●謝 澍

當前，我國正經(jīng)歷著歷史性變革，隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，刑事司法制度也面臨著全新挑戰(zhàn)。尤其是近年來反腐敗力度加強，需要相應制度提供切實保障，適應反腐敗斗爭的新形勢、新目標，進而公正、高效地打擊腐敗犯罪。因此，有觀點認為，針對貪污賄賂犯罪建構中國特色的刑事缺席審判制度業(yè)已具備必要性與可行性?！?〕參見彭新林：《腐敗犯罪缺席審判制度之構建》，《法學》2016年第12期。而在2018年4月25日提請十三屆全國人大常委會第二次會議審議的《中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》）中，“刑事缺席審判”即成為一大亮點。2018年10月26日，《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《修正案》）已由第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過，《刑事訴訟法》〔2〕本文中所引用條文均指2018年修改后的《刑事訴訟法》最新條文。第五編特別程序中增設的缺席審判已經(jīng)成為正式制度?！?〕建立刑事缺席審判制度是2018年《刑事訴訟法》修改的三大亮點之一，相關解讀可參見卞建林、謝澍：《刑事訴訟法再修改：解讀與反思》，《中共中央黨校學報》2018年第6期。這并非我國理論界首次將目光聚焦于刑事缺席審判制度，在我國正式簽署、批準加入《聯(lián)合國反腐敗公約》前后，為了加強在引渡和司法協(xié)助領域的國際合作，關于刑事缺席審判制度的研究熱潮順勢興起?！?〕這一階段的代表性成果可參見鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，《法學研究》2007年第3期；萬毅：《刑事缺席判決制度引論》，《當代法學》2004年第1期；張小玲：《問題與誤讀：刑事缺席審判制度質(zhì)疑》，《政法論壇》2006年第3期，等等。然而，這一階段的研究并未達成共識，尤其是關于刑事缺席審判制度的適用范圍、制度定位、程序運作等方面存在分歧。2012年《刑事訴訟法》修改時，也只是新增了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”（下文簡稱“違法所得沒收程序”），尚未確立真正意義上的刑事缺席審判制度。當前，倘若再次對刑事缺席審判制度展開深入研討，理應結合制度反腐的現(xiàn)實需求，借鑒域外之理論與實踐經(jīng)驗，吸收十八屆四中全會以來我國刑事訴訟制度的改革成果。由是之故，本文試圖對刑事缺席審判制度的正當性基礎進行理論解析，并考察域外立法例作出類型化分析，進而在《刑事訴訟法》再修改之際，為刑事缺席審判制度的體系化建構貢獻理論資源。

一、刑事缺席審判制度的正當性基礎

一項有益于社會的法律制度，其理想狀態(tài)應是合法性（legality）與正當性（legitimacy）兼?zhèn)?，而合法性與正當性之關系向來是法哲學與政治哲學中最為重要的論題之一。簡言之，合法性更多關乎制度的形式要求，而正當性則需要訴諸范圍更廣的價值判斷，強調(diào)其實質(zhì)意義上是否合理。正如海勒（Hermann Heller）所指出的那樣，任何關于法律的概念，從根本上講，都具有政治屬性，并與特定的歷史社會背景相關聯(lián)?！?〕參見［加］大衛(wèi)·戴岑豪斯：《合法性與正當性：魏瑪時代的施密特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務印書館2013年版，第190頁。因而，當試圖建構一項具有正當性的新制度時，均需要從政治需求、社會背景出發(fā)，挖掘其積極要素，刑事缺席審判制度同樣如此。研判其正當性基礎，首先應當與特定的歷史社會背景相關聯(lián)，并結合現(xiàn)有制度雛形，逐步回應理論質(zhì)疑，梳理制度建構的必要性與可行性。

（一）適應制度反腐的新形勢、新目標

過去五年，我國取得了全方位的、開創(chuàng)性的成績，發(fā)生了深層次的、根本性的變革。其中，制度反腐效果顯著，正如習近平總書記指出：“堅持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅定不移‘打虎’‘拍蠅’‘獵狐’，不敢腐的目標初步實現(xiàn)，不能腐的籠子越扎越牢，不想腐的堤壩正在構筑，反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢已經(jīng)形成并鞏固發(fā)展?！薄?〕習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，載《黨的十九大報告輔導讀本》，人民出版社2017年版，第1～69頁。在此期間，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定了《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》；審結貪污賄賂等案件19.5萬件共26.3萬人，其中，被告人原為省部級以上干部101人，廳局級干部810人，較前五年有明顯上升；依法審理周永康、薄熙來、郭伯雄、令計劃、蘇榮等重大職務犯罪案件，在白恩培案中首次依法適用終身監(jiān)禁?！?〕參見周強：《2018年最高人民法院工作報告》，2018年3月9日。此外，司法機關依法辦理衡陽破壞選舉案、南充拉票賄選案、遼寧拉票賄選案涉及的職務犯罪；嚴肅查辦國家工作人員索賄受賄犯罪59 593人、“圍獵”干部的行賄犯罪37 277人，較前五年分別上升6.7%和87%。〔8〕參見曹建明：《2018年最高人民檢察院工作報告》，2018年3月9日。由上述數(shù)據(jù)觀之，一方面，上一階段的反腐敗斗爭取得了卓越成效，逐步走向“以治標促進治本、以治本鞏固治標”，〔9〕參見王岐山：《開啟新時代 踏上新征程》，《人民日報》2017年11月7日第2版。持續(xù)保持高壓態(tài)勢；另一方面，反腐敗斗爭形勢依然嚴峻，需要一系列制度加以有效保障，形成反腐制度化、常態(tài)化，進而確保黨和國家長治久安。是故，“奪取反腐敗斗爭壓倒性勝利”仍是新時代的重要目標之一，習近平總書記更是特別強調(diào)：“不管腐敗分子逃到哪里，都要緝拿歸案、繩之以法?！薄?0〕同前注〔6〕，習近平文。這當然是公安、司法機關的奮斗方向，也是社會公眾的殷切期望。但從刑事司法本身的運作規(guī)律而言，并非每個犯罪嫌疑人都能及時歸案，更何況貪腐人員往往窮盡各種方式潛逃海外，影響刑事追訴的及時、有效開展。對此，刑事訴訟制度仍有進一步完善的空間。

《聯(lián)合國反腐敗公約》序言中強調(diào)，腐敗對社會穩(wěn)定與安全所造成的問題和構成的威脅之嚴重性，破壞民主體制、價值觀、道德觀和正義并危害著可持續(xù)發(fā)展與法治；并且，涉及巨額資產(chǎn)的腐敗案件中，這類資產(chǎn)可能占國家資源的很大比例，并對這些國家的政治穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展構成威脅；因而，腐敗已經(jīng)不再是局部問題，而是一種影響所有社會和經(jīng)濟的跨國現(xiàn)象，開展國際合作預防和控制腐敗是至關重要的。多年來，海外追逃追贓始終是我國反腐敗國際合作的工作重點。在中央紀委統(tǒng)一領導下，2014年10月起持續(xù)開展專項行動，與相關部門密切協(xié)作，加強與有關國家、地區(qū)司法合作，現(xiàn)已從42個國家和地區(qū)勸返、遣返、引渡外逃職務犯罪嫌疑人222人，包括楊秀珠、李華波、王國強、黃玉榮等35名“百名紅通人員”?！?1〕同前注〔8〕，曹建明文。同時，也應清醒地認識到，盡管我國國際反腐敗談判能力、國際司法合作能力、對世界反腐敗秩序的影響力均有大幅提升，但貪腐人員外逃后往往需要歷經(jīng)長達多年的調(diào)查和談判方能到案，“百名紅通人員”中尚未歸案人員絕大多數(shù)逃匿在美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等發(fā)達國家，需要進一步加強刑事司法互助。近期，《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》 也已表決通過，其中對刑事司法協(xié)助請求的提出、接收和處理，送達文書，調(diào)查取證，安排證人作證或者協(xié)助調(diào)查，涉案財物的查封、扣押、凍結，違法所得的沒收、返還和分享，刑事訴訟結果通報等均做出規(guī)范。

