李紅豆

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

2012年《刑事訴訟法》第275條增設(shè)了未成年人犯罪記錄封存制度，2018年新修正的 《刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“新刑訴法”）第286條沿襲了2012年《刑事訴訟法》第275條的全部?jī)?nèi)容。作為一項(xiàng)“先試點(diǎn)、后立法”的制度，我國(guó)部分地區(qū)早在2004年即開始了犯罪記錄封存甚至是前科消滅的嘗試。①2004年，河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)法院制定《未成年人前科消滅實(shí)施辦法》，對(duì)初犯、偶犯，且罪行較輕的未成年犯罪人，如果確有悔過表現(xiàn)，遵紀(jì)守法不致再犯新罪的，可由法院作出撤銷前科裁定，出具前科消滅證明書。這是我國(guó)早期司法實(shí)踐對(duì)前科消滅的探索。自2012年《刑事訴訟法》生效以來(lái)，犯罪記錄封存制度在司法實(shí)踐中已經(jīng)實(shí)施六年有余，其實(shí)施效果到底如何，遇到了什么樣的問題，應(yīng)當(dāng)如何改進(jìn)等均是值得研究的重要問題。本文以犯罪記錄封存制度運(yùn)行過程中出現(xiàn)的突出問題為導(dǎo)向，在分析導(dǎo)致這些問題原因的基礎(chǔ)上，嘗試對(duì)進(jìn)一步完善我國(guó)犯罪記錄封存制度提出若干建議，以期更好地發(fā)揮該制度應(yīng)有的保護(hù)未成年人權(quán)益、幫助涉罪未成年人順利回歸社會(huì)的功能。

一、犯罪記錄封存制度在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題

犯罪記錄封存制度自實(shí)施以來(lái)，在促使涉罪未成年人重新融入社會(huì)，避免他們?cè)谇髮W(xué)、就業(yè)時(shí)遭受歧視等方面取得了一定成效，合理地平衡了犯罪損害的公共利益與罪錯(cuò)未成年人的合法權(quán)益。[1]與此同時(shí)，該制度在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了諸多問題，如封存的對(duì)象不統(tǒng)一、封存范圍存在地區(qū)差異、司法機(jī)關(guān)對(duì)封存效力的認(rèn)識(shí)存在差異、封存制度與其他規(guī)定相沖突等，導(dǎo)致其實(shí)施效果欠佳。

（一）封存對(duì)象不統(tǒng)一

司法實(shí)踐中，不同地區(qū)的公安、司法機(jī)關(guān)封存的“犯罪記錄”存在差異，并不統(tǒng)一。有學(xué)者通過互聯(lián)網(wǎng)收集了2015年至2016年全國(guó)范圍內(nèi)的100件未成年人違法、犯罪案件，對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)實(shí)施犯罪記錄封存制度的情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)（見圖1）。

從圖1可知，100件未成年人違法、犯罪案件中，法院對(duì)1件宣告無(wú)罪，沒有進(jìn)行封存，表明樣本中該法院認(rèn)為宣告無(wú)罪的未成年人涉罪案件不屬于封存對(duì)象；檢察機(jī)關(guān)對(duì)11件作出不起訴決定（包括附條件不起訴），其中5件實(shí)施了封存，6件未進(jìn)行封存，樣本中有45.45%的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴決定屬于封存對(duì)象，而54.55%的檢察機(jī)關(guān)持相反觀點(diǎn)，表明檢察機(jī)關(guān)對(duì)不起訴決定是否屬于封存對(duì)象這一問題分歧較大；公安機(jī)關(guān)對(duì)未成年人進(jìn)行治安管理處罰的有33件，封存了12件，未封存21件，樣本中有63.64%的公安機(jī)關(guān)認(rèn)為治安管理處罰的記錄不屬于犯罪記錄封存制度的適用對(duì)象，有36.36%的公安機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)未成年人進(jìn)行治安管理處罰的記錄也應(yīng)進(jìn)行封存，表明公安機(jī)關(guān)對(duì)于治安管理處罰的相關(guān)記錄是否屬于封存對(duì)象的問題存在一定分歧；免于刑事處罰的有2件，封存了1件，表明樣本中司法機(jī)關(guān)對(duì)于免于刑事處罰的案件是否屬于封存對(duì)象存在分歧；判處緩刑、判處5年以下有期徒刑、拘役、管制以及判處附加刑的53件案件中，也有8件未實(shí)施封存。

圖1 100起未成年人犯罪案件中犯罪記錄封存制度實(shí)施情況統(tǒng)計(jì)

以上數(shù)據(jù)表明，司法實(shí)踐中，公安、司法機(jī)關(guān)對(duì)于封存對(duì)象的把握存在分歧，特別是公安機(jī)關(guān)對(duì)未成年人的治安管理處罰是否屬于封存對(duì)象以及檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年人作出的不起訴決定是否屬于封存對(duì)象的問題上分歧較為突出，宣告無(wú)罪的案件、免于刑事處罰的案件是否屬于封存對(duì)象在實(shí)踐中也存在不同觀點(diǎn)。

（二）封存范圍地區(qū)差異大

筆者通過互聯(lián)網(wǎng)、法院內(nèi)網(wǎng)收集了天津、北京、江蘇、浙江等九個(gè)地方關(guān)于犯罪記錄封存制度的實(shí)施細(xì)則，從各地對(duì)封存范圍的規(guī)定來(lái)看，司法實(shí)踐中實(shí)施封存制度存在較大的地區(qū)差異（見表1）。

