摘 要 現(xiàn)在社會經(jīng)濟繁榮發(fā)展的大潮下，占有改定等不同于普通的具有革命意義的流通形式出現(xiàn)了。新的交付方式預示著新的國際法學理論風暴風起云涌。適用的不同、效力的不同、方式方法的不同、國情風俗甚至環(huán)境習慣的不同都促使法學工作者相繼提出不同的看法。本文對占有改定的含義，性質，結構，還有其應運進行了剖析，對占有改定的公示性進行了討論。

關鍵詞 占有改定 善意取得 所有權變動 交付方式

作者簡介：馬翠萍，西北師范大學法學院。

中圖分類號：D923 ???????????????????????????????????????????????????????????文獻標識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.006

一、占有改定的概述

（一）占有改定的構成要件

占有改定的構成要件，其實據(jù)筆者所了解的情況，也是沒有一個具體的定論，但是關于它的說法還是很多的，比如說有些學者認為其構成要件應該具備以下三種內容：即第一，讓與人對于標的物必須是占有的，不管是直接的占有還是間接的占有，第二，對于直接占有與間接占有不是混為一談的，也就是說必須認為他們兩者之間有著明確的界限，第三，就是必須存在一定的法律關系，使得讓與人對于該標的物的占有是必須的，而不是偶然的或是牽強的。筆者認為強調讓與人對該標的物的直接占有是多此一舉，因為占有改定的邏輯前提是間接占有，如果是直接占有就不會存在占有改定的說法了。有人認為，占有改定就是間接占有該標的物的法律關系與形成占有改定必不可少的雙方達成的合意。還有一些人認為，買賣雙方當事人之間必須要有一個媒介關系，也就是達成已轉標的物的協(xié)議;基于該協(xié)議，占有該標的物，但所有權已經(jīng)在買受人這一方。上述三種觀點各有各的說法，但是本文認為，第三種較為嚴謹與合適。接下來，就給出本文對本問題的淺析：

第一，讓與人間接占有該標的物是間接占有的前提，也就是說，剛開始必須在雙方當事人之間存在一種媒介關系，這種媒介關系可以是租賃，可以使借用，也可以是保管關系，只要是能證明讓與人是間接的并且仍然擁有對該標的物的所有權就好。

第二，買賣雙方當事人必須有買賣該標的物的合意，也就是說當事人在產生媒介關系后有買賣該標的物的意思，最終雙方也達成一致。

第三，雙方即使達成了買賣交易的合意，但是出讓人卻可以因其他的原因，比如說想借用該標的物等的原因，雙方又產生一種媒介關系，這個關系使得買受人對標的物是一種間接占有的的關系。

（二）占有改定的公示性

公示是為了保護財產交易的“動的安全”那么以此看來，擴大市場和鼓勵交易才是其目的。而為了我們自己財產的安全和固定，必須設立公示原則與方法，要求物權的存在與變動必須以一定形式公開表現(xiàn)出來并能被特定當事人以外的第三人所知悉，以維護交易秩序與安全。由此來看，我們應該提到物權公示效果里的兩個概念：形成力與公信力。其中，形成力在交易雙方之間發(fā)生，公信力則涉及第三人，保護了第三人的利益，可是在占有改定當中卻并非如此，在傳統(tǒng)交易中大家都會依據(jù)生活經(jīng)驗去判斷誰擁有物則想當然地推定其為物的所有權人，可事實上也許并非如此，占有人未必是所有權人，當事人雙方很可能會達成一種財產上的利用關系，這沒有給第三人知悉內部物權變動的權利，虛擬的外部表象欺騙了第三人。

二、占有改定方式下的善意取得

（一）淺析占有改定與善意取得的聯(lián)系

善意取得，它是物權公示原則的作用之一，而動產善意取得制度的構成具備以下要件：標的物為動產;第三人必須為對價有償受讓;第三人須為善意。如果第三人知道讓與人無權處分或應該知道讓與人無權處分，那么此時該第三人為惡意的。善意取得在現(xiàn)實交付中從外部就可以推知其是否交付，但在占有改定中動產只是實現(xiàn)了觀念上的交付，此時善意受讓人能否善意取得？

