罪類型（哪類犯罪）、刑罰（五刑等）、贖刑類型（軍贖、收贖、納贖、贖罪）、裁判結(jié)果（是否批準(zhǔn)、批準(zhǔn)方式）等。因部分類別樣本較少，故將相似變量整合在一起。例如，將廢疾與篤疾（5例）歸入“廢篤疾”，精神病與聾啞人（1例）歸入變量“精神病聾啞”。總體來看，匯覽中的贖刑共四種，并以收贖為主。遺憾的是，大量案件未描述贖刑金額，故難以對金額的影響因素展開量化分析。

由于《大清律例》和匯覽中的犯罪名目較為松散且混雜，研究團隊按三步驟分別對各種犯罪進行命名、歸類和整合。第一步，參考匯覽目錄中的命名和案例細(xì)節(jié)，首先歸納出近60個三級犯罪類型，主要根據(jù)目錄中的案例顯著性字段重新命名（附錄二）。同時，對無法從目錄中識別案例類型的，根據(jù)其事實細(xì)節(jié)進行命名，如“兩人踢毽相戲誤踢旁人身死”案定義為“戲殺”?！?5〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第1148頁。相反，《匯覽（一）》將案例“毆死人命減流之犯呈請減罪”歸入贖刑卷內(nèi)，〔46〕同上注，第7頁。該案描述的細(xì)節(jié)被刑部認(rèn)為定性有誤，我們重新將其命名為“斗殺”。第二步，根據(jù)第一步命名后的三級犯罪類型，重新歸類為17個二級分類。例如，“故意傷害致死”和“故意傷害”歸類為“故意傷害致死傷”。同理，“戲殺”“誤殺”“過失殺”“戲殺誤殺過失殺傷人”歸入“戲誤過失致死傷”。第三步，按照第二步歸類后的犯罪類型，參考當(dāng)前的刑法排列規(guī)則，大致歸納為人身安全、違反禮制等7個一級大類犯罪。另有14起涉及程序問題的案件，犯罪事實不詳，故歸入“成案不詳”。

表2 《刑案匯覽（兩編）》中的案例編碼表

（續(xù)表）

大清刑罰體系較為復(fù)雜，匯覽中的涉贖案例既有笞、杖、徒、流、死等五刑，也有軍流、鞭、監(jiān)、枷、發(fā)為奴、革去功名等五刑之外的附加或獨立適用刑罰。與此同時，涉及贖刑的具體刑罰執(zhí)行方式也各有差異，如死刑就有絞、斬、絞監(jiān)候、斬監(jiān)候四種。從整體情況來看，多種刑罰混合使用情況較多。因此，本文采用刑種分別歸納法進行整理，將個案的刑種拆分后分別編碼計數(shù)（1=有，0=無）。例如，“將調(diào)奸之夫兄毆死比例減流”中，案犯被判杖一百，流三千里，則杖刑（=1）和流刑（=1）均有記錄。除62件另、未等處罰不明的案件外，匯覽中有194件是單獨刑罰。剩下103件案例多種刑罰混合使用，主要是杖、徒、流交叉使用或與其他刑罰混用。鞭刑只有2例，且和枷合用，故未對鞭刑單獨歸類。

（四）問題與方法

表2的描述統(tǒng)計已能看出有關(guān)涉贖案件的具體分布，但贖刑是否批準(zhǔn)，以及因何原因未被批準(zhǔn)還無法作答。下文圍繞如下問題展開分析，以期展現(xiàn)出大清贖刑真實的應(yīng)用特征：（1）贖刑主要用于誰？以犯罪主體為核心，贖刑是否僅適用于特定群體，或者是否僅適于特權(quán)階級？（2）贖刑主要用于什么犯罪？以犯罪類型為核心，贖刑是無差別地適用于所有犯罪，還是主要適用于特定輕罪或特定重罪？（3）贖刑主要用于何種刑罰？以刑罰為核心，贖刑是無差別地適用于所有刑種，還是只在輕刑罰上批準(zhǔn)，或重刑罰不批準(zhǔn)贖刑？

在回答上述三個問題的方式上，本文按由簡到繁步驟逐一展開統(tǒng)計分析，并最終用案例裁判理由進行解讀。首先，借助于贖刑數(shù)據(jù)的平均值或百分比進行客觀描述、解釋，用學(xué)生T（Student’ t）檢驗和皮爾遜卡方（Pearson Chi-square）驗證組內(nèi)差異的顯著性，并輔用一元方差（Oneway ANOVA）中的謝夫多組比較（Scheffé Multiple Comparison）檢驗贖刑準(zhǔn)予率存在差異的具體組別。其次，以贖刑是否批準(zhǔn)為因變量，控制皇帝、犯罪類型、性別、年齡、地位、健康、刑罰等諸多因素，建立多元邏輯回歸分析（Multivariate Logistic Regression）模型進行參數(shù)分析。為觀察不同變量的影響，回歸模型在多元背景下逐步展開，從而尋找到影響贖刑批準(zhǔn)與否的核心因素，并進而通過法律內(nèi)和法律外因素的優(yōu)勢比（Odds Ratio）解答大清贖刑公正性。在具體模型安排上，先以所有贖刑案件組合成的整體情況為分析單位，再對收贖案分析，從而比較控制相關(guān)變量后的變化情況。再次，結(jié)合案例內(nèi)容進行分析，通過梳理《大清律例》及匯覽中各案例的裁判理由，解讀描述統(tǒng)計和推論分析產(chǎn)生的真實原因。

四、《刑案匯覽》中的贖刑特征

（一）贖刑種類及準(zhǔn)予

本部分對匯覽中涉及贖刑的種類及批準(zhǔn)情況進行描述。如表2所示，贖刑以道光年間為主（198件，55.15%），乾隆年間最少（10.58%）。在贖刑類型上以收贖為主（304件，84.68%），且表3顯示各皇帝時期均占絕大部分（84.21%～92.11%）。軍贖（7.80%）、納贖（5.29%）、贖罪（0.84%）依次遞減，且表3顯示三朝時期均是如此。