然而，刑事司法協(xié)助僅僅是懲治外逃貪腐人員的一個方向，在其出逃至到案的若干年間，如何解決由于其逃匿而給刑事訴訟順利進行帶來的難題，是否需要設置相應刑事程序對其進行規(guī)制，值得進一步研究，刑事缺席審判即是可能的制度選擇之一。腐敗分子之所以選擇外逃并轉移犯罪所得，尤其是由發(fā)展中國家向發(fā)達國家的外逃和轉移，實際上是借助國家間的“制度差”和“法治壁壘”以求自保。如果排除政治角力等因素，發(fā)展中國家——包括我國在內(nèi)——的外逃腐敗分子其實是試圖利用發(fā)達國家在移交、引渡犯罪嫌疑人或罪犯以及返還犯罪所得時設立的較高法治門檻，來為自己謀求一個臨時的避難所和僥幸逃脫的機會?！?2〕參見楊先德：《引渡與國際反腐司法合作——以英國的一個引渡案為例》，《無訟閱讀》2016年2月4日。因此，我國需要逐步提升處理貪污賄賂犯罪案件的法治化水平，形成正當且長效的制度，進而降低“制度差”和“法治壁壘”，對外逃貪腐人員依法作出判決的同時，對其他貪腐人員起到震懾作用，使其不再對外逃和轉移犯罪所得抱有僥幸心理。

（二）保障公正、高效地打擊腐敗犯罪

刑事審判程序中，以被告人到場為原則，各國之立法縱然有部分接納缺席審判制度，但也嚴格限制其適用范圍。這是基于發(fā)現(xiàn)真實及被告人利益之考量，倘若庭審中不能直接對被告人進行訊問，且無法保障最完善之辯護，則裁判錯誤的風險相應上升?！?3〕參見［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》第24版，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第403頁。因而，《公民權利和政治權利國際公約》第14條在闡釋公正審判權時強調(diào)“出席受審并親自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進行辯護”是在判定對被追訴人提出的任何刑事指控時，有資格享有的最低限度保證之一。而刑事缺席審判制度作為被追訴人親自出席受審之例外，批判之聲始終伴隨著它。但刑事訴訟理論的發(fā)展與現(xiàn)代社會的發(fā)展是相適應的，隨著理論的革新，過去被視為例外的制度，往往能逐步凸顯其正當性，進而形成新的理論根基。申言之，對于刑事缺席審判制度之正當性的質(zhì)疑，可以最大公約數(shù)為刑事缺席審判制度與發(fā)現(xiàn)真實、權利保障以及訴訟經(jīng)濟三個向度之關系，而這三組關系隨著刑事訴訟理論的發(fā)展，正從緊張走向融洽。借助刑事缺席審判制度的建構，能進一步保障公正、高效地打擊腐敗犯罪，并維護當事人、利害關系人合法權益。

其一，刑事缺席審判與發(fā)現(xiàn)真實。發(fā)動刑事訴訟程序，用意在于獲取基于實體刑法的正確裁判，因而“發(fā)現(xiàn)真實”既是正確裁判的必要前提，也是刑事訴訟本身的目的之一。只有在發(fā)現(xiàn)真實的基礎上，才能真正做到不枉不縱、開釋無辜、懲罰犯罪?！?4〕參見林鈺雄：《刑事訴訟法》上，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2017年版，第7～8頁。之于中國語境，刑事訴訟對發(fā)現(xiàn)真實的追求始終得到高度重視，強調(diào)“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”以及“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。因而，倘若試圖建構刑事缺席審判制度，必須保證其發(fā)現(xiàn)真實之目的不得減損，即在沒有被告人供述的前提下，同樣應當達到法定證明標準，這實際上是對公安、司法機關提出了更高的要求。雖然《刑事訴訟法》第55條強調(diào)：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！钡谖覈^往的刑事司法實踐中，“以口供為中心”之異化傾向嚴重，辦案機關依賴口供而疏于對客觀性證據(jù)的收集和審查判斷，導致冤錯案件時有發(fā)生。而在刑事缺席審判中，由于被追訴人逃匿或死亡，辦案機關必須接受“零口供”的現(xiàn)實，進而強化對客觀性證據(jù)的收集和審查判斷，使之達到法定證明標準。更何況對于貪腐案件而言，其偵破和審理極為依賴犯罪嫌疑人、被告人供述與證人證言，一旦犯罪嫌疑人自殺或潛逃，很可能中斷案件線索，增加案件辦理難度。〔15〕參見陳衛(wèi)東：《構建中國特色刑事特別程序》，《中國法學》2011年第6期。某種意義上，反而倒逼公安、司法機關提升此類案件的辦案質(zhì)量，避免“帶病起訴”和“帶病判決”。當然，即便如此，與被告人出庭的案件相比，缺席審判的——至少是形式上的——構造失衡的確是不爭事實，為了避免控辯不平等而違背正當程序、有礙發(fā)現(xiàn)真實，檢察官之角色詮釋即顯得尤為重要。申言之，在缺席審判中，檢察官更應恪守合法性義務與客觀性義務：一方面，嚴格把關案件質(zhì)量，確保證據(jù)合法性，避免“帶病起訴”；另一方面，檢察官作為客觀法律準則與實體真實正義的公仆，應當同時收集、展示對于被告人有利和不利的證據(jù)?！?6〕參見林鈺雄：《檢察官論》，臺灣地區(qū)學林文化出版有限公司1999年版，第16頁以下。同時，應保障被追訴人家屬、利害關系人及辯護律師有效參與訴訟，維持等腰三角之訴訟構造的平衡，貫徹無罪推定、疑罪從無、證據(jù)裁判等基本原則。

其二，刑事缺席審判與權利保障。除了發(fā)現(xiàn)真實，刑事訴訟之目的還在于調(diào)整公共社會對刑罰的關切和國家適用刑罰對個人的保護，當不得不侵害個人權利時，法之目的是必須把這種侵害限定在最小范圍。〔17〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2011年版，第32～33頁。刑事缺席審判中，因為被告人未能親自出庭，其辯護權、質(zhì)證權、知情權可能無法充分行使，畢竟這在形式上與刑事訴訟之當事人參與原則相違背。基于參與原則，一方面，控辯雙方親自到庭參與審理，以言詞辯論之方式發(fā)現(xiàn)真實，有利于實體之公正；另一方面，控辯雙方親自到庭參與審理，體現(xiàn)了訴訟主體對于訴訟的參與性，有利于程序之公正。但刑事缺席審判仍然是言辭審理程序，有別于書面審理，即便是一方之辯論而為判決也能體現(xiàn)言辭性?！?8〕參見謝佑平、萬毅：《刑事訴訟法原則：程序正義的基石》，法律出版社2002年版，第343～345頁。更何況，前已述及，在被告人缺席的情況下，仍應遵循無罪推定、疑罪從無、證據(jù)裁判等基本原則，堅持法定證明標準，通過被追訴人近親屬、辯護律師之實質(zhì)參與得以將控辯交鋒之可能最大化。需要明確的是，被告人權利克減并不是拒絕缺席審判的理由，以United States v.Tortora案〔19〕United States v.Tortora, 464 F.2d 1202 （2d Cir.1972）.為例，上訴法院駁回了被告人根據(jù)美國憲法第六修正案就審判開始時其未在場所提出的異議，并強調(diào)只有當公共利益明顯高于自愿缺席的被告人之利益時，審判才可以在被告人缺席的情況下開始。這也意味著被告人權利是否克減應當服從于公共利益之考量?！?0〕參見［美］偉恩·R·拉費弗、杰羅德·H·伊斯雷爾、南西·J·金：《刑事訴訟法》下，卞建林、沙麗金譯，中國政法大學出版社2003年版，第1202頁。此外，除了被追訴人的權利，還應當保障被害人利益，刑事缺席審判制度的缺位將使其通過訴訟可以預期之利益及補償遲遲難以兌現(xiàn)，即便現(xiàn)有的沒收程序能部分彌補其物質(zhì)損失，但無法定罪量刑仍難以撫慰其心理創(chuàng)傷，已被破壞的社會秩序得不到有效恢復。