試舉例，王某將梁某所有的一部價值三千塊錢的手機賣給了李某，當事人雙方達成合意，合同成立生效且所有權發(fā)生轉移，只是雙方保留了此手機的租賃關系由王某繼續(xù)使用直到其買到新的手機為止。合同生效后，又經(jīng)過一段時間王某將手機交給李某，若李某為善意那么是否發(fā)生善意取得，如果發(fā)生，何時發(fā)生。

可以看出王某無權處分，又和李某達成了占有改定。但如果依照善意取得的理論基礎，由于占有改定沒有可以從外部認知的表征，實際上無法達到物權變動的公示效果，脫離了善意取得的立法本意，也有損于權利人和善意受讓人之間的利益平衡且還會引發(fā)更大的問題

再如以上的例子，假使梁某將其蘋果手機出租給王某，王某又將手機的所有權以占有改定的方式轉讓給善意第三人李某，那么以善意取得李某獲得手機的所有權。如此則出現(xiàn)了一個標的物竟然有兩個權利人的局面。物權具有絕對的支配性、對世性。善意取得是為了保護那個信賴出讓人有占有權的第三人。作為意識范疇的占有改定中，實際上原權利人已經(jīng)喪失了占有，讓與人占有的同時，外部第三人根本無從得知。公信力不存在，其事實沒有達到物權變動的公示效果。因此占有改定下不發(fā)生善意取得。

下面本文就其為何不能善意取得來探究其深層次的原因：

首先從目的性的角度來說，善意取得是為了保護那些被行為的外觀所誤導的行為人的利益，是他們免受不知情所帶來的利益損失。而對于占有改定來說，他的目的性在于在當事人達成特別約定，而產生的形成力，雖然不具有完整的法律公示效果，但是卻可以在市場交易過程中占得先機;其次從兩者的效益來角度來說，善意取得的注重的并非是效率，而是雙方當事人交易的安全性，這就在很大程度上保障了買賣雙方當事人之間的信任度，而對于占有改定來說，它的實質性含義就是沖著效率來的，正是因為普通的實際性交付會帶來許多不便而且使得交易程序變得過于繁雜，所以它的出現(xiàn)就是為了提高交易的效率，但是唯一不足之處就是對交易的安全性欠缺考慮。

（二）承認占有改定適用善意取得的風險

在無物權法剛開始時曾經(jīng)有人主張的學說，角度片面只是從其對市場的貢獻方面談起，假如承認了占有改定適用善意取得，會發(fā)生這樣一種情況，王五將標的物讓與李四的同時又約定由甲繼續(xù)占有使用即以占有改定的方式轉移了物權，此時李四為標的物的所有權人，只是間接占有標的物。某天王五又由于權利的需要把標的物又以同樣的方式讓與趙天，假如承認占有改定下的善意取得，而且不問原權利人是否權力受損，此時善意取得人趙天也同樣取得了間接占有方式存在的所有權。重點來了，可以看出此種情形下竟然出現(xiàn)了兩個所有權人，這與物權的對世性相悖，法律決不允許這種情形的出現(xiàn)，仔細研究這會產生巨大的風險。

占有改定中可能會導致雙重甚至多重間接占有的現(xiàn)象，且每個間接占有人都是自主占有人。此時，由于標的物的物權主體模糊不清，每個人都會想盡辦法實現(xiàn)自己的自主占有權利，這無形中會導致司法成本的高昂，交易主體并不能從中獲益，由于某些當事人的私欲導致的問題成本全部由社會所負擔，這就是占有重疊所所生之風險。例如，上一個出租手機的例子中，梁某和李某均是間接占有，即使如此他們也擁有平等的權利來作為所有權人的，雙方會為了自己的利益爭地頭破血流，不光是社會成本，社會秩序也得不到維護。

三、各種學說及評價

關于占有改定是否適用善意取得的爭論，在國內外理論界可謂眾說紛紜，其中主要強硬學說形成了三足鼎立之勢，肯定說、否定說、折衷說等有理有據(jù)，現(xiàn)在分別作出簡明的歸納。