表2顯示贖刑的不核準(zhǔn)率只有29.25%（105件），直接核準(zhǔn)（67.13%）或緩免（0.56%）表示贖刑基本會獲得同意。從表3的具體類型準(zhǔn)予率來看，最高的是軍贖（27件，100%）和贖罪（100%），其他依次是收贖（67.00%）、納贖（61.11%）。納贖較少，重要原因在于《大清律例》限制過多，且可能用收贖替代。如乾隆二十三年（1758年）諭旨：“斬絞緩決各犯納贖之例永行禁止，遇有恩赦減等，其憚于遠(yuǎn)行者，再準(zhǔn)收贖?！薄?8〕趙爾巽等：《清史稿》，中華書局1977年版，第4197頁。贖罪少（3件）與其自身發(fā)案群體“例難的決”較少有關(guān)，匯覽也未發(fā)現(xiàn)有官員正妻犯案涉贖。在不考慮樣本代表性情況下，各時期的軍贖和贖罪均完全準(zhǔn)予，這與《大清律例》中官員發(fā)往軍臺效力贖罪的背景有關(guān)。收贖在道光（160件，70.00%）和嘉慶（69.52%）年間均比乾隆（45.71%）年間高。納贖的批準(zhǔn)有下降趨勢，道光比乾隆年間可能更加慎用納贖。皮爾遜卡方檢驗顯示，道光年間的四種贖刑類型的準(zhǔn)予情況存在顯著差異（10.090，p=0.018），并因此造成整體差異（14.658，p=0.002）。輔以一元方差分析和Scheffé配對比較后發(fā)現(xiàn)，主要原因在于道光年間軍贖和納贖（-0.5，p=0.033）、收贖（-0.3，p=0.075）的核準(zhǔn)率存在差異。

表3 《刑案匯覽》中各時期贖刑類型及準(zhǔn)予情況

（二）贖刑對象及準(zhǔn)予

如表2、表4所示，本小節(jié)對匯覽中贖刑對象及其批準(zhǔn)情況進行描述。從性別來看，男性比女性的贖刑案例多一倍，占所有贖刑案件的65.46%（235件）。從具體類型來看，軍贖、納贖、贖罪只有男性，這與職官犯罪有關(guān)。收贖均適用于男性和女性，且女性（124件，75.00%）準(zhǔn)予情況顯著高于男性（61.93%）。在年齡問題上，涉及老幼贖刑案件共計38件（10.58%），剩下321件均為一般年齡。從贖刑的具體類型和批準(zhǔn)情況看，收贖中十五歲以下的批準(zhǔn)率最高（73.33%）。就身份地位來看，267件（74.37%）案例沒有特殊身份或地位，官員占身份地位的主要部分（56件）。從批準(zhǔn)情況看，官員犯罪主要是軍贖，準(zhǔn)贖率達100%。收贖中有身份地位（25.00%～66.67%）并不比那些沒有身份地位（68.97%）的核準(zhǔn)率高，甚至官員和尊長更低。從健康狀況看，無健康問題的案例共計333件（92.76%），其次是廢篤疾（4.74%）、精神病和聾?。?.51%）。從贖刑類型來看，健康問題主要集中在收贖上，核準(zhǔn)率最高的是精神?。?00%）和篤疾（100%），廢篤的核準(zhǔn)率（41.47%）遠(yuǎn)低于平均水平，另有1例聾啞案未準(zhǔn)贖。

就各組間的差異率來說，除女性的收贖率顯著高于男性以外（T=-2.39，p=0.009），其他可供檢測的組間差異均不顯著。如此看來，有關(guān)清代贖刑造成的司法不公現(xiàn)象并不成立，贖刑在司法運作中還算比較公正。例如，官員犯罪的收贖（50%）低于平均水平，相反奴仆的核準(zhǔn)率為66.67%，甚至沒有任何身份地位的核準(zhǔn)率也維持在69.08%。至于男性官員的軍贖，則是因開發(fā)邊疆而發(fā)往軍臺效力的例制所定，司法本身并無特殊性。三件贖罪案例，皆因特殊事由而依諭旨作贖。因此，本部分的結(jié)論是，除性別差異外，贖刑的核準(zhǔn)情況在各群體不存在差異。

表4 身份地位和健康的贖刑應(yīng)用情況

（三）犯罪類型及準(zhǔn)予情況

如附表2、表5所示，本部分對匯覽中適用贖刑的犯罪類型及其準(zhǔn)予情況進行描述。

表5 犯罪類型及贖刑應(yīng)用情況

可見，贖刑分布較為廣泛，從故意殺人和利用邪教反清，到通奸和自殺未遂等案件均有涉及?？傮w來看，排名前三的犯罪類型是暴力殺傷等人身安全犯罪（以下簡稱“人身安全犯罪”，171件，47.63%）、違反禮制（13.93%）、擾亂司法（11.7%）。從收贖案件的準(zhǔn)予率來看，社會秩序（90.48%）、違反禮制（78.57%）、財產(chǎn)權(quán)利（76.92%）依次最高，最低的是瀆職徇私（0）和國家安全中的謀逆案（0）。官員軍贖之所以全部被核準(zhǔn)（表4），表5顯示主要為瀆職徇私（17件）和違反禮制（5件）。犯罪類型分布顯示，大清贖刑案例并非集中于某一或幾類輕罪，而是對輕重罪均有準(zhǔn)予。甚至連故意傷害致死傷（9件，66.67%）和故意殺人（25件）等重罪都有準(zhǔn)予收贖，只是重罪案的準(zhǔn)予可能性稍低。