從表1可知，各地區(qū)均對(duì)犯罪記錄封存制度的封存范圍進(jìn)行了規(guī)定?！短旖蚴懈呒?jí)人民法院未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法（暫行）》規(guī)定，對(duì)于符合封存條件的未成年人犯罪案件信息進(jìn)行封存，明確將減刑、假釋的信息列入封存范圍。該辦法強(qiáng)調(diào)封存的具體內(nèi)容包括未成年人犯罪案件的全部案卷材料、裁判文書及其他案件信息。[2]北京市《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法(試行)》對(duì)封存的范圍進(jìn)行了詳細(xì)的列舉，對(duì)于整個(gè)刑事訴訟過程中形成的有關(guān)未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷、材料與電子檔案進(jìn)行封存。①參見北京市綜治委預(yù)防青少年違法犯罪專項(xiàng)組、北京市高級(jí)人民法院、北京市人民檢察院、北京市公安局、北京市司法局、北京市教育委員會(huì)、北京市人力資源和社會(huì)保障局、北京市民政局、共青團(tuán)北京市委員會(huì)聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法（試行）》。《江蘇省未成年人輕罪犯罪記錄封存工作實(shí)施意見》將犯罪記錄的范圍界定為在偵查開始至刑罰執(zhí)行完畢過程中記錄的全部案卷材料，包括電子檔案，這意味著減刑、假釋材料，偵查記錄，不起訴記錄以及刑罰執(zhí)行記錄等相關(guān)案件信息均應(yīng)封存，不得對(duì)外公開。②參見江蘇省綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組、省法院、省檢察院、公安廳、司法廳、民政廳、教育廳、人力資源與社會(huì)保障廳、團(tuán)省委、省婦聯(lián)、省關(guān)心下一代工作委員會(huì)共同研究制定《江蘇省未成年人輕罪犯罪記錄封存工作實(shí)施意見》。《浙江省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法（試行）》規(guī)定犯罪記錄包括立案、偵查到刑罰執(zhí)行完畢整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中形成的相關(guān)案件材料。③參見《浙江省未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法（試行）》?！稄V東省深圳市未成年人犯罪記錄封存制度實(shí)施辦法》明確將符合新刑訴法第16條規(guī)定的情形納入封存范圍，包括人民法院宣告無(wú)罪的判決。④參見《廣東省深圳市未成年人犯罪記錄封存制度實(shí)施辦法（試行）》。河南省高級(jí)人民法院《關(guān)于落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度的通知》規(guī)定封存的范圍包括紙質(zhì)卷宗和電子卷宗中的收結(jié)案信息登記表、社會(huì)調(diào)查報(bào)告、閱卷筆錄等涉及未成年人犯罪的材料。[3]《四川省檢察機(jī)關(guān)未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法 （試行）》規(guī)定按照審判監(jiān)督程序辦理未成年人案件時(shí)，對(duì)符合封存條件的未成年人犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)封存。⑤參見《四川省檢察機(jī)關(guān)未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法（試行）》?！陡拭C省人民檢察院未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法(試行)》規(guī)定封存的范圍包括所有涉及未成年人犯罪的相關(guān)紙質(zhì)材料和電子文檔記錄。⑥參見《甘肅省人民檢察院未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法（試行）》。

表1 部分地區(qū)犯罪記錄封存制度實(shí)施細(xì)則中關(guān)于封存范圍的統(tǒng)計(jì)

從各地區(qū)司法機(jī)關(guān)實(shí)施犯罪記錄封存制度的情況來(lái)看，其具體做法與新刑訴法、相關(guān)司法解釋以及實(shí)施細(xì)則均有一定距離，甚至存在背離之處。據(jù)廣東省高級(jí)人民法院統(tǒng)計(jì)，轄區(qū)內(nèi)有的法院縮小了犯罪記錄封存的適用范圍，將涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪以及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的未成年人排除在該制度的適用范圍之外。也有部分法院沒有對(duì)符合封存條件的減刑、假釋案件予以封存。[4]由于全省法院案件檔案的電子化工作正在開展，網(wǎng)絡(luò)程序尚不能滿足封存的要求，對(duì)輕罪未成年罪犯的電子檔案全省法院均沒有封存。①參見《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于全省法院機(jī)要保密、檔案管理及輕罪未成年罪犯犯罪記錄封存工作檢查情況的通報(bào)》（粵高法〔2015〕198 號(hào)）。

（三）司法機(jī)關(guān)對(duì)封存效力認(rèn)識(shí)不一

在司法實(shí)踐中，各地區(qū)司法機(jī)關(guān)對(duì)于封存制度的法律效力存在不同的理解與認(rèn)識(shí)，集中體現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)依據(jù)已經(jīng)封存的犯罪記錄對(duì)行為人的后續(xù)犯罪作出不利的評(píng)價(jià)。有學(xué)者分別對(duì)150名偵查人員、檢察人員以及審判人員就犯罪記錄封存制度開展的調(diào)研結(jié)果顯示，有26%的公安人員認(rèn)為該制度的法律后果不明，35.33%的檢察人員與審判人員認(rèn)為該制度的法律后果不明。[5]可見，該制度最突出的問題是犯罪記錄封存后對(duì)司法機(jī)關(guān)的具有何種法律效力不明確，導(dǎo)致實(shí)踐中不同地區(qū)司法機(jī)關(guān)對(duì)待已經(jīng)封存的犯罪記錄的態(tài)度不同。