其三，刑事缺席審判與訴訟經(jīng)濟。刑事訴訟應當遵循“公正優(yōu)先，兼顧效率”之原則，國家刑罰權設立之目的即在于恢復已被破壞的社會秩序，在保證國家刑罰權實施之公正性的同時，也不應忽略對效率的追求，進而避免“遲到的正義”?！?1〕參見陳衛(wèi)東：《程序正義之路》第2卷，法律出版社2005年版，第192頁。對于犯罪行為，在其剛剛發(fā)生時進行追究所消耗的司法資源將是最少的，結果也更可能接近客觀真實。過往，一旦貪污賄賂案件犯罪嫌疑人外逃，通常需要經(jīng)過多年的調(diào)查和談判才能引渡歸案。而在此期間，盡管訴訟程序停滯，但司法資源仍在消耗，并且可能導致證據(jù)原始性遭到破壞甚至滅失，證人對案情的感知越發(fā)模糊。進而，在提高訴訟成本的同時，增加最終裁判背離客觀事實的可能性，不僅影響訴訟效率、浪費司法資源，還無益于最終的公正審判。〔22〕參見卞建林主編：《腐敗犯罪訴訟程序專題研究》，中國人民公安大學出版社2014年版，第169頁。尤其是在貪腐案件中，被追訴人逃匿造成的訴訟延宕，一方面會提升反腐的社會成本，動搖司法在社會公眾心目中的權威性和威懾力；另一方面，會降低貪腐人員逃匿、躲避法律制裁的成本。當然，這里提到的訴訟經(jīng)濟，不僅僅是前述之節(jié)約司法資源，還關乎法律制度本身的社會效益，即用法律經(jīng)濟學的視角評價制度本身。同一社會背景之下，一項法律制度相較另一項法律制度能創(chuàng)造更大的社會效益，這一法律制度即是更優(yōu)的。波斯納將訴訟制度之目的視為兩類成本之和的最小化，即錯誤的司法判決之成本和訴訟制度的運行成本，倘若為了降低前者而提升后者導致兩者之和增加，即有違訴訟制度之目的，反之亦然?！?3〕參見［美］理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》第7版，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第816頁。拒絕缺席審判固然可能降低錯誤裁判的幾率，但會更多消耗司法資源，提高反腐之制度成本。因而，一味拒絕缺席審判并不符合訴訟經(jīng)濟原理，應當積極探索平衡錯誤裁判成本與訴訟制度運行成本之和最小化的平衡點，及時推進訴訟程序，保證相關證據(jù)材料的完整性、相關證人記憶的可靠性，以相對較少的司法資源追求公正判決。

（三）彌補違法所得沒收程序“未定罪即罰沒”之缺陷

過往，由于我國法律尚未規(guī)定刑事缺席審判，當犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡時，刑事訴訟程序即無法順利進行，致使部分犯罪違法所得，以及用于犯罪的財產(chǎn)無法追繳，既不利于打擊犯罪，也不利于維護國家與被害人利益。因而，為了嚴厲打擊相關犯罪，對犯罪所得及時采取追繳措施，并與我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接，2012年《刑事訴訟法》修改時增加了違法所得沒收程序，并明確其適用范圍、申請、公告、審理和救濟程序?！?4〕參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2012年版，第619頁。甚至有學者將這一程序直接視為“缺席審判”在我國刑事訴訟領域的確立?！?5〕參見李云虹：《6500億元外逃資金推動“缺席審判”》，《法律與生活》2011年第9期。而當我們仔細加以研判即會發(fā)現(xiàn)，這一程序只涉及罰沒而不涉及定罪，是一種將犯罪人與違法所得相分離進行處理的“對物之訴”，并非典型的審判程序，更不是兼顧定罪與罰沒的刑事缺席審判制度。當然，違法所得沒收程序可以被視作刑事缺席審判的制度雛形，其先行實踐的效果如何，將決定我國是否有條件建構刑事缺席審判制度。

司法實踐中，違法所得沒收程序幾乎僅涉及貪污賄賂犯罪案件，截至2018年3月，我國司法機關已對任潤厚等45起職務犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件及時啟動違法所得沒收程序?！?6〕同前注〔8〕，曹建明文。由于通緝和公告期限較長，加之適用范圍嚴格限定，違法所得沒收程序設立以來的適用總量并不高，但實效良好。為進一步強化沒收程序的可操作性，最高人民法院、最高人民檢察院于2017年1月聯(lián)合頒布《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《沒收程序規(guī)定》），針對適用范圍、證明標準、審理程序等問題制定了較為科學的細則。但相關質(zhì)疑仍未消解，其中最大的疑問即是犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)人民法院審判，其財產(chǎn)即被沒收是否有違《刑事訴訟法》中“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的基本原則。〔27〕參見陳衛(wèi)東：《論新〈刑事訴訟法〉中的判決前財產(chǎn)沒收程序》，《法學論壇》2012年第3期。需要說明的是，無罪推定原則本質(zhì)上是基于政治、法律、道德的規(guī)范原則，而非基于事實或經(jīng)驗的推定，其在證據(jù)法上的含義在于將證明責任分配于控方，而在訴訟法上的含義在于保障被追訴人的程序性權利。〔28〕參見易延友：《論無罪推定的涵義與刑事訴訟法的完善》，《政法論壇》2012年第1期。至于無罪推定原則是否及于財產(chǎn)權，需要結合具體語境加以理解。刑事訴訟中的涉案財物處理，原則上是以判決作出為結點的，《刑事訴訟法》第245條規(guī)定：“公安機關、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查，并制作清單，隨案移送……”并且“人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理……”質(zhì)言之，在判決作出之前，針對財物及其孳息只得作出查封、扣押、凍結等臨時性保全措施，而在判決中可以涉及對查封、扣押、凍結的財物及其孳息如何具體處理，并在判決生效后正式執(zhí)行。這也意味著，涉案財物的最終處理需要依據(jù)判決的作出，亦即附隨被追訴人有罪與否、如何量刑，等等。但2012年《刑事訴訟法》修改后增加的違法所得沒收程序中規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收”，這也意味著涉案財物處理與生效判決相分離，在有罪判決作出之前，法院即可對涉案財物裁定沒收?！盁o罪”不僅是一種法律上的評價，更是一種個體生活上的狀態(tài)，盡管沒收涉案財物并沒有直接在形式上確定被追訴人有罪，卻在實質(zhì)上將被追訴人置于一種“有罪”狀態(tài)。申言之，除了司法實踐中長期以來將“有罪判決”與“財物沒收”相關聯(lián)的思維定式，業(yè)已作出的罰沒裁定還可能增加日后被追訴人被判決無罪的制度成本，降低其投案或被抓獲后得到無罪判決的可能，加之社會公眾對于無罪推定原則及違法所得沒收程序的認識有限，罰沒在一定程度上就等于貼上了有罪標簽。可見，盡管無罪推定原則并未明示是否及于財產(chǎn)權，但在我國語境之下，違法所得沒收程序與無罪推定原則顯然是存在一定沖突的。

實際上，即便在域外，關于刑事沒收制度也存在類似質(zhì)疑，試圖從根本上解決這一理論問題有兩種選擇：其一，是參照部分域外國家，將違法所得沒收程序改造為民事沒收，適用民事訴訟的規(guī)則和證明標準，即不存在刑事訴訟中無罪推定的問題；其二，是以違法所得沒收程序為基礎，建構完整意義上的刑事缺席審判制度，在罰沒之前先行解決定罪問題。雖然《沒收程序規(guī)定》第17條〔29〕該條規(guī)定：“申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，應當認定為本規(guī)定第十六條規(guī)定的‘申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)’。”對沒收程序的證明標準設置低于定罪證明標準，但立法時將這一程序歸于《刑事訴訟法》之特別程序即意味著其有別于民事程序，倘若改造為民事沒收，顯然是顛覆性的。相比之下，建構完整意義上的刑事缺席審判制度更切實際，也能有效彌補違法所得沒收程序在處理貪污賄賂案件時“未定罪即罰沒”之缺陷。

二、刑事缺席審判制度的類型化分析

既然建構刑事缺席審判制度的首要正當性基礎在于適應制度反腐的新形勢、新目標，那么在進行域外立法例考察時就應特別關注符合相應需求的具體制度類型。世界范圍內(nèi)，針對貪腐案件的刑事缺席審判并不鮮見，在近期的典型案例 Antonia Ilia v.Appeal Court in Athens〔30〕See Antonia Ilia v.Appeal Court in Athens （Greece）, ［2015］EWHC 547 （Admin） （06 March 2015）.中，Ilia 在希臘受到腐敗等多項指控，但其已離開希臘在英國定居，因而希臘司法機關對其部分罪名作出了缺席判決；駐雅典上訴法院檢察官先后簽發(fā)多份歐洲逮捕令，英國檢方執(zhí)行了相關逮捕令并將Ilia移送威斯敏斯特治安法院；初審法官駁回Ilia的各項抗辯，批準了引渡決定；而后Ilia上訴，上訴法院駁回Ilia的各項上訴請求，維持了引渡決定，其中爭議焦點之一即是缺席是否由被告人故意造成、對于缺席審判是否還有上訴機會。