整體上看，大清贖刑核準(zhǔn)率較高。表2顯示贖刑準(zhǔn)予率達67.69%，表5顯示的收贖案件準(zhǔn)予率也達67.00%。大類犯罪的T檢驗顯示，人身安全（64.78%，p=0.000）、財產(chǎn)權(quán)利（76.92%，p=0.024）、違反禮制（78.57%，p=0.000）犯罪中核準(zhǔn)率顯著較高，擾亂司法（63.16%，p=0.087）的核準(zhǔn)率仍有可能較高。同理，在具體類型上，人身安全的戲誤過失致死傷（68.49%）和威逼人致死（76.19%），違反禮制的通奸（78.57%）和其他（86.67%）也更容易準(zhǔn)贖。從不同類型的配組比較來看，除擾亂社會和瀆職徇私（p=0.030）外，其他六大類之間差異不明顯。具體類型的百分比比較顯示，雖然人身安全犯罪中的故意殺人比其他類別的核準(zhǔn)率普遍較低，但也只是故意殺人和瘋病殺人的準(zhǔn)予率差異顯著（-64%，p=0.045）。這再次印證大清贖刑有可能適用于各種犯罪，但律例本身對差異起到很大作用。

（四）刑罰種類及準(zhǔn)予情況

本部分通過所贖刑罰及其分布情況進一步解讀大清贖刑。

表6 刑罰種類及贖刑應(yīng)用情況（n=348a）

如表2所示，五刑中涉贖的案件以杖（145件，40.38%）、徒（70件）和流（111件）刑為主，死刑12件（3.34%），笞刑只有1件。五刑之外也有少量涉及，監(jiān)（14件，3.9%）、枷（21件）、奴（21件）、革（7件）。在不同類型的贖刑上，表6顯示收贖在不同類型均最多（57.14%～100%），杖刑中納贖（15件）和流刑中軍贖（23件）次之。

就贖刑的整體準(zhǔn)予情況來看，表6顯示準(zhǔn)予率最高的是被判杖刑的案件（85.21%），其次分別是枷（80%）、徒（75.36%）、流（75%）案例。T檢驗顯示，死刑和發(fā)為奴顯著（p=0.000）不容易（壓根不）被核準(zhǔn)，而杖、徒、流（p=0.000）、枷（p=0.002）顯著地更容易核準(zhǔn)贖刑。從具體類型來看，軍贖和贖罪是否準(zhǔn)予不受徒、杖、流刑罰的影響（均為100%）。納贖只批準(zhǔn)了杖刑（73.33%）和革刑案例（100%），1個笞案未準(zhǔn)納贖。收贖案件中，準(zhǔn)予率最高仍然是杖刑（85.95%），其次分別是徒（75.56%）、流（68.67%）、枷（80%），上述四類均顯著地更容易準(zhǔn)予贖刑。死刑和發(fā)為奴的收贖準(zhǔn)予率顯著低于徒、杖、流、枷刑。縱觀以上描述統(tǒng)計，可以發(fā)現(xiàn)鴉片戰(zhàn)爭前的清朝贖刑所對應(yīng)的刑罰體系異常發(fā)達。

因此，就前文提出的三個問題來說，描述統(tǒng)計給出了答案。首先，大清贖刑司法適用較為公正。除軍贖和納贖、贖罪適用于特殊群體外，贖刑的主要角色收贖并不存在群體差異，而是公平地適用于《大清律例》所規(guī)定的犯罪人。其次，贖刑適用于輕重不同的犯罪類型。即使較為嚴(yán)重的故意殺人案仍可適用收贖，但真正的謀逆案因“十惡”等規(guī)定而不準(zhǔn)贖。最后，贖刑主要以徒、流、杖刑為主。除軍贖、納贖、贖罪不涉及死刑或笞刑外，收贖仍有可能適用于各種刑罰，但匯覽中死刑案例都未被準(zhǔn)予贖刑。這說明贖刑并不是免死制度，從而足以否認(rèn)“富者得生，貧者坐死”，并充分肯定清代贖刑的整體公平性。

（五）多元邏輯回歸分析

上述描述統(tǒng)計僅為匯覽中各變量基本特征，綜合考慮多種因素后是否仍然成立還有待檢驗。為此，本部分準(zhǔn)備了5個多元邏輯回歸分析模型，前四個為贖刑整體的逐步回歸分析模型，第五個模型僅對收贖的影響因子進行評估。在多元分析背景下，最可靠的模型解讀應(yīng)當(dāng)是模型四和模型五。前述分析中顯示軍贖和贖罪的核準(zhǔn)率為100%，控制贖刑種類并沒有意義，故僅對贖刑整體和收贖展開多元分析。死刑全部不核準(zhǔn)，笞刑只有1例，單獨考察并無意義。有關(guān)軍贖和贖罪的解釋，將在接下來案例分析部分予以討論。

就贖刑整體和收贖來說，表7顯示有利于提高贖刑準(zhǔn)予率的顯著公因子是杖刑（優(yōu)勢比＞4.587，p=0.000）、精神病聾?。▋?yōu)勢比=147.185，p=0.002）和婦女（優(yōu)勢比＞1.973，p＜0.05）。雖然模型中將聾啞和精神病歸入一類，但由于聾啞只有1例不贖，故整體上并未降低精神病對準(zhǔn)贖的積極作用。就收贖來講，發(fā)為奴基本不可能贖（優(yōu)勢比=0.059，p=0.000），這與其屬性相符。官員從整體上看的確更容易被準(zhǔn)贖（優(yōu)勢比＞2.201，p＜0.05），但這主要源于軍贖或贖罪的影響。在排除二者后的收贖（模型五）中，官員的身份地位優(yōu)勢不再起作用（優(yōu)勢比=1.671，p=0.617）。模型一、模型三顯示，嘉道年間的贖刑準(zhǔn)予概率均是乾隆年間的2倍以上，模型四、模型五對比后給出的原因是嘉道時期更易準(zhǔn)予收贖（優(yōu)勢比＞3.167，p＜0.05）。至于究竟何種原因?qū)е?791年以后顯著地提高了收贖的核準(zhǔn)率，尚需更多證據(jù)予以說明。

