●葉小琴

一、問題的提出及研究回顧

容留他人吸毒罪的研究集中于“網(wǎng)絡(luò)容留吸毒”與明星容留他人吸毒案件的討論。2011年10月公安部破獲“8·31”全國首例利用互聯(lián)網(wǎng)視頻交友平臺(tái)進(jìn)行的特大吸販毒案件，大量涉案人員在網(wǎng)站設(shè)立的虛擬“十人房”“百人房”內(nèi)表演吸毒行為并交流吸毒感受。對(duì)這些“房主”能否適用容留他人吸毒罪的討論中，產(chǎn)生了容留場(chǎng)所是否必須為物理空間的討論。學(xué)者們普遍持否定觀點(diǎn)，并提出立法修改建議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“房主”從開設(shè)“房間”時(shí)起即具有組織類犯罪特征，建議增設(shè)“組織吸毒罪”；〔1〕參見劉仁文、劉瑞平：《“網(wǎng)絡(luò)吸毒”行為的刑法學(xué)分析》，《中國檢察官》2011年第12期。另一種建議將本罪改為“聚眾吸毒罪”，處罰首要分子和積極參加者?！?〕參見陳懇：《以聚眾吸毒罪取代容留他人吸毒罪的立法思考》，《廣西教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。也有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)比例原則與目的解釋的限制性規(guī)則，主張對(duì)開設(shè)網(wǎng)絡(luò)“煙館”聚眾吸毒行為用道德或行政手段調(diào)整?！?〕參見莫洪憲、周天泓：《論開設(shè)網(wǎng)絡(luò)“煙館”聚眾吸毒行為的定性》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2014年第6期。也有檢察官針對(duì)物理空間的容留他人吸毒行為建議增設(shè)單位犯罪，認(rèn)為現(xiàn)在多數(shù)娛樂場(chǎng)所容留他人吸毒通常經(jīng)過單位的集體決定，但被處罰的只是具體執(zhí)行者。〔4〕參見張宇：《認(rèn)定容留他人吸毒罪應(yīng)向三方面擴(kuò)展》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年10月17 日第3版 。此后2014年開始，房祖名等明星涉嫌容留他人吸毒案件的連續(xù)曝光，引發(fā)了對(duì)限制容留他人吸毒罪處罰范圍的關(guān)注。有學(xué)者建議該罪主觀方面改為有明顯“惡意”或以牟利為目的，客觀方面則以主動(dòng)提供場(chǎng)所或開設(shè)專門吸毒場(chǎng)所，造成嚴(yán)重后果為限。〔5〕參見莫關(guān)耀、杜敏菊：《容留他人吸毒罪的重構(gòu) 》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2015年第6期。還有觀點(diǎn)主張通過“以營利為目的”提高的入罪門檻?！?〕參見黃瑛琦、張洪成：《容留他人吸毒罪主觀限縮之合理性研究》，《長春理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2018年第6期?？傊瑢?duì)容留他人吸毒罪的研究呈現(xiàn)階段性、集中性及表層化特點(diǎn)。多數(shù)研究基于單一司法現(xiàn)象從擴(kuò)張或限制角度提出立法與司法建議，對(duì)此如何取舍應(yīng)進(jìn)行實(shí)證研究。