當然，刑事缺席審判作為一般審判程序之例外，各國均采取了較為審慎的態(tài)度，業(yè)已設置這一制度的國家也不斷對其規(guī)范進行修正和完善?！?1〕例如，意大利2014年4月28日第67號法律改革了《意大利刑事訴訟法典》中的刑事缺席審判制度，只有被告人明確表示放棄出庭并且有其代表出庭的情況下，才允許進行缺席審理；在被告人逃匿的情況下，庭審活動中止，但法官仍可繼續(xù)采取適當方式獲取證據(jù)材料。參見《意大利刑事訴訟法典》，載孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷》下，中國檢察出版社2016年版，第1626頁。是故，在對設置刑事缺席審判制度的各代表性國家進行比較研究時，不能僅僅滿足于對各國規(guī)范之梳理，還應在此基礎上作出類型化分析之嘗試，進而提煉出可資借鑒的理論資源。簡言之，刑事缺席審判制度可以區(qū)分為“義務不履行”“義務規(guī)避”“權利放棄”“權利剝奪”“暫時退離”這五大類型，其中“義務不履行”之下又包括“義務免除”這一亞類型，而“暫時退離”并非完整意義上的刑事缺席審判制度。下文中，將以我國公正、高效打擊腐敗犯罪之制度需求作為主線，對各類刑事缺席審判制度加以分析，進而探索最適合我國土壤的制度類型。

（一）“義務不履行”與“權利放棄”

權利和義務是統(tǒng)一的，有權利則有義務。對于刑事缺席審判而言，首先同樣需要厘清被追訴人出庭究竟是一項義務抑或一項權利。一方面，倘若將出庭視作被追訴人之義務，義務是不可以放棄的，不出庭就意味著對義務的不履行，即說明其甘愿承擔這種行為所帶來的不利后果。此時，如果國家啟動缺席審判程序，被告人因為不履行出庭義務而未能在法庭上充分闡述自己的主張，這也就導致了某些權利行使的不充分，可以視作對其不履行義務給予的一種懲罰。若未設置缺席審判，則會因被告人之不履行出庭義務而擱置訴訟程序，其行為附隨之責任即會被轉嫁給被害人與社會。另一方面，倘若將出庭視作被追訴人之權利，由于權利的可處分性，被告人可以選擇放棄行使這一權利。但放棄權利不是無緣由的，權利主體為了獲得某種更大的利益可能放棄某種相對較小的利益，這即是權利之交換。在缺席審判狀態(tài)下，被告人不出庭親自進行辯護，并不會必然影響法院審判，法庭將在盡全力保障程序正義之前提下作出實體裁決，而這種裁決并非全然是對被告人不利的，甚至也可能產(chǎn)生無罪判決，這可以視為權利交換的結果；反之，如果不進行缺席審判，那么一旦放棄權利，將會使其暫時甚至永久地逃避法律的制裁，這種處分的隨意性與結果的有利性，可能導致越來越多的被追訴人傾向于放棄這一權利?！?2〕同前注〔22〕，卞建林主編書，第171頁。由此，在世界各國關于刑事缺席審判的規(guī)范中，產(chǎn)生了兩種不同制度類型，即“義務不履行”與“權利放棄”。

從我國建構刑事缺席審判的制度需求出發(fā)，“義務不履行”之刑事缺席審判是最適合貪污賄賂犯罪案件的制度類型，因為從主觀上看，被追訴人均是在具備受審能力的前提下，故意、主動地不履行其出庭義務?！傲x務不履行”之刑事缺席審判制度以法國為典型。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》相關規(guī)定，重罪案件、輕罪案件以及違警罪均可缺席審判，但同時也區(qū)分了缺席審判和對席審判，即被告人“缺席”（défaut）與“不到庭”（absence）。即使輕罪或違警罪被告人不到庭，仍然可以受到對席審判，只有在因為沒有向被告人本人送達傳票進行傳喚，因而不能確認其知道自己受到傳喚時，法院對其作出的判決才是缺席判決，這也是提出缺席判決異議的前提。至于重罪案件，《法國刑事訴訟法典》第二卷“審判法庭”第一編“重罪法庭”之第八章，專門就“重罪案件的缺席審判”進行規(guī)定，重罪法庭開庭時并無有效理由不出庭的被告人，按照本章（第379-2至379-6條）之規(guī)定進行缺席審判。法庭在不設陪審團的情況下，對案件進行審查并對提出的控告進行審理。若被告人有律師出庭為其擔任辯護人，則庭審按第306條之規(guī)定（重罪案件一般審理程序）進行，但有關訊問被告人和被告人出庭的規(guī)定除外。在對被告人科處無緩期自由刑的情況下，法庭簽發(fā)逮捕令，但如此前已經(jīng)簽發(fā)此令，無須另簽。受到缺席判決的重罪被告人不得向上訴法院提起上訴?！?3〕參見［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第523～527頁；《法國刑事訴訟法典》，載孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷》上，中國檢察出版社2016年版，第636頁。

然而，并非所有“義務不履行”之刑事缺席審判均可適用于貪污賄賂等重罪案件。例如，德國、日本將被追訴人出庭既視為一項義務也視為一項權利，其權利貫穿所有案件，但基于職權主義訴訟之下國家追訴原則的運作，其權利不得放棄，〔34〕關于訴訟權利是否可以放棄的爭論，可參見卞建林、謝澍：《職權主義訴訟模式中的認罪認罰從寬——以中德刑事司法理論與實踐為線索》，《比較法研究》2018年第3期。并且在重罪案件中這一義務必須履行，〔35〕實際上，早在1877年德國帝國刑事訴訟法就采納了禁止缺席審判的原則，當然還存在例外。納粹上臺后徹底突破了這一原則，但允許被告人歸來后啟動再審，還會主動為缺席的被告人聘請律師。聯(lián)邦德國在建國后雖然沒有馬上廢除缺席審判，但是立法上不斷縮減其適用范圍，直到1974徹底取消了這一制度，刪除了《德國刑事訴訟法》第277～284條。根據(jù)現(xiàn)行法，除下文中列舉的條款外，被告人缺席時只能進行證據(jù)保全程序或者扣押其財產(chǎn)迫其投案。Frister, Helmut, in: SK-StPO, Band V, K?ln, 4.Aufl.2012, §285 Rn.1 ff.唯有部分輕罪案件中這一義務可以適當免除。是故，以“義務免除”概括德國、日本輕罪案件缺席審判之類型更為貼切，但仍屬于“義務不履行”之下的一種亞類型?！度毡拘淌略V訟法》第284、285條分別規(guī)定，相當于50萬元（刑法、關于處罰暴力行為等的法律及關于調(diào)整經(jīng)濟關系刑罰的法律規(guī)定之罪以外的罪，為5萬元）以下罰金或者罰鍰的案件，被告人在公審期日不需要到場；相當于拘留的案件之被告人，在宣告判決時，應當在公審期日到場。在其他場合，如果法院認為被告人的到場對保護其權利無關重要時，可以許可被告人在公審期日不到場?！?6〕此外，相當于最高刑期為3年以下的懲役或監(jiān)禁，或超過50萬元（刑法、關于處罰暴力行為等的法律及關于調(diào)整經(jīng)濟關系刑罰的法律規(guī)定之罪以外的罪，為5萬元）罰金案件的被告人，在進行第291條的程序及宣告判決時，應當在公審期日到場。參見《日本刑事訴訟法》，載孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編：《世界各國刑事訴訟法·亞洲卷》，中國檢察出版社2016年版，第342頁。而根據(jù)《德國刑事訴訟法》第232條、第233條之規(guī)定，在輕罪案件中可以解除被告人的出庭義務，申言之，如果可能僅是單處或并處6個月以下的自由刑、180日以下的日額罰金、保留處刑的警告、禁駕、追繳、沒收、銷毀或者廢棄處分的，依申請可以解除被告人審判時的到場義務。作為保障，被告人不參加法庭審理的，不允許判處更高的刑罰或者科處矯正及保安處分。同時，《德國刑事訴訟法》第408a條規(guī)定，審判程序業(yè)已開始，符合處刑令程序之準許性前提，且由于被告人不到庭、缺席或由于其他重要原因使得法庭審理難以進行時，可以提出處刑令申請?！?7〕參見《德國刑事訴訟法》，載孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷》上，中國檢察出版社2016年版，第294頁、第314頁。這顯然擴大了處刑令程序的適用范圍，創(chuàng)設了從普通程序轉成處刑令程序的可能，將那些案情和法律發(fā)生變化后也符合處刑令程序條件的案件，以及檢察官后來轉變評價的案件也囊括進來。第408a條與第232條第1款對照可知，根據(jù)后者，處以180日以下的日額罰金可以不需要被告參加審判的，那么第408a條就適用于此刑罰與有期徒刑一年緩刑之間可能被適用的情形，即采取書面程序，被告人不參加審判?！?8〕We?lau, Edda, in: SK-StPO, Band VIII, K?ln, 4.Aufl.2013, vor § 407 ff.Rn.11, § 408a Rn.1 f, 20.