表7 贖刑核準(zhǔn)影響因素的多元邏輯回歸分析（Odds Ratio）

模型中的顯著影響因子及其參數(shù)表達過于復(fù)雜，故特別報告了不同時代各控制變量在準(zhǔn)予率上的百分比。如表8所示，贖刑核準(zhǔn)率差異基本與模型分析結(jié)論相似。例如，表7模型一顯示的違反禮制（優(yōu)勢比=2.115，p=0.059）和擾亂社會秩序犯罪（優(yōu)勢比=3.899，p=0.034）的核準(zhǔn)率比人身安全犯罪稍高，國家安全犯罪（優(yōu)勢比=0.222，p=0.039）更不容易被準(zhǔn)予贖刑。然而，犯罪類型對贖刑整體的影響在控制刑罰、性別、地位、健康后就消失，模型五也有類似現(xiàn)象。與此同時，杖刑和精神病在三朝間的核準(zhǔn)率均是最高，這與表7中的模型二至模型五的結(jié)論一致。官員和無特殊身份的分析結(jié)果也與表7相似，表8中的官員的贖刑核準(zhǔn)率的確比沒有身份的高，但在排除軍贖后的收贖案中，官員核準(zhǔn)率反而更低。

表8 影響贖刑的顯著因子與不同皇帝時期的準(zhǔn)予率

總體來看，表7、表8得出的結(jié)論基本與表2至表6反饋的信息一致。本文的統(tǒng)計分析結(jié)果與《大清律例》的規(guī)定也較為吻合，這充分說明了本文多元邏輯回歸分析的有效性。如此看來，除“十惡”明確規(guī)定不贖以外，準(zhǔn)贖與否的關(guān)鍵并不在于案犯實施了什么犯罪，而在于案犯的性別、健康、年齡等主體因素，以及被判處什么刑罰。

綜上所述，鴉片戰(zhàn)爭前的清朝贖刑體系基本成熟，《大清律例》作用下的刑事司法基本公平。《大清律例》中雖有官員軍贖定制，但老幼廢疾、過失殺人、婦女收贖等規(guī)定都能得到充分運用。贖刑在刑罰分布上呈現(xiàn)出橄欖形狀，主要適用于杖、徒、流等刑罰，笞刑和死刑適用贖刑可能性很小。納贖限制和死刑不贖并沒有給有特殊身份者以司法特權(quán)，相反在“十惡”和“八議”等機制下，皇帝裁決可以充分保障其公平性。數(shù)據(jù)分析無法透徹理解司法裁判的動因，下文將借助于匯覽中的案例，對《大清律例》的司法能動性進行討論。

五、討論與案例解讀：大清贖刑司法的能動性

（一）身份地位與群體解讀

從表4、表7、表8的結(jié)果來看，只有女性的收贖比例顯著高于男性。其他群體雖存在相對差異，但均未達到顯著水平。結(jié)合案例分析如下。

首先，關(guān)于性別差異。女性比男性更易于適用贖刑，這說明女性在立法上具有適用贖刑的優(yōu)先性。主要原因在于《大清律例》以法條形式對女性適用贖刑作了專門的規(guī)定，如“婦人折杖照律收贖”“婦人有力者照律贖罪”等。〔49〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書。

其次，關(guān)于年齡無差異。盡管《大清律例》有針對老幼犯罪適用收贖的規(guī)定，〔50〕同上注，第264頁。但若違背“十惡”之規(guī)定，或不滿足其他條件，依舊無法適用贖刑。例如，同為年幼的李達成殺害長輩之妻案就不能援引“丁乞三仔”案?！?1〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第1455頁。又如，“年雖七十智慮未衰不準(zhǔn)收贖”案，刑部以“仍得擾累鄉(xiāng)愚，既據(jù)該撫聲稱該犯情罪較重”為由不準(zhǔn)收贖?！?2〕同上注，第120頁。

再次，關(guān)于健康差異。匯覽中的案例分析顯示，篤疾與精神病的核準(zhǔn)率達到100%，而廢疾與聾啞的核準(zhǔn)率則相對較低，其中聾啞類案件僅有一例且未獲準(zhǔn)收贖。兩起篤疾案件準(zhǔn)予收贖的原因在于，犯罪人皆經(jīng)官府查驗確認(rèn)篤疾后才按律準(zhǔn)贖，且還有其他因素共同影響。如“篤疾收贖后復(fù)醫(yī)痊仍準(zhǔn)釋放”案，刑部以“惟思老小廢疾收贖及親老留養(yǎng)等項”為由準(zhǔn)予案犯收贖?！?3〕同上注，第121頁。有關(guān)精神病涉贖案共有8起且全部準(zhǔn)予，這是因為該類案犯皆為瘋病殺人者。據(jù)匯覽記載，瘋病殺人者可比照過失殺人律照例收贖，〔54〕同上注，第1188頁。但需判處永遠(yuǎn)鎖錮?！?5〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書，第802頁。廢疾類犯罪準(zhǔn)贖率較低的原因在于以下三點：一是案犯雖有疾病但達不到廢疾標(biāo)準(zhǔn)；〔56〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第1667頁。二是案犯收贖之后再犯，主觀惡性較大；〔57〕同上注，第2176頁。三是案犯罪行情節(jié)較為嚴(yán)重?！?8〕同上注，第484頁（四）。據(jù)“手折準(zhǔn)贖聾啞之人不準(zhǔn)贖”案記載，“查廢疾之中如瞎一目之人，定例有犯軍流徒杖，不得以廢疾論贖。誠以若輩瞻視行動，皆與常人無殊，未便概行幸免，致啟長奸之漸?？趩≈艘鄬贌o妨，動作非折跌肢體可比。是以本部遇有聾啞之人犯案，向俱不準(zhǔn)收贖。”〔59〕同上注，第121頁。由此可以看出，清朝司法對“廢疾者”有著獨到的評價標(biāo)準(zhǔn)，這與當(dāng)代刑法將聾啞人視為從寬處罰要素有所不同。