面對(duì)容留他人吸毒罪案件多年持續(xù)爆發(fā)式增長的犯罪趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該罪定罪規(guī)則進(jìn)行實(shí)證研究。中國裁判文書網(wǎng)一審刑事判決書數(shù)據(jù)顯示，2014年1月1日至2019年9月30日期間容留他人吸毒罪案件數(shù)量每年持續(xù)增長且總量已達(dá)147 058件，躍居全部罪名第8位，與位居第7位的尋釁滋事罪159 264件僅相差12 206件。一定時(shí)空范圍內(nèi)某類刑事案件增長率顯著超過人口時(shí)意味著犯罪率的增長，但犯罪率的大幅度增長是否一定解讀為現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重危害社會(huì)行為數(shù)量的猛增？美國學(xué)者早在20世紀(jì)70年代即提出對(duì)官方犯罪率的兩種應(yīng)用路徑，一種認(rèn)為犯罪率是人群中真實(shí)犯罪現(xiàn)象的測(cè)量指標(biāo)，另一種則將犯罪率視為社會(huì)控制機(jī)制的指標(biāo)，由此聚焦于調(diào)查研究真實(shí)的社會(huì)控制機(jī)制?！?〕See Donald J.Black, Production of Crime Rates, American Sociological Review, Vol.35,No.4.（Aug.,1970）, p.733.在我國，面對(duì)某類刑事案件的增長態(tài)勢(shì)，必須考慮刑事司法工作人員擴(kuò)大解釋定罪規(guī)則的可能性，容留他人吸毒罪也不例外。例如刑事法官的代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，“面對(duì)毒品犯罪特別是容留他人吸毒罪如此大幅增長的嚴(yán)峻形勢(shì)，為有效治理毒品犯罪，有必要加大對(duì)容留他人吸毒罪的打擊力度，對(duì)容留他人吸毒罪中‘容留’的含義作擴(kuò)大解釋”?！?〕楊子良：《如何理解容留他人吸毒罪中的“容留”》，《人民法院報(bào)》2018年5月3日第6版。因此，不能將容留他人吸毒罪刑事案件的增長片面理解為毒品犯罪形勢(shì)的嚴(yán)峻。由此應(yīng)通過實(shí)證研究分析以下問題：容留他人吸毒行為定罪規(guī)則是否存在擴(kuò)大解釋的趨勢(shì)？如果存在前述趨勢(shì)，這種趨勢(shì)是否與容留他人罪刑事案件的增長相關(guān)？定罪規(guī)則厘定的處罰范圍與該罪規(guī)范目的是否一致？

從刑事政策角度對(duì)容留他人吸毒行為定罪規(guī)則進(jìn)行實(shí)證研究應(yīng)綜合三組概念作為理論基礎(chǔ)。第一是司法的刑事政策化。刑法的刑事政策化也稱為刑事政策的刑法化，指在刑法中貫徹刑事政策的內(nèi)容，從而使刑法成為落實(shí)與實(shí)現(xiàn)刑事政策的工具，可以區(qū)分為立法和司法的刑事政策化，后者指在司法活動(dòng)中貫徹刑事政策的精神，使刑事政策成為司法活動(dòng)的指針?！?〕參見陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。第二種是司法犯罪化與非犯罪化。日本學(xué)者首先提出犯罪化指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁對(duì)象，非犯罪化則與之相反；犯罪化包括立法上的犯罪化和法律適用解釋上的犯罪化，后者指在解釋適用刑罰法規(guī)之際將本刑罰法規(guī)適用于迄今為止沒有被作為犯罪予以取締的事實(shí)。〔10〕參見〔日〕大谷實(shí)：《刑事政策》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第85～89頁。我國學(xué)者認(rèn)可前述界定并將概念表述為司法上的犯罪化與非犯罪化，提出罪刑“法”定并非“立法者”定，只要司法上的犯罪化不背離刑法條文可能具有的含義，即使違背了所謂立法原意，也應(yīng)認(rèn)為符合罪刑法定原則。〔11〕參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期。第三種是刑事立法與法律規(guī)則的司法重構(gòu)。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)裁判規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)研究表明，司法裁判規(guī)則是司法重構(gòu)的產(chǎn)物，應(yīng)將關(guān)注點(diǎn)擴(kuò)展至包括立法、司法及社會(huì)生活在內(nèi)的“多元主體互動(dòng)、互構(gòu)的去中心化視角”，才能促成法律正義在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)現(xiàn)?！?2〕參見趙軍：《正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)研究》，《法學(xué)研究》2019年第4期。本研究的理論邏輯在于司法的刑事政策化是刑法適用的指導(dǎo)，容留他人吸毒行為的定罪規(guī)則反映了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在毒品犯罪領(lǐng)域的具體導(dǎo)向，這種導(dǎo)向體現(xiàn)為對(duì)某類行為以司法犯罪化或非犯罪化方式實(shí)現(xiàn)的定罪規(guī)則司法重構(gòu)。