“權利放棄”之刑事缺席審判制度同樣不宜適用于我國之貪污賄賂犯罪，因為我國并未將被追訴人缺席審判視為一種可放棄的權利。“權利放棄”之刑事缺席審判制度以美國、意大利為典型?！兑獯罄淌略V訟法典》將被告人不出庭視為可放棄之權利，第420條-2第1款規(guī)定，如果處于自由或羈押狀態(tài)的被告人未出庭，并且明確表示放棄參加該庭審，即使是由于受到阻礙，法官可以進行缺席審理?！?9〕同前注〔31〕，孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編書，第1702頁。而《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43條（c）款規(guī)定，在審判開始后被告人自愿缺席，無論法庭是否告知被告人有在審判中在場義務的，以及在非死刑案件中，被告人自愿在科刑時缺席的，視為放棄出庭的權利。同時，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43條（b）款第2項中明確了輕罪案件無須到庭，可被判處罰金或1年以下監(jiān)禁或二者并處的犯罪，經(jīng)被告人書面同意，法庭允許通過視頻電話會議的方式或在被告人缺席的情況下，進行傳訊、答辯、審理和科刑?！?0〕參見《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，載孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編：《世界各國刑事訴訟法·美洲卷》，中國檢察出版社2016年版，第643～644頁?？梢姡撬佬贪讣?，被告人均可自愿放棄出庭之權利。但也存在與傳統(tǒng)之“權利放棄”理論有別的分析，即因錯誤行為而“權利喪失”，例如，在Taylor v.United States案〔41〕Taylor v.United States, 414 U.S.17, 94 S.Ct.194, 38 L.Ed.2d 174 （1973）.中，法院認為被告人在審判期間缺席使其喪失出庭權。本案被告人爭辯道：“其自愿在審判期間缺席不能被認定為有效放棄……除非證明他知道或被法庭明確警告過他有出庭權，而且審判會在其缺席的情況下繼續(xù)進行?！睂Υ?，法院予以駁回：“該上訴人對他在審判的各個階段的出庭權存有疑問是令人難以置信的……在法官、陪審團、證人和律師都在場準備繼續(xù)進行的情況下，在審判過程中逃離法庭的人卻不知道法庭會在其缺席的情況下繼續(xù)審理案件?！薄?2〕同前注〔20〕，偉恩·R·拉費弗、杰羅德·H·伊斯雷爾、南西·J·金書，第1201頁。

（二）“義務規(guī)避”與“權利剝奪”

前述之“義務不履行”與“權利放棄”兩種類型的刑事缺席審判制度中，共通點在于，被追訴人無論是不履行義務抑或放棄權利，其對于不出席庭審均是自愿同意的狀態(tài)。但在“義務規(guī)避”與“權利剝奪”兩種類型之刑事缺席審判制度中，被追訴人之態(tài)度可能是自愿同意、不同意甚至狀態(tài)不明，因為“義務規(guī)避”與“權利剝奪”是刑事程序運作中權利、義務的非常態(tài)化現(xiàn)象，需要根據(jù)具體情形加以判斷。

貪腐人員逃匿海外而缺席庭審并非“義務規(guī)避”，而是前文中提到的“義務不履行”，二者需要加以區(qū)分?！傲x務不履行”是在具備受審能力的前提下，通過逃匿等方式故意不履行出庭義務；而“義務規(guī)避”往往是被追訴人刻意造成無受審能力或可能之狀態(tài)。以德國之立法例為典型，《德國刑事訴訟法》第231條第2款規(guī)定：“被告人如果仍在審判中途或者在中斷后審判繼續(xù)進行時缺席，如果已經(jīng)對其就起訴進行了訊問，且法庭認為其繼續(xù)在場并非必要的，可以在其缺席情形下審結法庭審理?！蓖瑫r，第231a條第1款規(guī)定：“被告人故意和有責任地使自己陷入某種狀態(tài)，該狀態(tài)使得其不適宜參加法庭審理，以此有意識地使得法庭審理不能在其在場的情況下正常進行或者繼續(xù)正常進行的，即使在此之前未曾對其進行訊問，但只要法院認為其在場并非必不可少的，可以在其缺席情況下進行或者繼續(xù)進行法庭審理。只有在啟動法庭審理后被告人得到過向法院或者受托法官就起訴表達意見的機會的，第一句的規(guī)定才可適用。”此外，《德國刑事訴訟法》規(guī)定上述缺席審理，法庭在聽取醫(yī)生鑒定人意見后方能裁定，且被告人一旦恢復受審能力，倘若此時尚未開始宣告判決，審判長應當告知其缺席時法庭審理的主要內(nèi)容?！?3〕同前注〔37〕，孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編書，第294頁。

“權利剝奪”通常是被追訴人基于不當行為影響法庭秩序，法庭為保證案件審理順利進行而采取的措施之一，前提是被追訴人已經(jīng)出庭，因而也與我國打擊外逃貪腐人員之初衷不符。《德國刑事訴訟法》第231b條規(guī)定：“因為違反法庭秩序，被告人被帶離法庭或者拘留的（《德國法院組織法》第177條），如果法庭認為他的繼續(xù)在場并非必不可少的，甚至其在場對法庭審理的進程帶來嚴重影響之虞的，可以在被告人缺席情形下進行法庭審理。在任何情況下，對被告人都要給予就公訴表達意見的機會?！薄?4〕同上注，第294頁。而根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第320-322條之規(guī)定，被告人抗拒出庭的或被告人擾亂法庭秩序被驅逐出法庭的，法庭審理照常進行。每次庭審結束后，由重罪法庭書記員向未出庭的被告人宣讀庭審筆錄并向其送達檢察院的公訴意見之副本和法院作出的裁決，該種裁決全部視為對席作出（不適用第379-2條至第379-6條之規(guī)定）。〔45〕同前注〔33〕，孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編書，第629～630頁。此外，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43條（c）款規(guī)定，法庭警告被告人因破壞行為會將其驅逐出法庭，但被告人堅持該行為，而將其驅逐出庭的，視為放棄繼續(xù)到庭?！?6〕同前注〔40〕，孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編書，第644頁。這與前述Taylor v.United States案的“權利喪失”之分析存在微妙差異，“權利喪失”是基于被追訴人錯誤行為，但法庭的態(tài)度是消極被動的；而“權利剝奪”盡管也是由被追訴人的不當行為引發(fā)，但這種行為的嚴重程度已經(jīng)直接影響法庭審理順利進行，因而法庭采取主動積極之措施剝奪被追訴人出庭權。

（三）“暫時退離”

“暫時退離”主要是指在證人或其他有關人員出庭作證時，因被告人在場可能影響其正常陳述的，可以使被告人暫時退離法庭，以保障庭審順利、有效進行。刑事缺席審判制度可以進一步細分為“缺席審理”和“缺席判決”兩個部分，前述之“義務不履行”“義務規(guī)避”“權利放棄”“權利剝奪”這四種類型皆是既有“缺席審理”亦可能包括“缺席判決”。但在“暫時退離”中卻僅有暫時性的“缺席審理”而不包括“缺席判決”，在此意義上，“暫時退離”并不是完整意義上的刑事缺席審判制度，只是確保庭審順利進行的暫時性措施。是故，這一類型并不符合我國當前建構刑事缺席審判打擊貪污賄賂犯罪之迫切需求。