最后，關(guān)于身份地位無差異可從兩方面解讀。一方面，刑部或皇帝對于官員、宗室、旗人用贖的司法規(guī)制較為嚴(yán)苛。如“宗室負(fù)欠逞兇行毆酌加枷責(zé)”案中，就有“至于富貴勢豪有犯，非平人可比，更需從嚴(yán)”的表述?！?0〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第7頁。在旗人“圖奸孀媳不從折磨逼嫁自盡”案中，嘉慶皇帝更作出“不準(zhǔn)收贖……情殊可惡”的批示?！?1〕同上注，第1995頁。另一方面，刑部或皇帝對相關(guān)案件的主觀評價也能影響贖刑適用。以“宗室之妻悍潑釀命實發(fā)東省”案為例，〔62〕同上注，第8頁（四）。案婦雖為“宗室”，但刑部以“若將流罪收贖在死者之家，未免太慘”為由不予收贖。此外，在道士準(zhǔn)贖一案中，刑部并非因其身為道士，而是在于該案犯“年逾七十”?！?3〕同上注，第2007頁。服刑再犯“徒配成廢復(fù)竊準(zhǔn)贖后犯之罪”案中，刑部僅準(zhǔn)該犯贖其后罪。〔64〕同上注，第100頁。

（二）犯罪類型及其核準(zhǔn)

根據(jù)表5、表7的分析結(jié)果可知，贖刑適用廣泛，散見于各種犯罪。除軍贖主要適用于官員犯罪以外，收贖案例顯示出犯罪行為的危害性與準(zhǔn)贖率成反比。即使是同一類型的案件，也會因罪行不同，導(dǎo)致收贖準(zhǔn)予率出現(xiàn)差異。

第一，國家安全犯罪，包括逆案犯罪和邪教犯罪，基本難以收贖。如“逆案緣坐婦女老疾不準(zhǔn)收贖”案，刑部在判罰時強調(diào)“查劉張氏年逾八旬，兼患癱癥，惟系逆案緣坐，與尋常遣婦不同，應(yīng)不準(zhǔn)收贖”?！?5〕同上注，第437頁。同屬于危害國家安全罪類型的邪教犯罪情況稍好，收贖準(zhǔn)予率為37.5%。3件準(zhǔn)予收贖的案件分別為“旗人覺羅聽從習(xí)教”〔66〕同上注，第86頁（四）。、“婦女習(xí)紅陽教分別實發(fā)監(jiān)禁”〔67〕同上注，第389頁。和“婦女誆稱蛇精附身焚香治病”，〔68〕同上注，第1214頁。刑部作判依據(jù)是婦女和年逾七十，行為危害不大且誠心悔改。5起不準(zhǔn)贖的案件中，主體皆屬依傳習(xí)各項教會名目，屬邪教為從情重之犯。例如，“邪教案內(nèi)遣犯篤疾不準(zhǔn)收贖”案中，刑部以“留于內(nèi)地，誠恐故智復(fù)萌，致滋煽惑之漸”為由不準(zhǔn)收贖?！?9〕同上注，第389頁。

第二，社會秩序類犯罪的核準(zhǔn)率在所有犯罪類型中最高，其原因有以下兩點。首先，在該類犯罪中，犯罪人的社會危害性較小，故準(zhǔn)贖率較高。但對于主觀惡性較大的罪犯，刑部仍會禁止其適用贖刑。如“囤販婦女多人擬流不準(zhǔn)收贖”案，案犯年滿七十本應(yīng)照律當(dāng)贖，但刑部認(rèn)為“該犯囤販婦女多人，分離姑媳母子，情節(jié)嚴(yán)重”?！?0〕同上注，第706頁。其次，秩序類案件中的犯罪人特征扮演著重要角色，在性別〔71〕同上注，第706頁。、健康〔72〕同上注，第2133頁。、年齡〔73〕同上注，第570頁。等因素作用下，準(zhǔn)贖率才顯得相對較高。甚至刑部會對部分因素作擴大乃至類推解釋，如“戀奸藏匿雖未出境即屬拐逃”案，刑部對男性比照“查三與伊氏通奸一案”中的奸婦伊氏，準(zhǔn)其收贖?！?4〕同上注，第719頁。

第三，違反禮制類犯罪的核準(zhǔn)率僅次于社會秩序類犯罪，多為婦女通奸、嫁娶違律等。因罪犯危害性較小，刑部多判處杖、徒類刑罰，從而符合“婦人犯流罪以下準(zhǔn)予收贖”的規(guī)定。但即使如此，匯覽中仍有不準(zhǔn)贖的案例，如“縱奸本夫被殺奸婦目擊不救”案〔75〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第224頁（四）。、“奸婦計誘良婦奸夫強行奸污”案?！?6〕同上注，第1946頁。對于這些主觀惡性較大的罪犯，刑部均不準(zhǔn)其收贖。