二、方法檢討及研究設(shè)計(jì)

容留他人吸毒行為定罪規(guī)則實(shí)證研究的基本方法是對(duì)裁判文書的定量研究。已有研究包括大樣本與抽樣樣本。機(jī)器學(xué)習(xí)模型普遍存在“算法黑箱”，缺乏可解釋性，對(duì)刑事裁判文書的大樣本分析目前只能應(yīng)用于分析量刑或者程序性事項(xiàng)。當(dāng)前的研究主要包括分析交通肇事罪量刑情節(jié)并建立量刑模型、〔13〕參見白建軍：《基于法官集體經(jīng)驗(yàn)的量刑預(yù)測(cè)研究》，《法學(xué)研究》2016年第6期。采用捕后實(shí)刑率等指標(biāo)評(píng)估刑事訴訟法的實(shí)施效果、〔14〕參見王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于 303萬判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘》，《清華法學(xué)》2018年第6期。辯護(hù)率的差異及其經(jīng)濟(jì)因素相關(guān)分析、〔15〕參見左為民、張瀲瀚：《刑事辯護(hù)率：差異化及其經(jīng)濟(jì)因素分析——以四川省2015—2016年一審判決書為樣本》，《法學(xué)研究》2019年第3期。交通肇事罪中賠償與判處緩刑或?qū)嵭痰南嚓P(guān)性?！?6〕See Yanyu Xin,Tianji Cai,Paying Money for Freedom:Effects of Monetary Compensation on Sentencing for Criminal Traffic Offenses in China,Journal of Quantitative Criminology（Feb.2019, pp.1-28）, https://link.springer.com/article/10.1007/s10940-019-09409-w.僅僅對(duì)裁判文書通過機(jī)器學(xué)習(xí)方式進(jìn)行自然語義挖掘，很難對(duì)定罪規(guī)則得出具有信度與效度的結(jié)論，因?yàn)檫@需要對(duì)證據(jù)、查明事實(shí)、法律與判決結(jié)果之間進(jìn)行系統(tǒng)的法律邏輯分析，只能通過專家人工閱讀裁判文書才能達(dá)到一定研究深度。而且容留他人吸毒罪的絕大多數(shù)裁判文書中證據(jù)、查明事實(shí)與判決結(jié)果非常簡(jiǎn)單，文本提供的信息不多。當(dāng)前的大樣本研究方法不適合定罪規(guī)則，對(duì)容留他人吸毒罪裁判文書的分析采用抽樣樣本即可。