通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)選取的11件未成年人犯罪案例的裁判文書進(jìn)行分析，可以一窺不同地區(qū)司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度法律效力的認(rèn)定情況（見表2）。

對(duì)于未成年人封存的犯罪記錄是否可以作為法院酌定從重處罰的依據(jù)、是否可以作為認(rèn)定被告人構(gòu)成毒品再犯的依據(jù)等不利評(píng)價(jià)的問題，目前各地法院并未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)、人民法院對(duì)封存的效力認(rèn)識(shí)不一，分歧較大。根據(jù)最高人民法院2013年12月23日頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，前科犯罪為未成年時(shí)實(shí)施的，封存的犯罪記錄不得作為酌定從重處罰的量刑情節(jié)。②《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》三、常見量刑情節(jié)的適用第12條規(guī)定：“對(duì)于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。”該量刑指導(dǎo)意見解決了封存的犯罪記錄不作為量刑情節(jié)的問題。從表2可以看出，司法實(shí)踐中部分法院的做法與封存制度設(shè)立的目的有不符之處，與該量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定也存在相悖之處。

表2 不同法院對(duì)犯罪記錄封存制度法律效力的認(rèn)定情況

有的法院將公訴機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家規(guī)定查詢到的相關(guān)犯罪記錄作為酌定從重處罰的依據(jù)，如在馬某某招搖撞騙案中，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市水磨溝區(qū)人民法院認(rèn)為被告人馬某某1的前科雖系未成年人犯罪，但是再次犯罪被判處五年有期徒刑以上刑罰，不屬于未成年人犯罪記錄封存制度的適用條件，其前科可以作為酌定從重處罰的量刑情節(jié)。

也有的法院將查詢到的犯罪記錄作為構(gòu)成毒品犯罪再犯的依據(jù)，支持了公訴機(jī)關(guān)的意見，對(duì)被告人從重處罰。如在陸某販賣毒品案中，辯護(hù)人認(rèn)為陸某在2010年5月因販賣毒品罪被判刑時(shí)系未成年人，依法應(yīng)當(dāng)封存犯罪記錄，前科不能作為構(gòu)成毒品再犯的依據(jù)。四川省內(nèi)江市市中區(qū)人民法院以該辯護(hù)意見與法律相關(guān)規(guī)定不符為由，認(rèn)定陸某構(gòu)成毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

綜上可知，司法機(jī)關(guān)在“是否可以依據(jù)已經(jīng)封存的犯罪記錄對(duì)行為人作出否定評(píng)價(jià)”這一問題上存在較大分歧，反映出不同地方的司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪記錄封存制度的法律效力認(rèn)識(shí)存在差異，實(shí)踐做法不一，導(dǎo)致該制度運(yùn)行混亂，不符合該制度平等保護(hù)涉罪未成年人合法權(quán)益的基本要求。

（四）未成年人犯罪記錄的涉密性與審判公開的矛盾

根據(jù)新刑訴法第285條，對(duì)于審判時(shí)不滿18周歲的被告人，實(shí)行不公開審理的原則。審理方式公開與否是以審判時(shí)被告人的年齡為判斷依據(jù)，犯罪記錄封存與否是以犯罪時(shí)行為人的年齡為判斷依據(jù)。這意味著即便未成年人在犯罪時(shí)未滿18周歲，符合犯罪記錄封存的條件，如果在審判時(shí)該未成年人的年齡已經(jīng)超過18周歲，也可以進(jìn)行公開審理。并且，依據(jù)新刑訴法第202條，無(wú)論公開審理與否，案件一律公開宣判。對(duì)于應(yīng)當(dāng)封存犯罪記錄的未成年人，宣告判決均會(huì)公開進(jìn)行，導(dǎo)致后續(xù)封存犯罪記錄的效果大打折扣。

（四）缺乏對(duì)封存制度的監(jiān)督

新刑訴法及相關(guān)司法解釋均未規(guī)定公、檢、法等封存主體實(shí)施封存制度的監(jiān)督措施，不利于封存制度的實(shí)施。2017年，最高人民檢察院出臺(tái)的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》明確了人民檢察院對(duì)于犯罪記錄封存制度的實(shí)施負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，對(duì)于符合封存條件應(yīng)當(dāng)封存而未封存以及相關(guān)單位違法出具未成年人有犯罪記錄等違法情形的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出糾正意見。①《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第93條規(guī)定：“未成年人及其法定代理人向人民檢察院提出或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)封存未成年人犯罪記錄而未依法封存的，或者相關(guān)單位違法出具未成年人有犯罪記錄的證明的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，提出糾正意見，督促相關(guān)部門依法落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度?！钡?，無(wú)論是相關(guān)部門未嚴(yán)格落實(shí)封存制度，還是相關(guān)單位違法出具未成年人有犯罪記錄，都難以避免社會(huì)公眾知曉應(yīng)當(dāng)封存的個(gè)人隱私，對(duì)該涉罪未成年人重新融入社會(huì)無(wú)疑會(huì)造成重大影響。此種情況下，檢察機(jī)關(guān)僅僅“提出糾正意見”對(duì)于督促相關(guān)部門、相關(guān)單位落實(shí)犯罪記錄封存制度的實(shí)際效果十分有限，并且也難以挽回對(duì)未成年人的不良影響。