第四，人身安全犯罪中的主觀和結(jié)果誘因有重要作用。數(shù)據(jù)顯示，“瘋病殺人”“威逼人致死”“戲誤過失致死傷”三類案件準(zhǔn)贖率相對較高，而“故意殺人”類準(zhǔn)贖率相對較低。有關(guān)“瘋病殺人”類已在健康差異中闡述，此處著重論述其他三類?！洞笄迓衫分袩o針對威逼人致死類犯罪適用贖刑的相關(guān)規(guī)定，21起“威逼人致死”案件中有14起性別為婦女。此類案件的被害人多為自盡，故對案犯處罰不重，從而可以適用婦人照例收贖的規(guī)定。而“戲誤過失致死傷”類案件準(zhǔn)贖率較高的原因在于，法條中有過失殺傷人依律收贖的專門規(guī)定?！?7〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書，第800頁。22起“戲誤過失致死傷”不贖的主要原因在于，刑部認(rèn)為這些案件并非過失，故不能適用過失收贖。如“乳婦壓悶家長幼女身死”一案中，刑部認(rèn)為有殺人嫌疑，故奏請不贖?！?8〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第1446頁。故意殺人類案件性質(zhì)惡劣，行為人主觀惡性較大，刑部或皇帝在判罰時往往從嚴(yán)從重。如“為娼時價買使女從良后勒死”案，刑部以“情殊淫暴”為由不準(zhǔn)贖。〔79〕同上注，第1429頁。與此相反，準(zhǔn)予收贖的故意殺人案多與尊長、婦女殺人等律例規(guī)定有關(guān)。9起準(zhǔn)贖案件或因年逾八十，〔80〕同上注，第119頁?；蛞蜃孕型栋盖椅丛斐蓢?yán)重后果，〔81〕同上注，第850頁?；蛞驄D女且為從犯。〔82〕同上注，第223頁（四）。另外，在“謀殺妻系他人起意本夫為從”案中，刑部按故殺子孫律判徒而照律準(zhǔn)贖。〔83〕同上注，第817頁。同理，“繼母殺前妻之子圖賴人”案，〔84〕同上注，第271頁（四）。刑部以其“系婦人，照律收贖。”〔85〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書，第806頁。

第五，瀆職徇私犯罪得贖的原因主要在于軍贖。軍贖的適用范圍和準(zhǔn)贖比例，與收贖、納贖形成了鮮明對比。適用軍贖的案犯全部為在職或免職官員，犯罪行為多為瀆職徇私，玩忽職守。刑部雖請旨判其軍贖，但決定權(quán)在皇帝手中。如“知縣濫刑無辜又押斃一命”案，刑部以玩忽職守為由，請旨將其發(fā)往新疆效力贖罪?！?6〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第2238頁。軍贖的準(zhǔn)予以皇帝下諭旨為前提，這完全可以避免司法不公。與收贖相比，軍贖并非優(yōu)待，而是以儆效尤、從重判罰的制度。刑部認(rèn)為官員犯罪若僅照例革職的話，“未免輕縱”且“不足蔽辜”?！?7〕同上注，第459頁、第636頁、第290頁（四）。與贖刑象征司法特權(quán)的傳統(tǒng)認(rèn)知相反，對于官員適用收贖的規(guī)制堪稱苛刻。如“把總隨同吏目濫責(zé)賊犯致斃”〔88〕同上注，第2234頁。和“征收洋錢不即易銀以致傾折”〔89〕同上注，第74頁（四）。兩案，案犯皆年滿七十，但刑部仍不準(zhǔn)其收贖。

雖然《大清律例》有“文武官革職有余罪及革職后……，俱照有力者納贖”等條款，〔90〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書，第197頁。但司法實踐把關(guān)甚嚴(yán)。6起官員涉及的納贖案件中，有4起因行為極其惡劣而被刑部禁止準(zhǔn)贖。如“大員督師不力失察兵丁吸煙”案，提督劉榮慶“廢弛營務(wù)……傷亡兵弁”，刑部決定“年逾七十不準(zhǔn)納贖”?！?1〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第404頁。兩起準(zhǔn)贖案件因危害性較小才被批準(zhǔn)納贖。如“稅員征收不足照律追賠治罪”案，征稅不足是由口外牲畜瘟災(zāi)所致，而非侵挪入己，且于案發(fā)后一年限內(nèi)全數(shù)完繳，因而得以適用納贖?！?2〕同上注，第371頁。由此可推論，清朝雖在法律中有優(yōu)待官員的納贖規(guī)定，但司法層面除個別情有可原外一般不予準(zhǔn)贖。

（三）刑種廣泛與刑罰差異

從表6、表7的刑罰分析結(jié)果看，案件數(shù)量和準(zhǔn)贖率在五刑中呈明顯的橄欖形分布。即杖刑、徒刑和流刑的案件數(shù)和準(zhǔn)贖率相對較高，笞型基本不涉及贖刑，而死刑準(zhǔn)贖率為零。結(jié)合《大清律例》和匯覽案例，大致可歸納出如下原因：

第一，笞刑案件數(shù)量較少的原因在于法律規(guī)定、案件簡單、刑罰較輕。首先，笞刑在《大清律例》中出現(xiàn)的次數(shù)也相對較少，其在立法層面上的適用范圍遠(yuǎn)不如其他刑罰?！?3〕以四庫全書版《大清律例》為樣本，對五刑進行關(guān)鍵字檢索，發(fā)現(xiàn)414個“笞”字，2 113個“杖”，1 242個“徒”，863個“流”，686個“斬”，634個“絞”。其次，匯覽所收錄的案件，多為地方層報中央的重大疑難案件。既然是呈報中央的重大疑難案件，其量刑可能較重，且難以決斷。以“笞”為關(guān)鍵字進行檢索，匯覽中適用笞刑的案件數(shù)量遠(yuǎn)少于其他刑罰?！?4〕《匯覽》中五刑字?jǐn)?shù)分別為，193個“笞”，4 873個“杖”，5 344個“徒”，4 036個“流”，3 109個“斬”，4 415個“絞”。最后，笞刑本身較輕，相比其他較重刑罰而言，適用贖刑的意義不大。這就解釋了為什么匯覽中僅有“雇倩入場代作詩文聯(lián)號頂替”一案，涉及笞刑用贖?！?5〕同上注，第37頁（四）。