目前基于刑事裁判文書抽樣樣本的單一數(shù)據(jù)研究成果比較多，本研究在組合運(yùn)用數(shù)據(jù)方面進(jìn)行改進(jìn)。實(shí)證研究分為定量與定性研究兩類，兩種研究形成的定量與定性數(shù)據(jù)并無高低之分，定量數(shù)據(jù)更加標(biāo)準(zhǔn)化、精確化，但數(shù)值化過程可能損失裁判背景、過程等豐富含義；定性數(shù)據(jù)的代表性和普適性較差，但能夠深入現(xiàn)象內(nèi)部，一項(xiàng)理想的實(shí)證研究應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用定量數(shù)據(jù)與定性數(shù)據(jù)，集二者之所長?！?7〕參見何挺：《刑事司法實(shí)證研究——以數(shù)據(jù)及其運(yùn)用為中心的探討》，《中國法學(xué)》2016年第4期。本研究在改進(jìn)組合運(yùn)用裁判文書抽樣數(shù)據(jù)和訪談資料研究方法基礎(chǔ)上，采取多階段混合研究模式，每個(gè)階段均采取多種數(shù)據(jù)收集方法，同時(shí)使用多個(gè)數(shù)據(jù)庫對(duì)裁判文書數(shù)據(jù)進(jìn)行測(cè)試與補(bǔ)充，并根據(jù)研究目的不同分別采用Spss與Stata軟件進(jìn)行模型測(cè)試與數(shù)據(jù)分析。刑法實(shí)證研究根據(jù)不同目的劃分為探索性研究、描述性研究、評(píng)估性研究與解釋性研究四種類型，本研究將探索性研究列為第一個(gè)階段，后三種列為第二個(gè)階段。探索性研究屬于驗(yàn)證文獻(xiàn)回顧所得觀點(diǎn)的準(zhǔn)備性研究，描述性研究歸納容留他人吸毒行為的共性與差異性定罪規(guī)則，評(píng)估性研究分析共性定罪規(guī)則形成的實(shí)際處罰范圍與差異性定罪規(guī)則形成的處罰差異，解釋性研究則分析定罪規(guī)則的形成機(jī)制。具體過程如下：

第一，2017年11月至2019年8月的探索性研究階段采用對(duì)一審刑事判決書的概率抽樣方法，以及跟蹤式自由訪談收集數(shù)據(jù)。由于缺乏可供參照的容留他人吸毒行為定罪規(guī)則實(shí)證研究成果，本階段旨在初步描述定罪規(guī)則的特點(diǎn)及相關(guān)因素范圍?？紤]到最高人民法院2015年5月18日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談紀(jì)要》與2016年4月11日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《毒品解釋》）均有容留他人吸毒罪規(guī)定，為保證不同時(shí)期樣本的代表性，本研究于2017年11月12日以北大法寶為來源數(shù)據(jù)庫，〔18〕選擇北大法寶數(shù)據(jù)庫是因?yàn)楫?dāng)時(shí)中國裁判文書網(wǎng)存在每日訪問量和下載量限制，不利于人工進(jìn)行數(shù)據(jù)清洗。同時(shí)對(duì)容留他人吸毒罪裁判文書數(shù)量的對(duì)比測(cè)試表明，兩個(gè)數(shù)據(jù)庫的文書數(shù)量基本持平。檢索得到容留他人吸毒罪裁判時(shí)間為2015年1月1日至2017年11月12日的全部一審刑事判決書共4744份作為抽樣框。再采取分層抽樣方法，根據(jù)裁判時(shí)間將樣本分為2015年、2016年、2017年三組，以10%抽樣率確定各組抽樣數(shù)量，在各組中采取簡(jiǎn)單隨機(jī)抽樣方法得到474份裁判文書樣本，經(jīng)人工數(shù)據(jù)清洗后得到有效樣本470個(gè)案例（以下簡(jiǎn)稱抽樣案例數(shù)據(jù)）?；趯?duì)抽樣案例的人工分析，設(shè)置次數(shù)、人數(shù)等變量形成定量數(shù)據(jù)，也初步篩選了有關(guān)場(chǎng)所范圍、容留行為、容留主體與容留對(duì)象定罪規(guī)則的代表性案例17個(gè)。

探索性研究階段在不同時(shí)點(diǎn)分別與3名公安機(jī)關(guān)從事毒品犯罪偵查、強(qiáng)制隔離戒毒業(yè)務(wù)的警察、3名司法行政機(jī)關(guān)從事強(qiáng)制隔離戒毒業(yè)務(wù)的警察、4名從事批捕和公訴業(yè)務(wù)的檢察官、3名刑事法官、4名因容留他人吸毒罪服刑的罪犯、4名強(qiáng)制隔離戒毒人員進(jìn)行了兩至五輪的跟蹤式自由訪談。自由式訪談以面談或電話訪談方式展開，圍繞容留他人吸毒罪乃至毒品犯罪、強(qiáng)制隔離戒毒等進(jìn)行非正式聊天。訪談貫穿全部研究階段，其中約三分之二的訪談在探索性研究階段完成（以下簡(jiǎn)稱訪談資料）。