二、犯罪記錄封存制度在實(shí)踐中出現(xiàn)問題的原因分析

新刑訴法第286條規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度的框架，該框架能夠促使涉罪未成人回歸社會(huì)、重塑自我，對(duì)于引導(dǎo)社會(huì)公眾理性認(rèn)識(shí)未成年人的犯罪行為有積極的影響，有利于保障涉罪未成年人享有就業(yè)、就學(xué)等權(quán)利。[6]然而，該制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行與立法初衷背離之處較多，實(shí)施效果欠佳。究其原因，主要是新刑訴法及相關(guān)司法解釋關(guān)于未成年人犯罪記錄封存制度的立法規(guī)定過于粗疏，對(duì)封存對(duì)象的內(nèi)涵是什么，封存的范圍有哪些，封存之后對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、有關(guān)單位具有什么樣的效力等重要問題沒有明確，雖然各地區(qū)制定了相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，但是細(xì)則規(guī)定存在較大的差異，地方司法實(shí)踐各行其是，造成該制度運(yùn)行上的混亂局面。

（一）犯罪記錄封存制度的適用對(duì)象不明確

《檢察規(guī)則 （試行）》第507條、《法院解釋》第490條明確了未成年人免于刑事處罰和不起訴的相關(guān)記錄應(yīng)當(dāng)封存。但是沒有明確是否可以將“犯罪記錄”擴(kuò)大解釋為包涵未成年人的“違法記錄”在內(nèi)，導(dǎo)致實(shí)踐中封存對(duì)象的不統(tǒng)一。

犯罪記錄封存制度的封存對(duì)象是被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的“犯罪記錄”，從理論上而言，“犯罪記錄”是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員犯罪情況的客觀記載，該制度封存的對(duì)象自然是“犯罪記錄”。[7]但是，近年來(lái)，未成年人刑事司法非犯罪化和非刑罰化的趨勢(shì)十分明顯，有的情況下，未成年人的“違法記錄”被公眾知曉會(huì)帶來(lái)與“犯罪記錄”泄露相當(dāng)?shù)南麡O影響。

（二）犯罪記錄封存制度的適用范圍不清晰

犯罪記錄封存制度在司法實(shí)踐中地區(qū)差異很大，與該制度適用對(duì)象的內(nèi)涵與外延不具體密切相關(guān)。[8]宣告無(wú)罪的相關(guān)信息是否需要封存、共同犯罪中對(duì)犯罪記錄該如何封存等問題，新刑訴法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定。具體到司法實(shí)踐，由于各地區(qū)對(duì)封存范圍的認(rèn)識(shí)不完全相同，對(duì)相關(guān)問題的處理也就存在較大差異。

1.宣告無(wú)罪的相關(guān)信息是否屬于封存范圍不明確

從犯罪記錄封存的對(duì)象來(lái)看，宣告無(wú)罪的相關(guān)信息并不屬于“犯罪記錄”的范疇，但是有的宣告無(wú)罪的判決隱含了對(duì)未成年被告人的負(fù)面信息，讓社會(huì)公眾知悉后也會(huì)對(duì)該未成年人產(chǎn)生歧視的后果，不利于保障其合法權(quán)益。總的來(lái)看，宣告無(wú)罪的判決主要包括以下三種類型：第一，未實(shí)施犯罪行為；第二，雖然實(shí)施了犯罪行為，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪；第三，證據(jù)不足無(wú)法定罪。[9]經(jīng)人民法院依法審理，未成年被告人被宣告無(wú)罪，只能表明其在法律上是無(wú)罪的人，在事實(shí)上該未成年被告人可能是實(shí)施了犯罪行為的人，只是因?yàn)榉缮喜徽J(rèn)為是犯罪或者在法律上達(dá)不到證明其犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)為是無(wú)罪的人。

2012年《刑事訴訟法》設(shè)立封存制度的目的是弱化未成年人被貼上犯罪標(biāo)簽的風(fēng)險(xiǎn)，避免相關(guān)信息對(duì)其未來(lái)生活帶來(lái)不利影響，但是新刑訴法及其司法解釋并未明確將宣告無(wú)罪的案件列為封存范圍，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于封存犯罪記錄范圍的把握出現(xiàn)了地區(qū)差異。對(duì)于普通大眾而言，無(wú)論該未成年人因何種理由被宣告無(wú)罪，該宣告無(wú)罪的判決本身就是能夠證明未成年被告人清白無(wú)罪的憑證，對(duì)相關(guān)信息實(shí)施封存顯得沒有必要。然而，對(duì)于有刑事法律知識(shí)的人而言，宣告無(wú)罪的判決只能表明未成年被告人在法律上被認(rèn)為是無(wú)罪的人，事實(shí)上其可能是實(shí)施了犯罪行為的人，相關(guān)記錄被公眾知曉，也可能對(duì)未成年人造成不利影響。在此種情形下，為切實(shí)貫徹犯罪記錄封存制度，盡可能保護(hù)涉罪未成年人的權(quán)益，封存宣告無(wú)罪的判決又顯得十分必要。

