摘 要 種類繁多的文學(xué)作品權(quán)屬糾紛案件之中，對(duì)于侵權(quán)的認(rèn)定大多適用同一判斷規(guī)則，即“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則。然而思想/表達(dá)二分法的界限不明使得個(gè)案與個(gè)案之間仍然存在裁判的差異，思想與表達(dá)之間的模糊也造成了實(shí)質(zhì)性相似部分的爭(zhēng)議。本文以個(gè)案為切入點(diǎn)，試論不同的侵權(quán)類型下法院對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 實(shí)質(zhì)性相似 改編權(quán) 借鑒 復(fù)制 剽竊

基金項(xiàng)目：本文系2018年國(guó)家大學(xué)生創(chuàng)新性實(shí)驗(yàn)計(jì)劃項(xiàng)目階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：張昊，浙江大學(xué)城市學(xué)院法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D923.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.026

實(shí)質(zhì)性相似原則作為判定作品是否侵犯改編權(quán)的重要原則被廣泛適用于司法實(shí)踐中。剽竊、復(fù)制等侵權(quán)行為造成侵權(quán)結(jié)果，而實(shí)質(zhì)性相似判斷則反過(guò)來(lái)從結(jié)果入手進(jìn)行作品的比對(duì)，以證實(shí)前述侵權(quán)行為的成立。文學(xué)作品作為一種藝術(shù)形態(tài)，任何的評(píng)價(jià)都帶有讀者主觀的感受，因此實(shí)質(zhì)性相似原則的適用即是把感性的文學(xué)作品之間的相似特征理性化，創(chuàng)制出一項(xiàng)可量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定這些文學(xué)作品是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。

一、實(shí)質(zhì)性相似判斷在改編權(quán)侵權(quán)案件審理中的適用

現(xiàn)階段我國(guó)法院對(duì)于判斷著作權(quán)侵權(quán)成立的一般原則是：實(shí)質(zhì)性相似+接觸-合理抗辯=侵權(quán)成立 ，即將實(shí)質(zhì)性相似判斷和接觸行為作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，而將合理抗辯作為免責(zé)事由。我國(guó)法院一般認(rèn)為，改編是在不改變?cè)髌坊緝?nèi)容的情況下，加入改編權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，使后作既有原作品的印記，又有與原作相異的獨(dú)特觀賞體驗(yàn)的作品改動(dòng)行為?！爱?dāng)原作品對(duì)改動(dòng)后作品的作用僅限于靈感或素材的來(lái)源時(shí)，即‘被使用作品的內(nèi)容雖隱含在新作品中，但與新作品的獨(dú)創(chuàng)性相比已黯然失色，則這種改動(dòng)屬于對(duì)原作的重新創(chuàng)作———自由使用?！?在改編權(quán)侵權(quán)案件中通常存在三種類型，第一種無(wú)權(quán)改編即未經(jīng)授權(quán)的私自改編行為，此種行為既無(wú)授權(quán)，又存在相似性可以很明確地按照侵犯改編權(quán)加以判定;第二種越權(quán)改編即超過(guò)授權(quán)合同改編的范圍，那么超過(guò)部分也可參照無(wú)權(quán)改編的判定;第三種肆意改編即改編內(nèi)容雖在授權(quán)范圍內(nèi)，但罔顧原作者本意，曲解立意（例如原作者在原作品中所稱頌的正面人物經(jīng)改編變成反面人物），此類行為實(shí)質(zhì)上侵犯了保護(hù)作品完整權(quán)。

實(shí)質(zhì)性相似判斷，是司法實(shí)踐中對(duì)于改編權(quán)侵權(quán)界定所必經(jīng)的環(huán)節(jié)，法院根據(jù)案件的具體情況，于各類著作權(quán)爭(zhēng)議案件中運(yùn)用實(shí)質(zhì)性相似原則予以判斷，一些案件中，實(shí)質(zhì)性相似原則作為認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)的實(shí)質(zhì)要件;一些案件中，實(shí)質(zhì)性相似原則也可成為推定“接觸”的佐證。在改編權(quán)侵權(quán)案件中，實(shí)質(zhì)性相似判斷起著更為重要的作用。首先，實(shí)質(zhì)性相似判斷是決定該作品為新作品還是為改編作品的關(guān)鍵，若兩作不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，那么也就不存在改編侵權(quán)行為;若兩作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，則依據(jù)與原作者之間的授權(quán)內(nèi)容和侵權(quán)結(jié)果加以判斷屬于改編權(quán)侵權(quán)糾紛、作品完整權(quán)的侵權(quán)糾紛，或者是單純的合同糾紛。由此可見(jiàn)，實(shí)質(zhì)性相似判斷的意義在于解決司法實(shí)踐中侵犯此權(quán)還是侵犯彼權(quán)的問(wèn)題。