（一）肯定說

此學說認為在占有改定可適用善意取得。理由如下：第一，認為完整的物權變動效力在占有的公示效力而不在取得的公示效力，受讓人因為信賴無權處分人的占有，從而與其合意占有改定，受讓人并無過錯，法律應該保護其利益。第二，有人認為善意取得的構成要件之一是交付而又沒有明示到底是否包括屬于意思范疇的觀念交付。第三，認為法律并無明文規(guī)定占有改定下不能夠適用善意取得。

（二）否定說

綜合來看，我贊成否定說，只挑選其中之三：第一，試想這樣一種情形，甲乙二人約定讓與標的物時，甲因為生產或生活的需要繼續(xù)占有使用該標的物，于是雙方合意由甲繼續(xù)持有，帶到期日再由甲實際交付，假如甲出于惡意將標的物在隱瞞甲的情況下由以同樣的占有改定的方式讓與丙，由于占有改定不具有公示性，原權利人乙自始不知自己的權利受到侵害，而善意第三人丙不得知自己的權利受損，如果承認占有改定方式下的善意取得，則乙丙都是權利人，他們對標的物具有相同的力量請求權或管理力，這時法律無法明確的將標的物判與乙或丙，無論如何的做法都是不公平的，應該對他們平等的保護，不應該厚此薄彼。第二，同樣的情況下，在原權利人乙不知道的情況下，假使甲與第三人丙惡意串通，法律無法查明的情況下賦予第三人丙善意取得的地位，如果此時承認善意取得，原權利人仍然以為自己是所有權人，錯誤認識當中直至案發(fā)。第三，在以上的例子中，如果承認占有改定方式下的善意取得，假使同時讓與人也就是無權處分人甲把標的物一次、兩次甚至多次以同樣的方式讓與給多人，由于占有改定不具有公示性，外人不為所知，此時受害人的范圍將無限擴大，必將引起法律秩序的混亂。

（三）折衷說

此學說的看法主要源自于日本學者，認為善意第三人可以占有改定取得財產權利，但是最終誰可以取得動產所有權須看無權處分人最終把標的物交給了誰，那么此人就享有所有權。可以看出折衷說在真正交付前權利狀態(tài)不明。

四、結語

有人曾言，建議刪除《物權法》部分內容重新編寫。可是是否知道，那是幾代法學工作者辛勤汗水的結晶，《物權法》總文愈兩萬字，占有改定，這四字之語筆者卻用近萬字來闡釋。有人引用了羅爾斯之語，社會制度也是美德，認為一個理論無論如何精致，只要不是真的就該拋棄。由此推出同樣的道理，認為只要法律制度不正義就該徹底拋棄。鑒于此，筆者寫出自己的看法。中國是一個節(jié)儉為榮的國家，物權法的產生耗費了幾代法學工作者的努力，豈能輕言廢除！其中有缺陷或有爭議之處是需要修改，可在大談社會成本的現(xiàn)代社會，這樣的做法與其本意真是大相徑庭。就如同一臺電腦，版本系統(tǒng)老舊我們可以改善運行系統(tǒng)或進行升級，哪有棄之另購的道理。另外，電腦的操作者也該是一個有級別的操作手，好馬配好鞍，如此才能物盡其用。因此，我國物權法雖有不足，只是期望早日明確修改，找出我們自己的操作方法，有自己的努力，不要進口外國的版本系統(tǒng)來強行運行在自己的電腦上。理論繁雜，須合理的繼承，不要用太多外國的理論來堆積，找到不足，做出適合自己的修改才是明智之舉。鑒于此，希望法律能夠盡早提出，占有改定不適用于善意取得。

注釋：

王舒敏.論占有改定下善意取得制度的適用.哈爾濱商業(yè)大學.2011.

參考文獻：

[1] 梁彗星.民商法論叢.北京：法律出版社.2009.

[2] 崔冬梅.占有改定與善意取得——否定說之批判.鄭州大學.2007.

[3] 趙軍蒙. 論占有改定.法學論壇.2000（3）.