第二，2019年9月至11月的描述性、解釋性研究與評(píng)估性階段收集面板數(shù)據(jù)、五組案例數(shù)據(jù)與少量訪談資料。本研究對(duì)中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶、北大法意、無訟案例的容留他人吸毒罪一審刑事判決書總量，以及各年度數(shù)據(jù)經(jīng)過為期三天的對(duì)比測(cè)試，選定數(shù)據(jù)量最多的中國裁判文書網(wǎng)作為主要來源數(shù)據(jù)庫，于2019年10月3日收集重要毒品犯罪面板數(shù)據(jù)與容留他人吸毒罪微觀數(shù)據(jù)?？紤]到2014年1月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第4條首次規(guī)定“人民法院的生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布”，本研究以裁判日期為2014年1月1日至2019年9月30日的裁判文書作為數(shù)據(jù)來源。面板數(shù)據(jù)指容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪、走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪三個(gè)罪名分年度及裁判法院（以省、自治區(qū)、直轄市為單位）的一審刑事判決書數(shù)量（以下簡(jiǎn)稱重要毒品犯罪面板數(shù)據(jù)）。

本階段收集的微觀數(shù)據(jù)包括容留他人吸毒罪無罪案例、重要案例、補(bǔ)充完整的代表性案例以及容留他人賣淫罪的無罪案例。經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，共得到容留他人吸毒罪無罪的裁判文書17份（涉及13個(gè)案例，其中終審無罪的12個(gè)，1個(gè)二審改判有罪；相關(guān)數(shù)據(jù)以下簡(jiǎn)稱無罪案例數(shù)據(jù)）。訪談資料顯示各類典型案例對(duì)裁判規(guī)則形成有重要影響，故以北大法寶、北大法意數(shù)據(jù)庫的全樣本重要案例為數(shù)據(jù)來源，〔19〕重要案例包括兩高指導(dǎo)性案例、兩高公報(bào)案例、各省參閱案例、最高法及各省高院發(fā)布的毒品犯罪典型案例、《刑事審判參考》《人民法院報(bào)》等出版物刊登的典型案例。北大法寶與北大法意的典型案例不完全相同，主要是收錄的《中國審判案例要覽》等其他出版物案例不同。經(jīng)人工合并、清洗數(shù)據(jù)后得到有效樣本17個(gè)（以下簡(jiǎn)稱重要案例數(shù)據(jù)）。同時(shí)為補(bǔ)充探索性研究階段收集的代表性案例，以“網(wǎng)絡(luò)聊天室”“草地”“多次”“共同控制”“相互容留”“嗨場(chǎng)”（還包括“嗨包”“嗨房”“煙館”）“強(qiáng)制隔離戒毒期間自首”為關(guān)鍵詞在該罪判決書中全文檢索，在線閱讀裁判文書230份并從中篩選體現(xiàn)共性與差異性定罪規(guī)則的代表性案例，包括探索性研究階段的17個(gè)樣本，最終獲得代表性案例122個(gè)（以下簡(jiǎn)稱代表性案例數(shù)據(jù)）。為了對(duì)照分析容留行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，檢索中國裁判文書網(wǎng)與北大法意網(wǎng)2014年1月1日至2019年10月23日期間的容留他人賣淫罪無罪裁判文書，采取以月份為裁判時(shí)間檢索范圍的分階段檢索方式，經(jīng)人工篩選獲得容留他人賣淫罪無罪的裁判文書9份（案例也是9個(gè)，以下簡(jiǎn)稱容留他人賣淫罪無罪案例數(shù)據(jù)）。