二、中美實(shí)質(zhì)性相似理論制度發(fā)展異同

各國(guó)著作權(quán)法的制定原因各不相同，在法律條文上形成差異。以英美為代表的版權(quán)法體系側(cè)重于著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)性，并不強(qiáng)調(diào)作者的人格內(nèi)容;而以法德為代表的作者權(quán)體系，除了承認(rèn)著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性外，更強(qiáng)調(diào)作者的人格內(nèi)容。 各國(guó)著作權(quán)法產(chǎn)生于不同的法制土壤導(dǎo)致了各國(guó)在司法實(shí)踐中所踐行的實(shí)質(zhì)性相似理論制度的側(cè)重點(diǎn)有所差異。

（一）美國(guó)法上對(duì)實(shí)質(zhì)性相似理論制度的理解

追溯美國(guó)法院50年來(lái)的判例法可以確認(rèn)，法院在確定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的評(píng)判因素有：1.相似的元素組合與序列，2.相似的主角、布景、戲劇的核心與情節(jié)，3.相似的形式，4.相似的主題或題材，5.相似的噱頭，6.相似的故事陳述技巧，7.相似描述元素，如完全相同的攝影方式。 同時(shí)美國(guó)法院針對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的判斷也創(chuàng)建了一系列不同類型的測(cè)試方法：第一類是多適用于非文字性相似作品（例如服裝、設(shè)計(jì)、珠寶、腳本、廣告、玩具等）判斷的整體觀感法，即以普通觀察者對(duì)作品整體的內(nèi)在感受來(lái)確定兩部作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，整體觀感法的優(yōu)點(diǎn)在于綜合考慮了作品這一有機(jī)整體，且部分內(nèi)容之間的特殊聯(lián)系也可以通過(guò)此種方法加以相互印證;第二類是主要適用于計(jì)算機(jī)軟件等技術(shù)性作品的抽象分離法，抽象分離法首先過(guò)濾掉不受著作權(quán)法保護(hù)的其他要素，然后以這些過(guò)濾后的元素為內(nèi)容，判斷爭(zhēng)議作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，其優(yōu)點(diǎn)在于縮小了保護(hù)范圍，更為客觀、精準(zhǔn)，能夠嚴(yán)格遵守思想/表達(dá)二分法的原則;第三類是實(shí)踐中多適用于文學(xué)作品的內(nèi)外測(cè)試法，內(nèi)外測(cè)試法通過(guò)對(duì)外部表達(dá)要素解構(gòu)分析以進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，再以普通人觀感對(duì)作品整體進(jìn)行主觀印象的判斷。

1930年美國(guó)的“尼克爾斯訴環(huán)球電影公司” 一案中，原告指控被告的劇本《科恩和凱莉》抄襲了他的劇本《艾比的愛(ài)爾蘭玫瑰》。兩作都講述了分別在猶太家庭和愛(ài)爾蘭家庭中的一對(duì)年輕情侶在家庭的反對(duì)下沖破障礙獲得愛(ài)情的故事，最終法院判定爭(zhēng)議部分屬于公共領(lǐng)域的范疇而不應(yīng)當(dāng)被版權(quán)法保護(hù)，故被告勝訴。本案中法官主要采用了抽象分離法，他傾向于排除無(wú)關(guān)證據(jù)，只限于實(shí)體問(wèn)題，將爭(zhēng)議作品中被認(rèn)定為是公共領(lǐng)域的內(nèi)容排除在外。在2018年美國(guó)的“坦克斯利訴丹尼爾” 一案中，原告坦克斯利起訴被告丹尼爾的電視劇《帝國(guó)》抄襲了他的電視劇作品《奶油》，兩作都講述了一位非裔美國(guó)人經(jīng)營(yíng)一家音樂(lè)唱片公司的故事，最終法院認(rèn)為該案中的人物原型實(shí)質(zhì)上并不具有一致性和廣泛可識(shí)別的特性（判決中法院認(rèn)為如哥斯拉這類的人物原型才能達(dá)到版權(quán)法意義上的一致性和廣泛可識(shí)別特性）。法院沿用了漢德法官對(duì)于侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，只是拓展了對(duì)“非法復(fù)制”的解釋，即作品的實(shí)際復(fù)制和元素挪用，前者可以理解為對(duì)表達(dá)的復(fù)制，而后者則是對(duì)思想的復(fù)制。法院總體上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一個(gè)一般觀察者的角度來(lái)判斷是否會(huì)認(rèn)為被告復(fù)制了原告作品中受保護(hù)的元素，其他的過(guò)濾項(xiàng)，例如場(chǎng)景、整體的概念和感覺(jué)等僅僅是作為使審判庭得出一個(gè)正確結(jié)論的工具。