2.未成年人參與共同犯罪的記錄如何封存不明確

未成年人參與的共同犯罪案件可以分為以下兩種情形：第一，未成年人共同實(shí)施犯罪的案件，實(shí)施犯罪行為的人均是未成年人；第二，未成年人與成年人共同實(shí)施犯罪的案件。據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，90%以上的未成年人犯罪案件都是共同犯罪，其中未成年人共同犯罪的占30%，未成年人與成年人共同犯罪的占70%。[10]對(duì)于第一種情形，直接全案封存即可，一般不存在爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中，未成年人參與共同犯罪的常見形式是未成年人與成年人共同犯罪案件，此類案件中，為了更好地保護(hù)涉罪未成年人的合法權(quán)益，避免超期羈押、“交叉感染”等現(xiàn)象的發(fā)生，往往實(shí)行分案審理制度。①分案審理，是指對(duì)于未成年人與成年人共同犯罪的案件，為了加強(qiáng)對(duì)未成年人的特別保護(hù)和兼顧未成年人和成年人各自審理方式的需要，而將未成年被告人與成年被告人分別審理、分別判決的訴訟制度（參見管元梓《未成年人與成年人共同犯罪案件分案審理制度研究——以分案審理模式為視角》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2015年第2期第46-56頁(yè)）。分案審理的成年人與未成年人共同犯罪案件，成年人犯罪的案卷中往往有未成年人的供述等作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)材料，此種情況下如何實(shí)施封存，并無(wú)明確依據(jù)。據(jù)廣東省高級(jí)人民法院統(tǒng)計(jì)，對(duì)于分案審理的成年罪犯與未成年罪犯共同犯罪案件，成年罪犯案卷中往往包含未成年罪犯供述等證據(jù)材料，轄區(qū)內(nèi)大部分法院對(duì)此都沒有封存。[4]此類案件中，如果僅僅封存分案處理的未成年人的相關(guān)案件信息，而對(duì)成年人犯罪信息不進(jìn)行封存，依然可能泄露未成年人犯罪的情況，致使犯罪記錄封存制度封不住相關(guān)信息，有違該制度設(shè)立的初衷。

（三）封存的法律效力模糊

犯罪記錄封存制度的效力是指封存的犯罪記錄對(duì)于保障涉罪未成年人回歸社會(huì)后的求學(xué)、就職等方面的作用以及對(duì)司法機(jī)關(guān)的拘束力。[11]新刑訴法確立的犯罪記錄封存制度強(qiáng)調(diào)對(duì)記載犯罪信息的物理材料進(jìn)行封存，至于已經(jīng)被封存的犯罪信息對(duì)司法機(jī)關(guān)、有關(guān)單位有什么樣的效力并不明確。封存后的犯罪記錄如何使用、如何評(píng)價(jià)以及司法機(jī)關(guān)、有關(guān)單位查詢犯罪記錄作何用途、對(duì)涉罪未成年人有什么樣的影響等問題均沒有法律規(guī)定。

1.犯罪記錄封存對(duì)“有關(guān)單位”的效力不明

根據(jù)新刑訴法286條的規(guī)定，犯罪記錄一經(jīng)封存，相關(guān)犯罪信息即處于保密狀態(tài)，不得向任何單位和個(gè)人提供。例外的情形是“有關(guān)單位”根據(jù)國(guó)家規(guī)定可以進(jìn)行查詢，依法查詢的單位，對(duì)犯罪記錄的情況應(yīng)當(dāng)保密。但是，我國(guó)法律、法規(guī)以及行政規(guī)章中設(shè)置了十分寬泛的從業(yè)資格禁止規(guī)定，據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，全國(guó)層面的從業(yè)資格限制規(guī)定高達(dá)51條之多。[12]這些歧視有罪少年的規(guī)定，直接影響了犯罪記錄封存制度的實(shí)施效果。單位在招聘時(shí)發(fā)放的入職申請(qǐng)表、應(yīng)聘人員登記表等往往要求應(yīng)聘人員填寫“有無(wú)刑事記錄”，并要求填表人承諾“若資料填寫有虛假成分，須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。有的應(yīng)聘人員如實(shí)填寫了自己未成年時(shí)受過的刑事處罰信息，即便該犯罪記錄屬于被封存的，單位也不會(huì)錄用此類有前科的人。例如何某未成年時(shí)曾被判處管制一年，求職時(shí)何某因存在犯罪記錄沒有被用人單位錄取。[13]也有的應(yīng)聘人員填寫自己沒有犯罪記錄，但后來(lái)還是被單位以“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度”為由辭退。②例如劉某未成年人時(shí)被判處刑罰在監(jiān)獄服過刑，2014年11月2日，劉某通過某勞務(wù)派遣公司派遣到某知名外賣平臺(tái)公司擔(dān)任外送員一職，2015年5月1日，三方勞務(wù)派遣關(guān)系結(jié)束，劉某直接與外賣公司簽訂勞動(dòng)合同，擔(dān)任靜安店站長(zhǎng)一職。其與派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同時(shí)“入職申請(qǐng)表”中“有無(wú)犯罪記錄”一欄勾選了“無(wú)”、與外賣公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)“應(yīng)聘登記表”中“犯罪史”一欄也勾選了“無(wú)”。2015年5月20日，外賣公司通過背景調(diào)查發(fā)現(xiàn)劉某之前有刑事案件記錄，遂將劉某辭退。“要提拔時(shí)被發(fā)現(xiàn)‘有前科'遭公司辭退，外賣公司查詢員工犯罪記錄為何違法？”[EB/OL].[2018-02-20].http://news.sina.com.cn/c/2017-07-20/doc-ifyihrwk1412511.shtml.