第二，立法限制和司法定性導(dǎo)致死刑涉贖案件量少和準(zhǔn)贖率為零。首先，“十惡”不贖自隋成定制以來，除非“八議”等奏請準(zhǔn)贖外，其他主體基本不涉及贖刑。其次，《大清律例》規(guī)定適用贖刑的前提主要為犯流罪以下?！?6〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書，第264頁。法條中雖有“犯殺人應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁”的規(guī)定，但依然受年齡（八十歲以上、十歲以下）、健康（篤疾）等前提條件限制?！?7〕同上注。這樣一來，《大清律例》就將大多數(shù)的死刑案件排除于贖刑之外，從而造成死刑涉贖類案件數(shù)量稀少。再加上乾隆諭旨，死刑基本不可贖?！?8〕同前注〔48〕，趙爾巽等書，第4197頁。再次，匯覽中的死刑涉贖案件，多被地方錯誤認(rèn)定為過失殺人并處流以下刑罰?！?9〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書，第800頁。然而，刑部卻以“并非耳目所不及”為由將案件性質(zhì)改為斗殺或戲殺，并改判絞斬立決或監(jiān)候?！?00〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第1144頁。最后，適用“奏聞上裁”的案件多被皇帝拒絕。如乾隆四十四年（1779年），四川發(fā)生一起九歲幼童毆斃人命的不準(zhǔn)贖案，理由是“九歲幼童既能毆斃人命，賦性兇悍，不宜矜宥”?！?01〕同上注，第91頁。

第三，相較于枷、革去功名類犯罪，附加刑中只有發(fā)為奴類犯罪中的“子婦仆婦干犯誣告酌量官賣”案準(zhǔn)贖。該案用贖的原因在于，“聽從黃瑞唆使，捏稱伊主拉奸情事相仿，且該氏到官即行供明”為由，刑部準(zhǔn)贖并附加變賣為奴?！?02〕同上注，第1803頁。與之相對應(yīng)，其他發(fā)為奴案多將案犯發(fā)邊配防，這類案件因主體惡性較大，通常無法適用贖刑。如“犯母溺愛致子殺父尤復(fù)不報”案，刑部以該案犯實屬昧大義而縱惡逆為由，不準(zhǔn)其收贖且發(fā)駐防為奴。〔103〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第1341頁。又如“逆案緣坐婦女老疾不準(zhǔn)收贖”案，案犯雖年逾八十且身患癱癥，但因系逆案緣坐，刑部批示應(yīng)待該犯病愈后發(fā)配。〔104〕同上注，第437頁。

（四）案例總評

本部分用群體和身份地位、犯罪類型和刑罰解讀大清贖刑的應(yīng)用情況，案例梳理和數(shù)據(jù)分析的結(jié)論基本一致。總體上來看，大清贖刑司法很大程度上遵從了《大清律例》的相關(guān)規(guī)定，這是大清立法和司法成案所取得的成就之一。刑部和皇帝在司法裁判中，高度重視犯罪人的主觀惡性，從而使準(zhǔn)贖與否在整體上做到相對公正。特別說明的是，匯覽中的旗人、宗室和官員在收贖方面并無優(yōu)勢可言，這說明大清贖刑在司法裁判上并沒允許以錢買刑?！?05〕參見郭淑華：《試論我國古代之贖刑》，《政法論壇》1989年第6期；彭寶羅：《論贖刑》，《深圳大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）1990年第2期；陳譚娟：《中國古代贖刑與罰金刑之區(qū)別》，《理論月刊》2005年第10期。

本文并不否認(rèn)旗人和宗室等在清朝初年享有法律特權(quán)，但法律規(guī)定總會因社會變遷而因時制宜。例如，清初規(guī)定：“王以下及宗室……或黜奪人丁，或罰贖銀兩，不擬處死、監(jiān)禁?！薄?06〕楊一凡、宋北平主編：《大清會典》，鳳凰出版社2016年版，第4頁?？滴趿荒辏?722年）十二月初一，雍正諭示宗室覺羅：“皇考至仁至厚，恩篤宗支。凡宗室覺羅，大罪薄懲，小罪寬免，歷年無一人于刑辟者。必不得已，乃令圈禁。”〔107〕《清世宗實錄》第7冊，中華書局1985年版，第46頁。然而，到清朝極盛時期，政權(quán)得以鞏固，宗室覺羅和旗人的地位日漸下降，最終出現(xiàn)與漢人幾乎無異的司法審判和同擬斬等規(guī)定?！?08〕參見李艷君：《清代旗人的法律特權(quán)地位》，《蘭州學(xué)刊》2006年第10期。例如，道光五年（1825年）諭曰：“如有釀成命案者，先行革去宗室，照平人例問擬斬絞，分別實緩。”〔109〕《清宣宗實錄》第34冊，中華書局1986年版，第380頁。同時，《大清律例》雖規(guī)定“凡旗人犯罪，笞杖各照數(shù)鞭責(zé)。軍流徒免發(fā)遣，分別枷號”，〔110〕同前注〔13〕，馬建石、楊育棠書，第217頁。但乾隆年間則定例“寡廉鮮恥”者照例發(fā)遣。匯覽中“旗人與宗室之妻通奸”一案中，載有兩例不知廉恥照例杖徒和發(fā)極邊4 000里充軍之例?！?11〕同上注，第431頁（四）。更何況《大清律例》在贖刑適用方面也沒有給宗室覺羅和旗人特殊照顧。