整體而言，美國(guó)法上對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似的理解側(cè)重于比對(duì)涉嫌侵權(quán)的受版權(quán)法保護(hù)的部分，而非對(duì)包含未侵權(quán)部分的兩部作品進(jìn)行整體比對(duì)。

（二） 國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似理論制度的爭(zhēng)論

對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)涵在現(xiàn)階段司法實(shí)務(wù)中的應(yīng)用，陳錦川法官在其論文中提出了審判過(guò)程中的共識(shí) ：其一，實(shí)質(zhì)性相似僅指表達(dá)的相似，而表達(dá)的相似既包括字面相似，也包括非字面相似;其二，著作權(quán)只保護(hù)創(chuàng)作者付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的部分，并不包括公共領(lǐng)域的內(nèi)容;其三，作品的完整性并不在于作品的篇幅，即只要該相似部分已足以體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性及作者想要表達(dá)的內(nèi)容即可。

現(xiàn)階段司法實(shí)踐中最普遍適用的判斷方法是三步檢驗(yàn)法。即第一步，確定兩部作品相似之處屬于思想還是表達(dá)，并剔除思想部分，目的在于限縮著作權(quán)法保護(hù)的范圍使其不過(guò)分?jǐn)U張;第二步，確定該相似表達(dá)是原作品獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)還是慣常的表達(dá)，并剔除慣常表達(dá)部分，其目的同樣在于限縮保護(hù)范圍，然而這一階段的內(nèi)容篩選在司法實(shí)踐中并不易被明確界定從而導(dǎo)致了下一階段實(shí)質(zhì)性相似中出現(xiàn)的問(wèn)題;第三步，比較剩下的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在兩部作品中是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。 與美國(guó)法不同，我們?cè)谂袛喔木幮袨橹畷r(shí)，傾向于從整體印象和觀眾體驗(yàn)方面綜合考慮兩部作品的異同，除判斷是否挪用原作品的基本表達(dá)之外，也應(yīng)當(dāng)考慮該表達(dá)在后作中的所占比重。

與此同時(shí)，李楊教授提出了判定改編權(quán)侵權(quán)的“新三步法”，即“來(lái)源事實(shí)認(rèn)定—對(duì)接層分析—侵權(quán)價(jià)值判斷” 。首先將來(lái)源事實(shí)認(rèn)定部分分為對(duì)接觸的判斷和對(duì)證據(jù)性相似的判斷，在第二階段對(duì)接層分析，相當(dāng)于普遍理解上的實(shí)質(zhì)性相似判斷的準(zhǔn)備過(guò)程，通過(guò)兩部作品的“思想/表達(dá)”區(qū)分、保護(hù)/不保護(hù)的表達(dá)劃分以及綜合性表達(dá)的可歸同性分析，為下一步驟“改編侵權(quán)價(jià)值判斷”提供相似性比較的準(zhǔn)備條件。而在第三部分“侵權(quán)價(jià)值判斷”中，就是法院運(yùn)用各類判定標(biāo)準(zhǔn)得出是否侵權(quán)的結(jié)論。

梁志文教授在2015年的論文中也提出了類似的“讀者標(biāo)準(zhǔn)”判斷法 。梁教授認(rèn)為不同的作品有不同的受眾，首先要區(qū)分作品的屬性，再根據(jù)其特有屬性讓不同類型的讀者參與到實(shí)質(zhì)性相似的個(gè)案判斷。若作品針對(duì)的對(duì)象是普通公眾，且獨(dú)創(chuàng)性明顯較高，那么由普通讀者來(lái)進(jìn)行實(shí)際判斷;同樣的，對(duì)象是普通公眾，但獨(dú)創(chuàng)性較低，應(yīng)該由具有特定注意力的讀者來(lái)進(jìn)行判斷;若對(duì)象是有專業(yè)技能的專家，就應(yīng)由有相應(yīng)知識(shí)的專業(yè)讀者加以判斷。馮顥寧教授則在梁志文教授“讀者標(biāo)準(zhǔn)”判斷法的基礎(chǔ)上進(jìn)行了適當(dāng)改進(jìn) ，他認(rèn)為對(duì)于相似判斷中的各個(gè)要素在整體中所占比重應(yīng)當(dāng)達(dá)到一個(gè)動(dòng)態(tài)平衡，應(yīng)當(dāng)據(jù)此綜合考慮影響因素從而確定在個(gè)案中所能適用的合適的視角和方法。張立新教授在其論文中提出了一種實(shí)質(zhì)性相似判斷的補(bǔ)充思路 ，即將完整的作品相似性分割成兩項(xiàng)獨(dú)立的評(píng)判內(nèi)容，其一是對(duì)組成完整作品的各個(gè)“要素”進(jìn)行相似性的判斷，其二是對(duì)各要素之間的“組合結(jié)構(gòu)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷。在該“要素組合法”中，任何一項(xiàng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似均可判定為整部作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