2.犯罪記錄封存對(duì)司法機(jī)關(guān)的效力不明

新刑訴法第286條規(guī)定了司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以查詢已經(jīng)封存的犯罪記錄。至于查詢到的犯罪記錄在辦案之中如何使用、對(duì)查詢的司法機(jī)關(guān)有什么約束等均沒有進(jìn)一步明確，封存制度對(duì)司法機(jī)關(guān)的效力不明導(dǎo)致實(shí)踐中各地操作不一，地區(qū)差異較大。犯罪記錄封存對(duì)司法機(jī)關(guān)的效力不明主要包括以下三方面：

第一，封存的犯罪記錄是否可以作為構(gòu)成毒品犯罪再犯的依據(jù)不明。犯罪記錄已經(jīng)依法被封存的，不得在之后的案件中作為毒品犯罪再犯的依據(jù)，這樣才符合犯罪記錄封存制度保護(hù)涉罪未成年人的目的。但是《刑法》沒有對(duì)未成年人是否可以構(gòu)成毒品再犯做出明確規(guī)定，新刑訴法也未明確司法機(jī)關(guān)是否可以使用查詢到的犯罪記錄認(rèn)定該行為人構(gòu)成毒品犯罪再犯。

第二，被封存的犯罪記錄是否可以作為構(gòu)成特殊累犯的依據(jù)不明。《刑法修正案（八）》規(guī)定未成年人不構(gòu)成累犯，但是可能構(gòu)成特殊累犯。危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪這三類犯罪的社會(huì)危害性較大，未成年人前后實(shí)施此類犯罪，前罪被封存的，是否可以以犯罪類型特殊為由，援引封存的前罪對(duì)后罪一并評(píng)價(jià)，相關(guān)規(guī)定不明確，司法實(shí)踐缺乏參考依據(jù)。

第三，被封存的犯罪記錄是否可以作為降低追訴標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)不明。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)了辦理?yè)寠Z、盜竊、敲詐勒索案件的司法解釋，對(duì)于行為人多次犯同種或同類犯罪，相應(yīng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)可以降低，即“減半處罰”。如果未成年人實(shí)施上述犯罪，犯罪記錄依法被封存，之后再次實(shí)施上述犯罪，法律及司法解釋沒有明確該封存的犯罪記錄是否可以作為對(duì)其降低追訴標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，實(shí)踐中也存在很大爭(zhēng)議。

實(shí)踐中，公安、司法等機(jī)關(guān)對(duì)涉罪未成年人的犯罪記錄進(jìn)行了封存，對(duì)封存的犯罪記錄卷宗也實(shí)行了專門的管理及查詢制度。①如《天津市高級(jí)人民法院未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法（暫行）》規(guī)定：“檔案管理部門對(duì)封存的案卷材料實(shí)行專人、專柜管理，有條件的法院還可以設(shè)立單獨(dú)的檔案庫(kù)?！北本┦小蛾P(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法(試行)》規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院和司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在其封存的犯罪記錄卷宗封面加蓋‘未成年人犯罪記錄封存'印章等明顯標(biāo)識(shí),并單獨(dú)存放或者建立專門的檔案庫(kù)進(jìn)行封存,實(shí)行專門的管理及查詢制度?！薄墩憬∥闯赡耆朔缸镉涗浄獯鎸?shí)施辦法（試行）》規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立專門的未成年人犯罪記錄封存檔案庫(kù)，并實(shí)行專門的管理及查詢制度。封存的檔案封面應(yīng)加注‘未成年人犯罪記錄封存'字樣?！比欢?，行為人在求職時(shí)甚至入職后，相關(guān)單位可以查詢?cè)撐闯赡耆说姆缸镉涗?，并遵守保密義務(wù)，將查詢到的犯罪記錄作為拒絕錄用或者辭退的理由。司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)辦案需要對(duì)該未成年人的犯罪記錄進(jìn)行查詢，并據(jù)以作出法律上的否定評(píng)價(jià)。形式化的封存導(dǎo)致該制度對(duì)涉罪未成年人的特殊保護(hù)目的難以實(shí)現(xiàn)，法律效力的缺位已經(jīng)是該制度運(yùn)行情況不容樂觀的主要原因之一。

三、犯罪記錄封存制度的完善建議

司法實(shí)踐中，各地實(shí)施犯罪記錄封存制度的封存對(duì)象不統(tǒng)一、封存范圍地區(qū)差異大、司法機(jī)關(guān)對(duì)封存效力認(rèn)識(shí)不一等問題。對(duì)此，可以從完善封存條件、明確封存范圍、明確封存效力以及合理處理審判公開與封存的矛盾等方面改進(jìn)現(xiàn)有制度。最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)會(huì)同公安部、司法部等制定全國(guó)層面統(tǒng)一的犯罪記錄封存制度實(shí)施規(guī)范，更好指導(dǎo)各地區(qū)封存制度的運(yùn)行，充分發(fā)揮該制度教育、挽救涉罪未成年人的功能。

（一）關(guān)于封存對(duì)象的完善

1.將“違法記錄”納入封存對(duì)象

司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)對(duì)于未成年人的治安管理處罰是否屬于封存對(duì)象存在較大分歧，為了解決“部分地方封存，部分地方不封存”的混亂，有必要明確規(guī)定將治安管理處罰等 “違法記錄”納入封存對(duì)象，更好保護(hù)未成年人的權(quán)益。理由如下：第一，將“違法記錄”作為封存對(duì)象，符合犯罪記錄封存制度設(shè)立的初衷。封存犯罪記錄的初衷是避免犯罪信息泄露，防止社會(huì)公眾對(duì)涉罪未成年人產(chǎn)生歧視，幫助未成年人擺脫“有色眼鏡”的評(píng)價(jià)，使其能夠順利回歸社會(huì)。[1]第二，將“違法記錄”作為封存對(duì)象，既能平等保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，又能消除 “封重不封輕”的邏輯矛盾。不封存“違法記錄”將會(huì)有嚴(yán)重的邏輯缺陷，特別體現(xiàn)在未成年人共同犯罪案件中，若只有部分未成年人構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任，其余未成年人被不起訴或者被予以治安管理處罰，如果此時(shí)只封存犯罪記錄，不封存治安管理處罰記錄，構(gòu)成犯罪的未成年人得到制度的保護(hù)，不構(gòu)成犯罪的未成年人反而不在保護(hù)之列，這樣的差別待遇，無(wú)疑是十分不合理的。因此，有必要將“違法記錄”納入封存對(duì)象。