有關(guān)平民難以繳納贖金的質(zhì)疑，仍然可以找到充分證據(jù)否定。12例“奏聞上裁”的死刑不贖案例，說明平民有機會以小額贖金贖死，只是匯覽沒有體現(xiàn)而已。換句話說，即使大清可以贖死，平民也絕不會因為貧富差距而造成“富者生，貧者死”的局面。重要原因在于《大清律例》規(guī)定絞斬的收贖金額僅為五錢二分五厘，過失殺（絞）的折銀也僅為十二兩四錢二分?！?12〕同上注，第57～58頁。匯覽中提及贖銀金額的3例過失殺人案，雖名義上“十二兩四錢二分”作為贖銀，但實際上是具有民事附帶賠償性質(zhì)的追埋銀?！?13〕同前注〔40〕，祝慶祺等書，第1134～1135頁、第1172頁。甚至對于無力繳納贖刑金額的，也可豁免贖刑，這更進一步說明大清司法的靈活性。例如，“被擊馬驚碰斃人命罪坐所由”中，因何云沒錢繳納贖銀，申請豁免而到刑部咨議，直接改為僅王恩長交贖銀即可?！?14〕同上注，第1135頁。此外，“連累杖罪既已援免準(zhǔn)其考試”案中，因王學(xué)詩無力籌措銀兩，刑部免繳贖銀?！?15〕同上注，第229頁。有關(guān)免贖機制并非本文主題，但這至少說明清代贖刑司法并非如想象中那樣糟糕。

六、結(jié)語：大清贖刑中的公正司法

沈家本有言，“第國家立法，但問其當(dāng)于理否耳，茍當(dāng)于理，則法一而已，祗論罪之當(dāng)贖不當(dāng)贖，不能論其人之富與貧”。〔116〕同前注〔1〕，沈家本書。如此看來，沈家本倒希望贖刑制度符合理法公正。然而，他所處的時代決定只能考證到明代以前，更無法對此問題予以證明。本文倒是彌補了史料缺陷，從而否認(rèn)了有關(guān)贖刑會天然地造成司法不公的論斷，至少匯覽涵蓋的案例如此。

大清贖刑作為各種刑罰的替代措施，既將納贖、贖罪、軍贖等多種贖刑運用于有力者和官員犯罪，同時又將收贖運用于平民，從而確保廣大民眾不分貴賤而皆用贖刑。然而，長期以來的贖刑研究主要集中于明朝以前，對大清贖刑的認(rèn)知難免受其影響。本文采用實證的研究方法，嘗試還原一個真實的、動態(tài)的大清贖刑制度?？梢院敛豢鋸埖卣f，鴉片戰(zhàn)爭前的大清贖刑顯示中華法系的固有文明也具有準(zhǔn)現(xiàn)代意義的法治平等。大清贖刑裁判確實做到了“一準(zhǔn)于法”，其司法說理甚至毫不遜色于當(dāng)前。匯覽中的案例統(tǒng)計和解讀，既為讀者展示了贖刑在司法實踐中的普遍性，也展示個案裁判中的特殊性。案例中的評價性語句，體現(xiàn)出司法者在面對比法條更為復(fù)雜的案件時的價值取向。從總體上來看，危害性和惡性程度越大的案件，其贖刑準(zhǔn)予率也就越低，五刑中的準(zhǔn)贖率呈橄欖形分布。贖刑裁判會根據(jù)實際情況在各因素之間進行權(quán)衡，結(jié)合《大清律例》作出能動判決。關(guān)于大清贖刑，至少可作如下重新定位。

第一，《大清律例》中的贖刑立法在繼承和發(fā)展基礎(chǔ)上，通過多樣化的規(guī)定確保其適用廣泛性。一方面，《大清律例》在法典編纂體例上，承繼前朝法律，使其立法精神、體例原則有根可尋，充分秉承了中華法制的優(yōu)良傳統(tǒng)。另一方面，《大清律例》對贖刑條款進行因時制宜的修改，這保證了贖刑在特定時期的適用廣泛性。

第二，大清贖刑體現(xiàn)了傳統(tǒng)儒家法制文化的“恤刑”理念。大清以封建倫理中的仁恤和慎刑為核心，在立法層面確保婦人、老幼廢疾、精神病等弱勢群體適用贖刑的優(yōu)先性，這極大地頌揚了儒家法制的“仁”。在司法層面，刑部和皇帝以犯罪人和犯罪行為為核心，用封建倫理和社會危害性共同評價罪犯的“惡”，德法兼顧而確保贖刑裁判的精準(zhǔn)適用。

第三，大清贖刑體現(xiàn)了傳統(tǒng)封建倫理的禮法特征。一方面，大清司法繼續(xù)沿用自唐律定制以來的“十惡”制度，嚴(yán)格貫徹謀殺尊長等惡逆案及謀反案不贖。另一方面，大清在嚴(yán)格限制死刑用贖的同時，對通奸等違反禮制案件又大用贖刑。

當(dāng)下關(guān)于傳統(tǒng)贖刑的認(rèn)知偏差，無疑制約了用傳統(tǒng)法制文化解決當(dāng)下中國問題的宏偉設(shè)想。因此，要解決當(dāng)前及未來一段時期的罰金司法疑難，必然需要從中國傳統(tǒng)法制豐富的智慧和資源中尋找突破口?！?17〕同前注〔8〕，習(xí)近平文。其關(guān)鍵在于知己知彼，既要深入研究傳統(tǒng)贖刑的精華所在，又要冷靜分析西方罰金制度的背景?！?18〕參見熊謀林：《我國罰金刑司法再認(rèn)識——基于跨國比較的追蹤研究（1945～2011）》，《清華法學(xué)》2013年第5期；熊謀林等：《困境與展望：罰金刑應(yīng)用的中國化研究》，《社會科學(xué)研究》2013年第3期。得益于先前諸多文獻提供的素材，有關(guān)大清贖刑的實證研究才能順利成型。因研究素材所限，作者對結(jié)論持開放態(tài)度，歡迎同仁以史作評。

附錄一 《刑案匯覽（三編）》中的案件分布

附錄二 《刑案匯覽（三編）》中三級犯罪類型的多類整合細(xì)則