整體來(lái)說(shuō)，我國(guó)學(xué)界對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似的理論研究重視相似性判斷中讀者的作用和作者對(duì)該作品付出勞動(dòng)的程度，更傾向于保護(hù)作者本身的權(quán)利。

三、“實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)”在司法實(shí)踐中的應(yīng)用

筆者對(duì)改編行為的分類如下，首先以是否存在實(shí)質(zhì)性相似為標(biāo)準(zhǔn)，分為借鑒和狹義上的改編行為;其次以改編行為是否受到原作者授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，將狹義上的改編行為分為受著作權(quán)法保護(hù)的改編和侵權(quán)的改編;最后以侵權(quán)人的行為方式為標(biāo)準(zhǔn)，將該具體侵權(quán)行為分為技術(shù)含量較高（非字面）的剽竊類和技術(shù)含量較低（字面）的復(fù)制類。對(duì)不同種類的侵權(quán)行為分類，借此總結(jié)法院對(duì)于不同侵權(quán)行為類型下實(shí)質(zhì)性相似判斷的差異。

（一）實(shí)質(zhì)性相似與借鑒

借鑒，即借他人的言行以作為自己的借鏡、榜樣，借鑒既可能是指單純利用思想而非表達(dá)的行為，也可能是指合理使用。具體表達(dá)上的借鑒，則需考量借鑒內(nèi)容所占的比例，這包括借鑒內(nèi)容在原創(chuàng)作者作品中的所占比例及借鑒部分內(nèi)容在新作品中的所占比例。 合理的借鑒于理于法都是可以接受的，在實(shí)質(zhì)性相似判斷中，借鑒行為極難被判定，有的僅在某一片段中刻意模仿前作中廣為人知的橋段以達(dá)到所謂“致敬”的目的，這種情況下的借鑒屬于合理使用的范疇，因?yàn)椤爸戮础彪m未點(diǎn)明出處但實(shí)質(zhì)上選用流傳度廣泛的作品并不會(huì)使讀者產(chǎn)生誤以為是作品一部分的錯(cuò)覺(jué);另一種則是利用他人作品的主要思想為腳本，加以填充而形成一部新作品，在這種情況下，就需要判定其是否相似。

以“《胭脂扣》訴《胭脂盒》”案為例 ，法院在本案中認(rèn)為：他人亦可基于相同的主線創(chuàng)作出不同的作品，塑造不同的人物形象，表達(dá)不同的作品主題，因此，若兩作品之間并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，那么不被認(rèn)定為是改編?！峨僦小冯m然聲明其脫胎于《胭脂扣》，同時(shí)也使用了男女主人公的姓名、在細(xì)節(jié)處存在相似，但結(jié)合故事主線的抽象性以及作品主題、人物塑造的差異，法院難以認(rèn)定兩部作品在故事主線上的相似屬作品中表達(dá)部分的近似。例如在“《射雕英雄傳》等訴《六大門派》”案中 ，被訴游戲《六大門派》不僅使用了《射雕英雄傳》中的人物名稱，同時(shí)使用了原作者附加在人物名稱之上的特殊情節(jié)，故被認(rèn)定為侵權(quán)而非借鑒。而回到《胭脂盒》一案中，兩部爭(zhēng)議作品，從作品主題來(lái)看，一部樂(lè)觀，一部消沉;從對(duì)男主人公的個(gè)性塑造來(lái)看，一部勇敢果斷，一部?jī)?yōu)柔寡斷。對(duì)于主線情節(jié)，事實(shí)上身份地位不同的兩人相遇相愛(ài)，因家庭阻撓，為愛(ài)殉情的故事很難說(shuō)其具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，如果替換男女主人公的姓名，一般讀者并不會(huì)認(rèn)為這兩部作品有何相似之處，在此情況下，脫離故事情節(jié)和人物塑造，僅就主人公姓名和戀人關(guān)系難以形成受著作權(quán)法保護(hù)的作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。即使后作曾有改編前作的意思，但后作實(shí)質(zhì)上已經(jīng)對(duì)作品進(jìn)行了完全的再創(chuàng)作，兩部作品在獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)上體現(xiàn)出了整體性的差異，且相似篇幅在整體作品中所占比重較小，盡管從《胭脂盒》中可以看到《胭脂扣》的影子，但這種印象更多地體現(xiàn)為借鑒而不是演繹。