2.將封存制度擴(kuò)大適用于所有未成年人

近年來(lái)，我國(guó)未成年人犯罪情況表現(xiàn)出新的特征，主要表現(xiàn)在：第一，被判處五年以上有期徒刑的未成年人占比較少；第二，我國(guó)青少年犯罪中，未成年犯罪人數(shù)占比少，且逐年減少；第三，不良的家庭環(huán)境成為未成年人犯罪的重要因素?；谝陨峡紤]，犯罪記錄封存制度也需與時(shí)俱進(jìn)，作相應(yīng)的調(diào)整，更好地發(fā)揮該制度保障涉罪未成年人利益的功能。對(duì)此，可以將該制度的封存對(duì)象擴(kuò)大至所有涉罪未成年人的犯罪記錄，理由如下：

第一，被判處五年以上有期徒刑的未成年人占比較少，擴(kuò)大封存制度的適用不會(huì)對(duì)原有制度造成過大沖擊。據(jù)人民法院大數(shù)據(jù)管理和服務(wù)平臺(tái)統(tǒng)計(jì)，2015年1月1日至2016年12月31日，在未成年人犯罪案件中，絕大多數(shù)被判處5年有期徒刑以下刑罰，占比為87.29%，僅極少數(shù)未成年人被判處五年有期徒刑以上刑罰，占12.71。[14]（見表3）

表3 2015-2016年未成年人犯罪案件刑期統(tǒng)計(jì)

第二，近年來(lái)，青少年犯罪中，未成年人犯罪的基數(shù)很小，且逐年降低。自2012年至2015年，我國(guó)不滿18周歲的犯罪未成年人人數(shù)逐年減少，占青少年犯罪總數(shù)的比例在20%左右，且持續(xù)走低。至2015年，全國(guó)法院審理的未成年人犯罪減少到43839人，占青少年犯罪總數(shù)的18.55%，18至25歲青年犯罪人數(shù)為192502人，占81.45%，因此，應(yīng)當(dāng)將懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的重心轉(zhuǎn)移到治理18至25周歲青年犯罪問題上。從“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的核心原則來(lái)看，將可能判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年人納入封存范圍，符合“區(qū)別對(duì)待、懲辦少數(shù)、改造多數(shù)”的要求?？梢姡瑪U(kuò)大犯罪記錄封存制度的適用，既具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，又具備刑事政策前提。

（二）明確封存制度的范圍

1.明確宣告無(wú)罪的案件應(yīng)當(dāng)封存

司法實(shí)踐中，因“犯罪行為不是行為人實(shí)施的”而宣告無(wú)罪的案例極少，通常宣告無(wú)罪是未成年人雖然實(shí)施了犯罪行為，但是在數(shù)額、次數(shù)以及證據(jù)等存在事實(shí)不清或者證據(jù)不足，不符合定罪要求。對(duì)未成年人宣告無(wú)罪，只能說明其在法律上是無(wú)罪之人，如果不封存相關(guān)信息，其違法行為被社會(huì)公眾知悉，存在被歧視的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)明確將宣告無(wú)罪的案件納入封存范圍。如北京市《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法(試行)》第4條規(guī)定：“未成年被告人因事實(shí)不清、證據(jù)不足被宣告無(wú)罪的案件，在偵查、起訴與審判過程中形成的相關(guān)記錄應(yīng)當(dāng)予以封存?！?/p>

圖2 2012-2015年全國(guó)法院審理青少年犯罪情況統(tǒng)計(jì)

2.統(tǒng)一共同犯罪案件的封存方式

2017年最高人民檢察院出臺(tái)的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第84條對(duì)未成年人實(shí)施的共同犯罪案件封存作了規(guī)定，統(tǒng)一了全國(guó)檢察機(jī)關(guān)封存未成年人共同犯罪案件的標(biāo)準(zhǔn)。該指引規(guī)定，對(duì)于未分案處理的未成年人與成年人共同犯罪案件，如果未成年人的犯罪記錄需要封存的，應(yīng)當(dāng)將全案的犯罪信息予以封存。如果對(duì)未成年人犯罪分案處理的，在封存未成年人材料的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在未封存的成年人卷宗封皮標(biāo)注“含犯罪記錄封存信息”，并對(duì)相關(guān)信息采取必要保密措施。

未成年人實(shí)施的共同犯罪案件涉及情況較為復(fù)雜，從充分保障犯罪記錄封存制度實(shí)施效果出發(fā)，筆者認(rèn)為，無(wú)論是否對(duì)未成年人分案處理，應(yīng)當(dāng)在封存未成年犯罪信息的同時(shí)，將成年人的犯罪信息一并封存，如此才能防止未成年人的犯罪信息通過成年人相關(guān)記錄中被泄露，做到徹底封存。對(duì)此，公檢法司等國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)聯(lián)合制定統(tǒng)一的規(guī)范性文件，指導(dǎo)各地區(qū)犯罪記錄封存制度的實(shí)際運(yùn)行。