“暫時退離”型刑事缺席審理以德國、日本之立法例為典型?！度毡拘淌略V訟法》第281條之2規(guī)定：“在公審期日外詢問證人而被告人已經(jīng)在場的場合，法院認為證人在被告人面前會受到壓迫而不能充分供述時，以有辯護人在場的情形為限，可以在聽取檢察官和辯護人的意見后，在該證人供述時，使被告人退席。在此場合，應當在證人供述完畢后，將證言的要旨告知被告人，并向他提供詢問該證人的機會?！薄?7〕同前注〔36〕，孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編書，第342頁?！兜聡淌略V訟法》第231c條同樣明確，對數(shù)名被告人進行審判的，依申請法院可以裁定允許個別的被告人，在指定辯護情況中也包括允許其辯護人，不參加不涉及他們的個別審理部分。同時，第247條還規(guī)定了被告人離庭的三種情況：其一，在訊（詢）問共同被告人或證人時，被告人在場而有不據(jù)實陳述之可能的；其二，詢問未滿18歲的證人，被告人在場可能對其身心帶來嚴重不利影響的，或詢問其他證人，被告人在場對其健康存在嚴重不利之急迫危險的；其三，介紹被告人的狀況及治療前景時，對他的健康可能產(chǎn)生十分不利影響的?！?8〕同前注〔37〕，孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編書，第294頁、第296頁。值得延伸對比的一點是，我國《刑事訴訟法》第152條明確：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。”這一“庭外核實”的規(guī)定自2012年確立以來即飽受爭議，盡管同樣是為了不暴露有關人員身份、技術方法而采取的保護措施，但與“暫時退離”之刑事缺席審理相比，其立法之初衷即非以庭審為中心，否則可以遵循被告人“暫時退離”的思路，而不是在庭外處理與審理相關的事項。

三、刑事缺席審判制度的體系化建構

通過上文對于刑事缺席審判制度的類型化分析可知，倘若出于反腐敗之目的，對逃匿的被追訴人進行缺席審判，則僅有“義務免除”以外之“義務不履行”這一類型的缺席審判符合制度需求。“義務不履行”“義務規(guī)避”“權利放棄”“權利剝奪”“暫時退離”這五大類型是各國現(xiàn)有規(guī)范的抽象性總結，但并非各種類型均在一國之規(guī)范中得到同時體現(xiàn)。同樣，我國當前立法中其實并不必要涉及如此多的制度類型，尤其是在制度運行之初，應當限定較小的適用范圍和相對單一的制度類型，以避免實踐亂象。就此而言，2018年《刑事訴訟法》修改后建構的刑事缺席審判制度之適用范圍過大。更重要的是，通過立法之體系化建構賦予刑事缺席審判以制度合法性，其前提是遵循制度本身的正當性基礎，確保符合制度反腐的現(xiàn)實需求，并在原有制度雛形之上，逐步有效回應發(fā)現(xiàn)真實、權利保障和訴訟經(jīng)濟的理論質(zhì)疑，進而兼顧正當性與合法性。

（一）刑事缺席審判的適用范圍

起初，《修正草案》一次審議稿中將刑事缺席審判的適用范圍限制于“貪污賄賂等犯罪案件”，但在《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）〉的說明》中也明確表示“對刑事缺席審判適用的案件范圍，將在下一步工作中繼續(xù)深入研究”；而在《修正草案》二次、三次審議稿以及最終審議通過的《修正案》中，刑事缺席審判的適用范圍擴大至“貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件”。本文認為，這一適用范圍過大。原因在于，考慮到違法所得沒收程序作為刑事缺席審判制度之雛形，業(yè)已取得一定實效，刑事缺席審判制度在設置之初應當保持審慎且保守的態(tài)度，為避免缺乏實踐基礎所帶來的不確定性，其適用范圍也不應超出原有之沒收程序。對此，全國人大法工委在進行權威解讀時專門強調(diào)，違法所得沒收程序在適用時應僅限于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪，不宜擴大適用到其他的重大犯罪案件。這是考慮到貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪對社會穩(wěn)定與安全、經(jīng)濟發(fā)展危害嚴重，且又是我國參與的國際公約之相關義務所要求的，加上這類被告人缺席的審理活動，更需注意程序正當性原則?！?9〕同前注〔24〕，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編書，第620頁。但在《沒收程序規(guī)定》中，其適用范圍增加了危害國家安全、走私、洗錢、金融詐騙、黑社會性質(zhì)的組織、毒品犯罪以及電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙犯罪案件等，相比于《刑事訴訟法》之規(guī)定，已有擴張。然而，《修正草案》一經(jīng)公布，即有觀點認為，新增之刑事缺席審判制度與違法所得沒收程序存在著一定的競合關系，《刑事訴訟法》是否仍有必要保留獨立的違法所得沒收程序，值得探討?！?0〕參見萬毅：《刑事缺席審判制度立法技術三題》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。對此，首先需要明確的問題是刑事缺席審判制度應當直接與違法所得沒收程序相銜接，采用同一適用范圍；抑或刑事缺席審判制度與違法所得沒收程序雙軌并行，在違法所得沒收程序之適用范圍內(nèi)作出進一步限定？本文傾向于后者，試析之。

當前社會對于刑事缺席審判的制度需求，主要在于解決重大貪污賄賂犯罪之被追訴人逃匿所導致的訴訟程序難以順利進行。前已述及，違法所得沒收程序在實踐適用中幾乎只涉及貪污賄賂犯罪。因而，本文認為，我國刑事缺席審判制度的建構類型應當限定于“義務免除”以外的“義務不履行”。申言之，被追訴人逃匿即是義務不履行之意思表示，不得因被追訴人之不履行出庭義務而擱置訴訟程序，避免其行為附隨之責任即會被轉嫁給被害人與社會。并且，此時被追訴人因為不履行出庭義務而未能在法庭上充分闡述自己的主張，導致其訴訟權利難以充分行使，應當視作對其不履行義務給予的相應懲罰。我國刑事訴訟制度具有鮮明的職權主義傳統(tǒng)，奉行國家追訴原則，有罪必訴、有訴必審，被告人出庭既是其權利也是其義務，但不得因“放棄權利”或“規(guī)避義務”而“不履行義務”。就此而言，“權利放棄”“權利剝奪”“義務規(guī)避”三種類型均是被告人有可能出庭而主動或被動不出庭之情形，對于我國刑事缺席審判制度的初始化階段并不適用，其范圍應當嚴格限定于貪污賄賂犯罪之被追訴人逃匿的“義務不履行”類型。對于恐怖活動犯罪，以及《沒收程序規(guī)定》中新近增加的危害國家安全、走私、洗錢、金融詐騙、黑社會性質(zhì)的組織、毒品犯罪以及電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙犯罪等，由于實踐案例較少，尚需進一步考察其實效，無論是從制度需求抑或實踐準備上來看，均不是我國刑事缺席審判制度之初始化階段所迫切需要囊括在內(nèi)的犯罪種類，上述案件可以進一步試行違法所得沒收程序。而對于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，由于《刑事訴訟法》第16條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪，因而適用刑事缺席審判制度對其定罪量刑并無必要，仍然應當適用違法所得沒收程序，追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)。但是，基于有利被追訴人之考量，對于有證據(jù)證明被告人無罪的，可以由人民法院經(jīng)審理確認無罪，并依法作出缺席判決；〔51〕對于為平冤昭雪設置缺席審判的構想，其出發(fā)點顯然是積極的，也適宜我國刑事訴訟之特殊需求，但與本次刑事缺席審判制度的建構目的及初衷并不完全符合，而在域外立法類型中也缺乏可對比之參照，需要進一步理論探討。參見王敏遠：《刑事缺席審判制度探討》，《法學雜志》2018年第8期。同理，因被告人患有嚴重疾病無法出庭而中止審理超過一定期限的，倘若被告人仍無法出庭，而被告人及其法定代理人申請或同意繼續(xù)審理的，人民法院可以尊重其意愿并保障其訴訟權利，恢復審理并依法作出缺席判決。