（二）實(shí)質(zhì)性相似與剽竊

波斯納認(rèn)為“剽竊是一種欺騙性復(fù)制和與不利信賴進(jìn)而與期待相聯(lián)系的欺詐?！?其中是否獲得“信賴”是評(píng)價(jià)剽竊是否成立的關(guān)鍵，對(duì)于一部作品的剽竊，首先會(huì)損害到讀者的利益，讀者基于信賴作出了購(gòu)買作品的行為;其次會(huì)損害到同類競(jìng)爭(zhēng)者的利益，在不公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下產(chǎn)出的剽竊作品同時(shí)也對(duì)文化的傳播起到了消極的作用;最后損害的是被剽竊人的利益，然而被剽竊人并不完全都是受害者。剽竊行為與復(fù)制行為最大的區(qū)別在于剽竊行為屬于“非字面相似”，而復(fù)制行為屬于“字面相似”。剽竊行為在實(shí)質(zhì)性相似判斷的標(biāo)準(zhǔn)中處于傾向于思想的部分，因此會(huì)出現(xiàn)許多諸如公共領(lǐng)域、合理使用部分等混淆項(xiàng)。

以“瓊瑤訴于正案”為例 ，一審法院在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，指出在臺(tái)詞不同而情節(jié)相同存在顯著相似性、關(guān)聯(lián)性的情況下，僅根據(jù)臺(tái)詞表達(dá)來(lái)否定作品之間的相似性，從而作出否定侵權(quán)的結(jié)論，對(duì)原作者而言是不公平的，因?yàn)榕_(tái)詞會(huì)因作者創(chuàng)作風(fēng)格的不同而存在重大差異，而情節(jié)則應(yīng)作為相似性、關(guān)聯(lián)性判斷的基本著眼點(diǎn)。同時(shí)主審法官在本案中也主張了整體觀感在裁判中的重要性，一部文字作品，特別是敘事類文字作品，不應(yīng)該被割裂成分離的元素，即使情節(jié)、人物、場(chǎng)景單獨(dú)看來(lái)都是普通的，但一旦附加其精心設(shè)計(jì)的邏輯順序，作品就顯得獨(dú)特而富有表現(xiàn)力。在本案中，法院對(duì)于瓊瑤主張的21個(gè)情節(jié)的被訴部分，有如下判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一，認(rèn)定為無(wú)獨(dú)創(chuàng)性的公有素材（3/21），不受著作權(quán)法的保護(hù);第二，認(rèn)定為有一定獨(dú)創(chuàng)性的公有素材（9/21），但本案中由于兩作品之間對(duì)于情節(jié)展開(kāi)有差異故不認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性相似;第三，認(rèn)定為有相當(dāng)?shù)莫?dú)創(chuàng)性情節(jié)（9/21），從兩作的情節(jié)安排和要達(dá)成的戲劇目的為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定其構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，受著作權(quán)法保護(hù)。另一方面，法院又對(duì)該21個(gè)情節(jié)的排布順序和邏輯推演進(jìn)行整體比對(duì)，認(rèn)定雖然于正《宮鎖連城》與《梅花烙》在情節(jié)排布上略有差異，但此類順序的細(xì)微變化并不引起其內(nèi)在邏輯和情節(jié)推演上的根本變化?？偠灾?，在整體比對(duì)的過(guò)程中，是否達(dá)成與在先作品相似的觀賞體驗(yàn)應(yīng)當(dāng)成為司法實(shí)踐中判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（三） 實(shí)質(zhì)性相似與復(fù)制

復(fù)制意為仿造原件或翻印書籍等，以思想/表達(dá)二分法的金字塔模型為例，復(fù)制行為主要針對(duì)于作品中傾向挪用表達(dá)的部分，單純的復(fù)制體現(xiàn)在“字面相似”，此類侵權(quán)行為就較為容易判定，使用一般的文字比對(duì)就容易判斷出構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)容和數(shù)量。

以“莊羽訴郭敬明案”為例 ，莊羽在指控郭敬明作品《夢(mèng)》侵權(quán)時(shí)，明確列舉了主要情節(jié)侵權(quán)事實(shí)12處，一般情節(jié)、語(yǔ)句侵權(quán)事實(shí)98處及主要人物侵權(quán)事實(shí)8處。法院在判定一般情節(jié)、語(yǔ)句侵權(quán)事實(shí)時(shí)指出，長(zhǎng)篇小說(shuō)是小說(shuō)中敘事性最強(qiáng)、敘事最復(fù)雜的一種類型，同時(shí)文學(xué)創(chuàng)作又是一種獨(dú)立的智力創(chuàng)造過(guò)程，更離不開(kāi)作者獨(dú)特的生命體驗(yàn)。即使以同一時(shí)代為背景，甚至以相同的題材、事件為創(chuàng)作對(duì)象，盡管兩部作品中也可能出現(xiàn)個(gè)別情節(jié)和一些語(yǔ)句上的巧合，不同的作者創(chuàng)作的作品也不可能雷同。在本案的審理中，終審法院既從整體上分析了主要人物和情節(jié)間存在的實(shí)質(zhì)性相似，也從局部分析了語(yǔ)句與語(yǔ)句之間單純的文字性復(fù)制。由此可見(jiàn)，對(duì)于技術(shù)含量較低的文字性復(fù)制，司法實(shí)踐中一般從質(zhì)和量?jī)煞矫婵紤]，既要考慮被復(fù)制的內(nèi)容在作品整體中體現(xiàn)的重要性，也要考慮相似性的語(yǔ)句是否普遍存在，本案中由于該單純的文字性復(fù)制行為已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)程度的比例，故可以認(rèn)定為侵權(quán)。