綜上，本研究旨在對(duì)容留他人吸毒行為的共性及差異性定罪規(guī)則進(jìn)行描述性研究，對(duì)定罪規(guī)則的形成機(jī)制進(jìn)行解釋性研究，并對(duì)定罪規(guī)則建構(gòu)的處罰范圍進(jìn)行評(píng)估性研究。研究采用多階段綜合研究模式，組合運(yùn)用10個(gè)月期間對(duì)21人跟蹤式自由訪談形成的資料、三種毒品犯罪6年期間32個(gè)省級(jí)裁判法院的面板數(shù)據(jù)以及631個(gè)刑事案例數(shù)據(jù)。刑事案例數(shù)據(jù)系以中國裁判文書網(wǎng)、北大法意、北大法寶作為來源數(shù)據(jù)庫，經(jīng)分層抽樣、立意抽樣或全樣本形成的五組案例數(shù)據(jù)：容留他人吸毒罪的470個(gè)抽樣案例、13個(gè)無罪案例、17個(gè)重要案例、122個(gè)代表性案例與容留他人賣淫罪9個(gè)無罪案例。

三、容留他人吸毒行為的共性定罪規(guī)則

刑事司法機(jī)關(guān)先后根據(jù)2012年5月16日實(shí)施的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》）第11條及《毒品解釋》第12條確定容留他人吸毒行為的定罪規(guī)則。根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》，容留他人吸毒罪是指提供場(chǎng)所，容留他人吸食、注射毒品的行為。

（一）定罪條件的數(shù)量化

《毒品解釋》的實(shí)質(zhì)性變化是將容留次數(shù)的定罪條件從兩次提高為三次。如表1所示的抽樣案例數(shù)據(jù)顯示，《毒品解釋》實(shí)施前后容留次數(shù)均為最常用的定罪條件，分別占比72%與62%，其次是容留人數(shù)。這兩類數(shù)量化定罪條件適用比例合計(jì)分別達(dá)到94%與84%?！抖酒方忉尅穼?shí)施后，容留未成年人定罪條件適用比例升高，這可能與未成年吸毒人數(shù)上升有關(guān)。

表1 容留他人吸毒罪定罪條件頻數(shù)分布表（單位：份）

行政處罰與嚴(yán)重后果這兩項(xiàng)定罪條件適用頻率極低。行政處罰適用少，因?yàn)榉缸锵右扇酥写嬖诖罅恳蛭颈恍姓幜P或者強(qiáng)制隔離戒毒的情形，但沒有因容留他人吸食、注射毒品受行政處罰的?！吨伟补芾硖幜P法》第71條至74條對(duì)涉毒違法行為的條文中并不包括為他人吸食、注射毒品提供場(chǎng)所的行為，所以實(shí)際上并不存在對(duì)容留吸毒行為的行政處罰書。于是，行政處罰決定書的內(nèi)容不能證明行為人“二年內(nèi)曾因容留他人吸食、注射毒品受過行政處罰的”，就無法適用該項(xiàng)定罪條件。適用嚴(yán)重后果的僅有1例，被告人容留李某注射毒品海洛因并造成李某中毒死亡，〔20〕浙江省平陽縣人民法院（2016）浙0326刑初1078號(hào)判決書。表明這項(xiàng)定罪條件主要考慮容留吸毒行為對(duì)被容留人健康或生命造成的影響。不過法院對(duì)于適用該定罪條件的因果關(guān)系證據(jù)要求非常高。無罪案例數(shù)據(jù)顯示，公訴機(jī)關(guān)未提供現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄及死者尸檢報(bào)告這兩項(xiàng)關(guān)鍵證據(jù)佐證死者生前吸食毒品，法院以證據(jù)不足判決被告人無罪?！?1〕湖南省株洲市荷塘區(qū)人民法院（2017）湘0202刑初424號(hào)判決書。嚴(yán)重后果的定罪條件適用頻率低，是因?yàn)槿萘羲宋驹斐善渲貍蛩劳龅那樾伪容^少。