（三）明確封存制度的效力

未成年人的犯罪記錄一經(jīng)封存，即具有以下效力：第一，涉罪未成年人的犯罪記錄信息處于保密狀態(tài)，相關(guān)犯罪事實(shí)不得向社會(huì)公開，也不得在戶籍、學(xué)生、人事等各種檔案中載明；第二，免除該未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，在入伍、就業(yè)等過程中無(wú)需匯報(bào)自己的犯罪前科，并且可以在“是否具有犯罪前科”一欄中填寫“無(wú)犯罪記錄”。相應(yīng)的，如果被封存犯罪記錄的未成年人本人或者其法定代理人申請(qǐng)為其出具無(wú)犯罪記錄證明的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)出具無(wú)犯罪記錄的證明。第三，司法機(jī)關(guān)根據(jù)辦案需要可以查詢犯罪記錄，嚴(yán)格履行保密義務(wù)，除存在應(yīng)當(dāng)解除封存的事由，不得使用已經(jīng)封存的犯罪記錄對(duì)再次犯罪的行為人作出法律上的不利評(píng)價(jià)。

（四）其他方面的完善

1.合理處理封存制度與審判公開的沖突

根據(jù)我國(guó)新刑訴法的規(guī)定，審理方式公開與否是以審判時(shí)被告人的年齡為判斷依據(jù)，犯罪記錄封存與否是以犯罪時(shí)行為人的年齡為判斷依據(jù)，二者在判斷依據(jù)上存在沖突之處。同時(shí)，公開宣判的規(guī)定可能導(dǎo)致涉罪未成年人的相關(guān)信息有泄露的風(fēng)險(xiǎn)，這與封存犯罪記錄的立法初衷相悖?！堵?lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》規(guī)定：“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免對(duì)其造成傷害”。審理方式公開與宣判方式公開顯然違背了上述規(guī)定。從犯罪記錄封存制度設(shè)立的目的來(lái)看，應(yīng)盡可能對(duì)符合封存條件的涉罪未成年人的犯罪信息進(jìn)行保密。因此，對(duì)于應(yīng)當(dāng)封存的案件，采取不公開宣判的方式能夠盡可能將相關(guān)犯罪信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。與此同時(shí)，對(duì)于符合犯罪記錄封存的未成年人，如果審判時(shí)已經(jīng)年滿18周歲，案件也應(yīng)以不公開的方式進(jìn)行審理，如此才能保證封存制度具有現(xiàn)實(shí)意義。

2.建立犯罪記錄封存的監(jiān)督體系

為保障未成年人犯罪記錄封存制度的有效實(shí)施，必須建立相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)作為我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法對(duì)整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督，其在未成年人犯罪了記錄制度的實(shí)施過程中亦是適格的監(jiān)督主體。[15]經(jīng)未成年人及其法定代理人反映或者檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)國(guó)家機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位存在 “應(yīng)當(dāng)封存而未封存”、“封存內(nèi)容不符合規(guī)定”以及“違法出具未成年人的犯罪記錄”等情形的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出糾正意見。如果情節(jié)嚴(yán)重，侵害到該未成年人的合法權(quán)益，造成嚴(yán)重不良影響的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行行政處分，并且，未成年人及其法定代理人可依法追究相關(guān)人員的民事責(zé)任。上級(jí)檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)違反犯罪記錄封存規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，下級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)改正并書面回復(fù)。

關(guān)于監(jiān)督的方式，可以結(jié)合2015年2月27日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組通過的 《深化人民監(jiān)督員制度改革方案》，將犯罪記錄封存制度的實(shí)施納入其監(jiān)督范圍，讓人民監(jiān)督員對(duì)犯罪記錄封存的適用條件、封存范圍等內(nèi)容進(jìn)行檢查、回訪，充分發(fā)揮人民監(jiān)督員的監(jiān)督職能，促進(jìn)司法實(shí)踐嚴(yán)格落實(shí)未成年人犯罪記錄封存的相關(guān)工作。

結(jié)語(yǔ)

新刑訴法初步建立了未成年人犯罪記錄封存制度的框架，盡管司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的司法解釋對(duì)封存制度進(jìn)行了部分完善，但是模糊的規(guī)定不具有可操作性，難以發(fā)揮其指導(dǎo)司法實(shí)踐的作用。對(duì)于司法實(shí)踐中封存對(duì)象不統(tǒng)一、封存范圍地區(qū)差異大、司法機(jī)關(guān)對(duì)封存效力認(rèn)識(shí)不一、封存制度與審判公開存在沖突等問題，應(yīng)當(dāng)把宣告無(wú)罪案件納入封存范圍，并且將封存對(duì)象擴(kuò)大解釋為包括“違法記錄”。結(jié)合近年來(lái)未成年人犯罪的新情況，可以將封存制度擴(kuò)大適用于所有未成年人。必要時(shí)，公檢法司聯(lián)合出臺(tái)統(tǒng)一犯罪記錄封存制度實(shí)施細(xì)則，統(tǒng)一未成年人共同犯罪案件的封存方式，明確封存制度的法律效力，構(gòu)建封存制度的監(jiān)督體系，切實(shí)保證未成年人犯罪記錄封存制度發(fā)揮實(shí)效。