四、 從司法判定到責(zé)任承擔(dān)

在研究司法判定的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，版權(quán)有時(shí)被當(dāng)作私有財(cái)產(chǎn)，有時(shí)又被視為鼓勵(lì)學(xué)風(fēng)而創(chuàng)建的公共政策工具。在最寬泛的層面，版權(quán)區(qū)分了受保護(hù)和不受保護(hù)的作品，從而將文化產(chǎn)品的領(lǐng)域劃分為私有和公有兩個(gè)空間。 這就意味著，司法實(shí)踐中對(duì)于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)當(dāng)僅僅以私權(quán)的視角，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮對(duì)公共利益的影響。

（一）實(shí)質(zhì)性相似的再界定

實(shí)質(zhì)性相似原則自進(jìn)入司法實(shí)踐過(guò)程、成為判定依據(jù)以來(lái)，學(xué)界對(duì)此的爭(zhēng)論從未停止。我國(guó)在實(shí)踐初期沿用了美國(guó)法上的“整體觀感法”“抽象分離法”等判定方法，但隨著案件的增多，個(gè)案情形的愈加復(fù)雜化，簡(jiǎn)單地將某一類型案件適用于同種判定標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)會(huì)違反公平正義，筆者在研究改編權(quán)侵權(quán)案例時(shí)，注意到不同于美國(guó)處理案件的模式，我國(guó)在審理改編權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，通常是由原告主張兩作品之間的侵權(quán)部分，而法院在此范圍內(nèi)就其主張的部分進(jìn)行判定，這種方法從實(shí)踐層面減輕了法院審理的壓力，以致于法院無(wú)需提供大量的比對(duì)資料。同時(shí)，筆者下文中的實(shí)質(zhì)性相似再界定方法也因此提出。

首先，以原告主張的侵權(quán)部分為基礎(chǔ)分類別進(jìn)行判斷。原告在提起訴訟之時(shí)會(huì)根據(jù)其主觀判斷提出兩作品之中可能涉及相似的部分，我們將這些爭(zhēng)議部分分成六類要素，其中結(jié)構(gòu)部分、情節(jié)部分、角色塑造部分由于其易于被抽象，筆者將之歸類為金字塔結(jié)構(gòu)中偏向思想的一方;而特殊名稱部分、場(chǎng)景部分和語(yǔ)言風(fēng)格部分由于其易于被他人以直接復(fù)制的方式侵權(quán)，筆者將之歸類為金字塔結(jié)構(gòu)中偏向表達(dá)的一方。這六類文學(xué)作品要素事實(shí)上是相互影響的，但其具有的不同特性可用來(lái)確立不同的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。

第一類結(jié)構(gòu)部分，是以整體視角縱觀全文的最為抽象的一部分，原告在主張結(jié)構(gòu)部分的相似時(shí)，可以將其抽象成為一條具有完整主線/副線的時(shí)間線，將故事中發(fā)生的重大轉(zhuǎn)折作為節(jié)點(diǎn)分布在整條時(shí)間線中，在節(jié)點(diǎn)總量確定的情況下，以原作品為參照，判斷后作中存在相同節(jié)點(diǎn)的比例。第二類情節(jié)部分，同樣以原告主張的侵權(quán)部分為參照，根據(jù)原告主張內(nèi)容，要求被告出示相應(yīng)情節(jié)的作品描述，以原告主張侵權(quán)行為合理使用部分為總量，判斷后作構(gòu)成相似的情節(jié)所占的比例。第三類角色塑造部分，首先要求原告能夠證明在塑造該角色的過(guò)程中是否存在特意形成的、具有獨(dú)創(chuàng)性的特征部分，再要求被告以對(duì)應(yīng)的方式出示其作品中相關(guān)人物的描述。第四類特殊名稱部分，首先同樣要求原告在主張侵權(quán)事實(shí)時(shí)證明該特殊名稱的特殊之處以及作者在創(chuàng)造該名稱時(shí)的特殊情感，然后要求被告舉證證明后作中存在的同樣名稱與其有何特殊聯(lián)系。第五類場(chǎng)景部分，文學(xué)作品對(duì)于同一場(chǎng)景的描述在不同人的筆下會(huì)產(chǎn)生不同的想象，這些場(chǎng)景的描述事實(shí)上都是作者通過(guò)文字等塑造的需要讀者憑借想象得出的畫面，在該部分的判定中，則要求裁判者以普通讀者的角度感受前作與后作間在爭(zhēng)議場(chǎng)景部分能否達(dá)到相似的想象效果。第六類語(yǔ)言風(fēng)格，語(yǔ)言風(fēng)格是極其具有個(gè)人特征的一項(xiàng)作品要素，類似的文風(fēng)能夠給讀者一種閱讀體驗(yàn)上的熟悉感，這也是侵權(quán)者希望利用該熟悉感增加讀者信賴的一種方式。該部分應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)要件：1.該文風(fēng)是原作者的普遍文風(fēng);2.該文風(fēng)非后作作者的普遍文風(fēng);3.后作的語(yǔ)言風(fēng)格是否會(huì)使讀者引起相當(dāng)程度的誤解。