牟利目的定罪條件獨(dú)立適用極少。有些判決書查明事實(shí)部分認(rèn)定被告人具備牟利的目的，不過此類案件中場(chǎng)所長期容留他人吸毒，往往現(xiàn)場(chǎng)查獲多人吸毒，有的案件高達(dá)30余名吸毒人員，判決書實(shí)際適用的定罪條件還是容留多人以及容留多次，此類判決書均歸入表1的容留次數(shù)或者容留人數(shù)類別。無論哪類案件，大多數(shù)判決書均未具體描述牟利事實(shí)，重點(diǎn)關(guān)注行為人提供場(chǎng)所的行為認(rèn)定。通常，具有牟利目的影響量刑。代表性案例證實(shí)，法院認(rèn)為在本人家中容留比以牟利為目的容留他人吸毒的主觀惡性更小?！?2〕法院認(rèn)為行為人并非開設(shè)地下煙館，只是在其家中容留他人，主觀惡性相對(duì)較小，江西省鉛山縣人民法院（2017）贛1124刑初112號(hào)判決書。換言之，以牟利為目的容留他人吸毒的，主觀惡性更大，量刑應(yīng)從重。

（二）容留次數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的簡(jiǎn)單化

代表性案例數(shù)據(jù)顯示，司法機(jī)關(guān)根據(jù)吸毒次數(shù)的簡(jiǎn)單化標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定容留次數(shù)，通常不考慮場(chǎng)所與吸毒人員的同一性以及時(shí)間的連續(xù)性。容留行為人往往與“他人”系共同吸毒的人員之一，由于吸毒的頻率較高，因此以吸毒次數(shù)確定容留次數(shù)的定罪規(guī)則導(dǎo)致“多次”定罪條件非常容易達(dá)到，《毒品解釋》將容留次數(shù)定罪條件從兩次提高為三次，實(shí)際上對(duì)定罪影響極小，也并沒有縮小打擊范圍。適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)（三）》的案件如2015年11月16日下午，葛某在賓館房間與蔣某共同吸毒一次，11月17日凌晨葛某又在同一房間與蔣某共同吸毒一次，法院以容留他人吸毒兩次判決葛某有罪?！?3〕江西省武寧縣人民法院（2016）贛0423刑初55號(hào)判決書。該案件中被認(rèn)定為不同容留次數(shù)的時(shí)間在24小時(shí)之內(nèi)?！抖酒方忉尅泛蟮恼J(rèn)定的3次容留也以吸毒次數(shù)認(rèn)定容留次數(shù)。例如，被告人的三次容留均發(fā)生在同一賓館房間，每次吸毒行為中的“他人”均為相同的兩人，時(shí)間分別為4月6日晚7時(shí)許、4月7日晚12時(shí)許、4月8日下午1時(shí)許?！?4〕江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2018）贛0103刑初637號(hào)刑事判決書。當(dāng)然，次數(shù)的定罪條件從兩次提高到三次，顯著的影響體現(xiàn)在無罪案例數(shù)據(jù)中。《毒品解釋》實(shí)施前行為但實(shí)施后判決的8個(gè)舊案中，被告人被指控兩次容留他人吸毒的，法院均根據(jù)“從舊兼從輕原則”判決無罪。〔25〕黑龍江省綏化市北林區(qū)人民法院（2016）黑1202刑初94號(hào)判決書等。以吸毒次數(shù)認(rèn)定容留次數(shù)的定罪規(guī)則表明，刑事司法工作人員以形式量化標(biāo)準(zhǔn)最大程度簡(jiǎn)化定罪規(guī)則的傾向。同一行為人在同一場(chǎng)所容留他人吸毒的情形，如果進(jìn)一步考慮吸毒時(shí)間的連續(xù)性、人員的變動(dòng)性，情況比較復(fù)雜。如果不采取吸毒次數(shù)的簡(jiǎn)化標(biāo)準(zhǔn)，就需要考慮“他人”相同或不相同對(duì)容留次數(shù)的影響、吸毒次數(shù)與容留次數(shù)的關(guān)系。代表性案例顯示，被認(rèn)定為不同次數(shù)容留行為的情形中，“他人”有的是不同人員，如2015年5月5日22時(shí)與5月6日7時(shí)，鄧某某在某公寓房內(nèi)容留陳某某、楊某某各吸毒1次；〔26〕廣東省東莞市第二人民法院（2015）東二法刑初字第1522號(hào)判決書。也有的部分人員相同，如2014年11月6日下午王某在賓館房間容留尚某吸毒一次，11月7日下午王某又在同一房間容留尚某與劉某某吸毒1次。〔27〕山東省青島市黃島區(qū)人民法院（2015）黃刑初字第326號(hào)判決書。