綜上所述，刑事缺席審判制度與違法所得沒收程序雙軌并行，在違法所得沒收程序之適用范圍內(nèi)作出進一步限定，更切實際。因此，《修正草案》一次審議稿的適用范圍或許更為合理，前已述及，適應制度反腐的新形勢、新目標，保障公正、高效地打擊腐敗犯罪，才是當前建構刑事缺席審判制度的正當性基礎，而危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件并非當前建構刑事缺席審判制度所迫切需要解決的問題。此外，對于認罪認罰從寬制度中缺席審判的理論構想，尚不成熟。此類案件的缺席審判屬于“義務免除”或“權利放棄”，前已述及，我國刑事缺席審判制度之初始化階段應當嚴格限定于“義務免除”以外的“義務不履行”之類型。更何況認罪認罰從寬制度并非一項具體制度，其可能適用于速裁程序、簡易程序甚至普通程序，范圍廣泛、數(shù)量巨大，倘若免除其義務或允許放棄權利，容易導致實踐亂象的產(chǎn)生。加之被告人在公開法庭之上的悔罪表達對被害人而言具有重要的撫慰作用，也有助于考量被告人的認罪悔罪態(tài)度。被告人若是在能夠到庭的情況下選擇不予到庭，對于我國司法文化，其悔罪態(tài)度難免受到質(zhì)疑?！?2〕參見初殿清：《認罪認罰從寬制度語境下的刑事缺席審判的思考》，《人民法院報》2017年11月29日第5版。

（二）刑事缺席審判的準備程序

本文主張刑事缺席審判制度與違法所得沒收程序雙軌并行，因而在刑事缺席審判程序中實際上也將違法所得沒收程序囊括在內(nèi)，既涉及定罪量刑也處理罰沒問題?！缎拚浮分袑τ谛淌氯毕瘜徟兄疁蕚涑绦蛞?guī)定較為粗疏，本文認為，在刑事缺席審判的準備程序中可以參照違法所得沒收程序的現(xiàn)有做法，并根據(jù)缺席審判的特點加以適當完善，具體包括三大部分：其一，明確刑事缺席審判制度的申請、公告、權利義務告知程序。對于犯罪嫌疑人逃匿的案件，檢察機關在依法提起公訴后，認為需要缺席審判的，應同時向人民法院提出缺席審判的申請，并制作缺席審判申請書。對于缺席審判的申請，人民法院應當在三十日內(nèi)審查完畢，并作出受理或退回的處理決定。人民法院受理缺席審判的申請后，應當在十五日內(nèi)發(fā)布公告，公告期為六個月。公告期間不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。〔53〕曾有學者提出，違法所得沒收程序設置“通緝一年”與“公告六個月”的期限太長，容易導致違法所得財產(chǎn)被轉移處理。參見宋英輝、茹艷紅：《刑事訴訟特別程序立法釋評》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2012年第2期。但缺席審判較之沒收程序對于被追訴人的利益影響更大，為了體現(xiàn)審慎的制度設計思路，沿用較長的公告期更為穩(wěn)妥，至于轉移財產(chǎn)等風險應當由司法機關通過其他措施主動加以防范。公告應當在全國公開發(fā)行的報紙、官方微信微博等網(wǎng)絡媒體以及最高人民法院官方網(wǎng)站刊登、發(fā)布，并在人民法院公告欄張貼。必要時，公告可以在犯罪地、被追訴人居住地或者其他可能相關的地點張貼，并送達利害關系人。同時，仍應告知被告人相關權利義務，因其逃匿，可向其近親屬告知，若已知其逃匿海外的，可通過海外司法機關協(xié)助告知。有觀點認為，應當把知曉相關刑事訴訟情況確定為基本條件，并把這種知曉確定為啟動缺席審判程序的前提條件，在逃的被追訴人查無下落或者完全不可能向其發(fā)出訴訟通知的情況下，檢察機關不應當向人民法院提起公訴?！?4〕參見黃風：《對外逃人員缺席審判需注意的法律問題》，《法治研究》2018年第4期。本文認同在逃的被追訴人查無下落或者完全不可能向其發(fā)出訴訟通知的情況下，不應繼續(xù)缺席審判程序，但公告和訴訟通知的義務應當由法院承擔，倘若不提起公訴，則程序無法推進至法院，因而，是否中止缺席審判程序應當由法院在進行公告后決定。其二，重視證據(jù)保全及涉案財物的查封、扣押、凍結。因刑事缺席審判制度需以通緝、公告等程序為前置，因而在此期間，相關證據(jù)的保全以及涉案財物的處置即關乎程序是否得以順利進行，司法機關應當主動采取措施進行保障。同時，證據(jù)保全及涉案財物的查封、扣押、凍結也是督促被追訴人歸案的有效手段，德國即規(guī)定可以通過進行證據(jù)保全程序或扣押其財產(chǎn)的缺席判決迫使被追訴人投案?！?5〕同前注〔13〕，克勞思·羅科信書，第570頁。其三，庭前會議應當被規(guī)定為刑事缺席審判的必經(jīng)程序。對于證據(jù)材料較多，案情疑難復雜，社會影響重大或者控辯雙方對事實證據(jù)存在較大爭議等情形，人民法院可以召開庭前會議。而刑事缺席審判涉及貪污賄賂犯罪，此類犯罪通常案情復雜，對社會穩(wěn)定與安全、經(jīng)濟發(fā)展危害嚴重，并且被追訴人往往逃匿海外，具有國際影響。因而，應當將庭前會議設置為必經(jīng)程序，按照《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》，對于管轄、回避、非法證據(jù)排除、出庭證人名單等可能導致庭審中斷的程序性事項，以及控辯雙方庭前提出的各種申請，通過庭前會議依法作出處理，并在庭前會議中歸納控辯雙方的爭議焦點，明確法庭調(diào)查的方式和重點。

（三）刑事缺席審判的審理程序

由“以偵查為中心”轉向“以審判為中心”，不僅是我國刑事訴訟制度改革的基本方向，亦是我國刑事程序法治現(xiàn)代化之突破口。因此，刑事缺席審判制度之體系化建構也勢必吸收以審判為中心、庭審實質(zhì)化的改革成果。“以審判為中心”之要義在于強調(diào)審判在刑事訴訟中的核心地位，通過建立公開、理性、對抗的平臺，對證據(jù)進行審查，對指控進行判定，實現(xiàn)追究犯罪的正當性和合法性；強調(diào)法庭審理的實質(zhì)意義，一切與定罪量刑有關的證據(jù)都要在審判中提交和質(zhì)證，所有與判決有關的事項都要經(jīng)過法庭辯論，法官判決必須建立在法庭審理基礎之上?！?6〕參見卞建林、謝澍：《“以審判為中心”視野下的訴訟關系》，《國家檢察官學院學報》2016年第1期。由此觀之，在刑事缺席審判制度中同樣強調(diào)借助言詞辯論兌現(xiàn)庭審實質(zhì)化，除了“被告人對不利自己證人當庭對質(zhì)的權利”可能克減，其他方面與當前以審判為中心的訴訟制度改革并不沖突。因而，一方面，刑事缺席審判的審理程序在不涉及被告人的程序性事項上與普通程序相同，并與最高人民法院推行的“三項規(guī)程”——尤其是《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》——相適應，將證據(jù)裁判、程序公正、集中審理和訴權保障確立為法庭調(diào)查的基本原則，規(guī)范開庭訊問、發(fā)問程序，落實證人、鑒定人出庭作證制度，完善各類證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認證規(guī)則，確保訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判結果形成在法庭；〔57〕參見《最高人民法院印發(fā)“三項規(guī)程”深入推進刑事庭審實質(zhì)化改革》，《人民法院報》2017年12月28日第4版。另一方面，刑事缺席審判的審理程序應當在違法所得沒收程序之基礎上，進一步保障被告人近親屬、辯護律師以及其他利害關系人的有效參與，盡可能避免因被告人不出庭而導致的質(zhì)證不力，最大程度維護被告人利益，進而保持等腰三角之訴訟構造的平衡。