對(duì)于上述六部分的侵權(quán)比例，法院應(yīng)當(dāng)考量該要素部分在全文整體中的重要性和該部分是否具有可替代性兩方面確定權(quán)重，以此判定是否“相似”。

（二） 現(xiàn)階段實(shí)踐中改編權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度的改進(jìn)方向

如果說(shuō)實(shí)質(zhì)性相似的界定是判斷改編行為是否構(gòu)成侵權(quán)的前提，那么改編權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)的界定則是判斷該侵權(quán)行為是否需要承擔(dān)人身性賠償責(zé)任的后果。依據(jù)我國(guó)著作權(quán)法對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)的規(guī)定，其目的在于保護(hù)作品不受歪曲、篡改。然而對(duì)于作品完整權(quán)的保護(hù)不能簡(jiǎn)單等同于對(duì)作品的完整性的保護(hù)，李琛教授指出，“保護(hù)作品完整權(quán)的目的不在于保護(hù)‘作品的完整性，而在于保護(hù)‘人格的完整性，欲合理把握保護(hù)尺度，必須衡量作品的改動(dòng)是否真正影響人格利益，不能簡(jiǎn)單把作品等同于人格?！?因此，在各國(guó)實(shí)踐中，普遍都把“損害作者聲譽(yù)”作為改編侵權(quán)案件中侵犯人格權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)也同時(shí)決定了被侵權(quán)人需要承擔(dān)賠償責(zé)任的程度。然而對(duì)于“損害作者聲譽(yù)”中“損害”程度，劉雄飛教授認(rèn)為其損害要達(dá)到兩個(gè)結(jié)果才構(gòu)成可歸責(zé)的情形：第一，主人公等人思想性格、相互關(guān)系的刻畫及關(guān)鍵情節(jié)的改動(dòng);第二，改變了原作所褒揚(yáng)或者貶斥的對(duì)象。 楊德嘉教授認(rèn)為判斷的關(guān)鍵在于是否改變了原作者希望通過(guò)作品表達(dá)的思想、觀點(diǎn)、情感。同時(shí)，也應(yīng)對(duì)出現(xiàn)的公眾負(fù)面評(píng)價(jià)的對(duì)象進(jìn)行甄別以判斷是否從客觀上實(shí)際損害到了作者的聲譽(yù)。 德國(guó)著作權(quán)法之中對(duì)于損害也規(guī)定要達(dá)到“粗暴歪曲或割裂”的程度。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為是否損害原作者的聲譽(yù)應(yīng)當(dāng)由原作者自己來(lái)判定，筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，原作者在訴訟中充當(dāng)了被害人的角色，適用主觀標(biāo)準(zhǔn)難免會(huì)夸大自己受損的程度，妨害司法的公正性，客觀標(biāo)準(zhǔn)的判定更符合法律的中立性。

筆者根據(jù)楊德嘉教授提出的作品完整權(quán)限制的“雙重標(biāo)準(zhǔn)” ，提出如下意見(jiàn)。在經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)性相似檢驗(yàn)的前提下，可以將該改編作品分為經(jīng)合同授權(quán)的改編行為和無(wú)授權(quán)的改編行為。對(duì)于經(jīng)合同授權(quán)改編行為的侵害結(jié)果，總體采用從寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);一般情況下的侵犯作品完整權(quán)，則適用最低層次的財(cái)產(chǎn)性賠償;達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害情況的情形，適用較高層次的財(cái)產(chǎn)性賠償。對(duì)于無(wú)授權(quán)的改編行為，自一開(kāi)始就不具有可免責(zé)或減輕責(zé)任的事由，故總體應(yīng)采用從嚴(yán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中侵犯到作品完整性部分的，應(yīng)當(dāng)適用最高層次的財(cái)產(chǎn)性賠償，侵犯到著作財(cái)產(chǎn)權(quán)部分的，應(yīng)當(dāng)適用較高層次的財(cái)產(chǎn)性賠償。在此基礎(chǔ)上，法院可以參考前述司法實(shí)踐中使用頻率最高的五項(xiàng)考量因素，即作品知名度、侵權(quán)的性質(zhì)、侵權(quán)的主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)后果及侵權(quán)持續(xù)時(shí)間，通過(guò)對(duì)這五項(xiàng)因素在這一侵權(quán)事件中的重要性賦權(quán)重的方式確定賠償數(shù)額，使之落在某一范圍之內(nèi)。對(duì)于“嚴(yán)重侵犯”中“嚴(yán)重”與“一般”的區(qū)分，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即通過(guò)一般讀者對(duì)于原作品和改編后作品的不同評(píng)價(jià)加以判斷。

五、結(jié)語(yǔ)

無(wú)論是實(shí)質(zhì)性相似的再界定，還是侵權(quán)責(zé)任的有效執(zhí)行，目的都在于促使改編權(quán)能夠更有序行使。作品權(quán)利的產(chǎn)生是人權(quán)戰(zhàn)勝神權(quán)的結(jié)果，著作權(quán)法的立法目的在于鼓勵(lì)文學(xué)作品的發(fā)展和傳播，對(duì)于文學(xué)作品的實(shí)際質(zhì)量，法律也給予了相當(dāng)?shù)膶捜?。如今網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的影視化已經(jīng)成為大勢(shì)所趨，著作權(quán)法不應(yīng)成為文學(xué)改編的障礙，而應(yīng)當(dāng)是規(guī)范文學(xué)產(chǎn)業(yè)的保護(hù)傘，既要保障作者的權(quán)利，也要促進(jìn)文學(xué)的傳播。在全球化發(fā)展的進(jìn)程中，文化產(chǎn)業(yè)正在成為綜合國(guó)力的重要組成部分，法制環(huán)境下的“文化自信”才是我們真正值得驕傲的“文化自信”。

注釋：

山東省高級(jí)人民法院判決書 （2012）魯民三終字第33號(hào)民事判決書。

[德]M·雷炳德著，張恩民譯.著作權(quán)法.法律出版社.2005年版.第258頁(yè).

劉春田主編.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第五版）.高等教育出版社.2015年版.第49頁(yè).

Lee S.Brenner ：THE VERY IDEA：IN IDEA SUBMISSION CASES，MEETING THE SUBSTANTIAL SIMILARITY TEST CARRIES A HIGH BURDEN OF PROOF，May，2008，31 Los Angeles Lawyer33. 轉(zhuǎn)引自梁志文.版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷.法學(xué)家.2015（6）.

NICHOLS v. UNIVERSAL PICTURES CORPORATION et al.45 F.2d 119 （2d Cir.1930）.

Tanksley v. Daniels， 902 F.3d 165（2018）.

陳錦川.何為“實(shí)質(zhì)性相似”？.中國(guó)版權(quán)雜志.2018（5）.

胡震遠(yuǎn).改編作品的三步檢驗(yàn)法.人民司法.2013（8）.

李楊.改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題：一種二元解釋方法的適用性闡釋.比較法研究.2018（1）.

梁志文.版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷.法學(xué)家.2015（6）.

馮顥寧.論版權(quán)法中實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇.中國(guó)版權(quán).2016（6）.

張立新.作品實(shí)質(zhì)性相似的裁判標(biāo)準(zhǔn)新探.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）.2018（4）.

宋魚水，馮剛，張玲玲.文藝作品侵權(quán)判定的司法標(biāo)準(zhǔn)——瓊瑤訴于正案的審理思路.北京大學(xué)出版社.2018年版.第53頁(yè).

上海市高級(jí)人民法院判決書（2012）滬一中民五（知）終字第112號(hào)民事判決書。

上海市楊浦區(qū)人民法院判決書（2015）楊民三（知）初字第55號(hào)民事判決書。

[美]理查德·波斯納著.沈明譯.論剽竊.北京大學(xué)出版社.2010年版.第57頁(yè)，第158頁(yè).

北京市第三中級(jí)人民法院判決書（2014）三中民初字第07916號(hào)民事判決書。

北京市高級(jí)人民法院判決書（2005）高民終字第539號(hào)民事判決書。

李琛.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞.法律出版社.2006年版.第118頁(yè).

劉雄飛.論文學(xué)作品改編影視作品中的著作權(quán)沖突——兼評(píng)《鬼吹燈》作者訴電影“九層妖塔”侵權(quán)案.中國(guó)版權(quán).2016（3）.

楊德嘉.與改編權(quán)相關(guān)的法律問(wèn)題分析.中國(guó)版權(quán).2017（6）.

即對(duì)未經(jīng)許可的改編，用從嚴(yán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);而對(duì)經(jīng)過(guò)合法授權(quán)的改編，采用相對(duì)從寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。