此外，還需明確的是，刑事缺席審判不得作出死刑判決，理由在于：首先，我國刑事缺席審判制度將僅面向貪污賄賂犯罪案件，作為一種經(jīng)濟犯罪，按照國際慣例應當盡量減少或不適用死刑；其次，刑事缺席審判一定程度上限制了被告人的辯護權，盡管這是其不履行出庭義務的相應后果，但也不應在其未出庭的情況下判處極刑；最后，倘若判處死刑，在接下來的刑事司法協(xié)助過程中，域外絕大多數(shù)國家將拒絕引渡罪犯之請求?！?8〕類似觀點可參見陳光中、胡銘：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉與刑事訴訟法再修改》，《政法論壇》2006年第1期。

（四）刑事缺席審判的證明標準

盡管刑事缺席審判是一般審判程序之例外，但涉及定罪量刑問題，仍然必須堅持法定證明標準，保證案件事實清楚、證據(jù)確實充分，即符合《刑事訴訟法》第55條之規(guī)定：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。前已述及，在刑事缺席審判中，由于被追訴人逃匿，辦案機關必須接受“零口供”的現(xiàn)實，進而強化對客觀性證據(jù)的收集和審查判斷，使之達到法定證明標準。同時，應避免“形式化”的書面印證，追求“實質(zhì)化”的有效印證，重視庭上被告人近親屬及辯護律師的質(zhì)證意見，強化證據(jù)矛盾之分析，保證法定證明標準不被人為降低。〔59〕參見謝澍：《邁向“整體主義”——我國刑事司法證明模式之轉型邏輯》，《法制與社會發(fā)展》2018年第3期。就此而言，認為刑事缺席審判制度可以直接適用高度蓋然性證明標準甚至優(yōu)勢證據(jù)標準，或在證明方法上采用自由證明方法的觀點均是不可取的。

當然，刑事缺席審判制度中的證明標準并非是一元化的，應當區(qū)分“對人”與“對物”之證明標準，以及“實體事實”與“程序事實”之證明標準。首先，刑事缺席審判制度除了依法對被告人定罪量刑，還關乎涉案財物的罰沒，此事項可以沿用違法所得沒收程序之證明標準?！稕]收程序規(guī)定》第17條將違法所得沒收程序之證明標準確立為“高度可能”。正如有論者所言，所謂“高度可能”低于案件事實清楚、證據(jù)確實充分之定罪標準，不僅需要對各方當事人提交的證據(jù)之證明力強弱程度進行判斷，即使被告人的近親屬、辯護律師或其他利害關系人沒有提出異議，依然要求沒收申請人提供的證據(jù)材料本身具有較高的證明力?！?0〕參見黃風：《關于特別沒收程序最新司法解釋的幾點解讀》，《人民法院報》2017年1月6日第2版。其次，檢察機關在向法院申請適用刑事缺席審判程序時，應當證明犯罪嫌疑人知曉其涉案事實但為了不履行出庭義務而逃匿，同樣可以適用“高度可能”之標準。畢竟，此僅為申請開啟刑事缺席審判之程序性事項，并不關乎最終的定罪量刑之裁判，不需要且難以達到最高之定罪標準。當然，檢察機關向法院提起公訴，仍應按照《刑事訴訟法》第176條之規(guī)定，確保證據(jù)確實、充分，只是在適用缺席審判程序的申請上可采“高度可能”之證明標準。由此，在刑事缺席審判制度中設置多元化證明標準，可以有效區(qū)分“對人”與“對物”、“實體事實”與“程序事實”，〔61〕參見謝澍：《論刑事證明標準之實質(zhì)遞進性——“以審判為中心”語境下的分析》，《法商研究》2017第3期。進而保障訴訟程序的順利推進，兼顧公正與效率。

（五）刑事缺席審判的有效辯護

刑事缺席審判制度中因被告人不履行出庭義務而其權利保障有所克減。但出于發(fā)現(xiàn)真實和人權保障的需要，仍應盡可能維護其辯護權等權利，通過言詞辯論之庭審避免裁判錯誤。這也是保持等腰三角之訴訟結構平衡的最低限度要求，就此而言，落實刑事缺席審判制度中的有效辯護至關重要。對于“有效辯護”，域外判例曾指出：“實際上就是被告人要求控方提供的案件事實經(jīng)得起真正的對抗式標準檢驗之權利?！薄?2〕United States v.Cronic, 466 U.S.648 （1984）.具體而言，出現(xiàn)辯護人造成的錯誤、政府的干涉行為和利益沖突，即有可能造成無效辯護；并且，辯護人行為瑕疵程度嚴重至未發(fā)揮其應有功能，辯護人的瑕疵行為導致被告人防御上有不利的結果，均意味著無效辯護?！?3〕參見王兆鵬：《辯護權與詰問權》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2007年版，第9～11頁。因此，在刑事缺席審判制度中，辯護人除了需要具備獨立性，避免公權力干涉和利益沖突，還應當具備適應貪污賄賂犯罪案件類型的專業(yè)性，保證其執(zhí)業(yè)水平和業(yè)務能力。

2017年最高人民法院與司法部曾聯(lián)合發(fā)布《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，刑事缺席審判制度同樣應當按照其中之精神，充分發(fā)揮律師在刑事案件審判中的辯護作用。正如《修正案》所明確的那樣，刑事缺席審判制度中，被告人及其近親屬有權委托辯護人；被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護；沒有辯護人參加庭前會議或出席庭審的，相關程序不得繼續(xù)進行。此外，無效辯護還應作為程序性制裁的理由之一，被告人及其近親屬有權以此提出上訴，上級法院經(jīng)審查確為無效辯護的，可以將其歸入“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”之情形，根據(jù)《刑事訴訟法》第238條之規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，并根據(jù)被告人及其近親屬意見，由其重新委托辯護人或通知法律援助機構重新指派律師。

（六）刑事缺席審判的救濟措施

對公權力的有效規(guī)范和制約，有效途徑之一即是由遭受權力侵害之痛的當事人啟動救濟程序。刑事缺席審判制度中，同樣需要針對可能發(fā)生的實體和程序錯誤提供相應的救濟方式，使得錯誤得到及時糾正。對此，《修正案》已有涉及，具體而言，刑事缺席審判的救濟措施應當包括：其一，刑事缺席審判程序撤銷制度。在刑事缺席審判程序進行中、生效判決作出前，倘若被告人主動歸案或被緝捕歸案，人民法院應當撤銷業(yè)已進行的缺席審判程序并按照普通程序重新審理；其二，刑事缺席審判程序異議制度。罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后歸案的，人民法院應當將罪犯交付執(zhí)行，罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應當重新審理；其三，刑事缺席審判程序之被告人近親屬的獨立上訴權制度。在法院作出缺席判決后，除被告人有權對法院的缺席判決提出上訴外，還應賦予被告人近親屬獨立的上訴權?！?4〕相關救濟措施在過往研究中共識度較高，同前注〔4〕，鄧思清文；同前注〔1〕，彭新林文。畢竟被告人自身未能履行出庭之義務，對庭審參與程度最高的即是其近親屬與辯護人，就判決是否公正有著切身感受，如此也更能有效保障被告人之利益。辯護人經(jīng)被告人或其近親屬同意，也應當有權提出上訴。此外，人民檢察院應當依法履行法律監(jiān)督職能，認為缺席判決及相關裁定確有錯誤的，向上級人民法院提出抗訴。

四、結語

行文至此，本文已初步探討了刑事缺席審判制度之于我國的正當性基礎，并在對域外立法例作出類型化分析的前提下，認為2018年《刑事訴訟法》修改后建構的刑事缺席審判制度之適用范圍過大，其制度類型本應限定于“義務免除”以外的“義務不履行”，且僅適用于貪污賄賂犯罪，由此體系化建構其準備程序、審理程序、證明標準、有效辯護和救濟措施?！缎拚浮冯m已初步勾勒出我國刑事缺席審判的制度雛形，其制度細節(jié)卻仍有待進一步推敲和考量，需要在此后的司法解釋和實施細則中進一步明確。當然，本文僅是一家之言，相關研究仍較為初步，對于刑事缺席審判制度之建構與完善，尚需持續(xù)、廣泛地吸收理論界、實務界以及社會公眾的建議，進而保障相關制度的正當性。畢竟，刑事缺席審判制度作為制度反腐乃至中國特色社會主義法治體系的有機組成部分，應當在確保公正、高效打擊犯罪的同時尊重和保障人權。