（三）提供行為的擴(kuò)大化

刑事司法機(jī)關(guān)普遍采取提供行為指任何形式收容留置的擴(kuò)大化廣義概念，提供行為既包括明知他人準(zhǔn)備吸食、注射毒品而主動(dòng)安排場(chǎng)所的作為方式，也包括明知他人在本人控制的場(chǎng)所內(nèi)吸食、注射毒品而不制止的不作為方式；還包括采用各種手段招徠不特定吸毒人員到本人控制場(chǎng)所內(nèi)吸食、注射毒品的行為。同時(shí)容留主體認(rèn)定也被適用廣義標(biāo)準(zhǔn)。行為人只需對(duì)場(chǎng)所具有某種排他權(quán)利而不一定必須是場(chǎng)所的所有人，娛樂場(chǎng)所負(fù)責(zé)人主動(dòng)招攬吸毒人員是提供，服務(wù)員給吸毒人員開房間也是提供?！?8〕參見鄭偉：《毒品罪三疏兩議》，法律出版社2011年版，第237頁。重要案例的定罪規(guī)則對(duì)提供行為與容留主體有非常明確的擴(kuò)張傾向。如娛樂場(chǎng)所的管理者明知有顧客要在其會(huì)所包房內(nèi)吸食毒品，但其為了增加營業(yè)收入，仍為他人提供吸食毒品場(chǎng)所的屬于容留行為。又如，孟某將謝某、郭某約至吳某某住所共同吸食甲基苯丙胺，被告人吳某某當(dāng)日雖未吸毒，但明知上述三人在其住所吸毒未予制止，仍然被認(rèn)定成立本罪。法院普遍認(rèn)為，容留他人吸毒罪是指為他人吸食、注射毒品提供場(chǎng)所或者允許他人在自己管理的場(chǎng)所內(nèi)吸食、注射毒品的行為。〔29〕高鋒容留他人吸毒案，孟某、吳某某容留他人吸毒、吳某某盜竊案，衛(wèi)薇等販賣毒品、非法持有毒品、容留他人吸毒案。容留他人吸毒行為可以是主動(dòng)實(shí)施的，也可以是被動(dòng)實(shí)施的，既可以是明示的，也可以是默許的。由此，場(chǎng)所的共同居住人也被認(rèn)定為共犯。

代表性案例數(shù)據(jù)顯示，招徠不特定吸毒人員的提供行為包括兩類。第一類是經(jīng)營專門供他人吸食、注射毒品的場(chǎng)所即“嗨場(chǎng)”的行為。這種場(chǎng)所的毒品通常是顧客自帶，“嗨場(chǎng)”提供吸毒工具，有的判決書將此類行為表述為聚眾吸毒。第二類是吸引包括吸毒人員在內(nèi)的“顧客”到經(jīng)營場(chǎng)所內(nèi)消費(fèi)的行為。這類場(chǎng)所主要是賭場(chǎng)，毒品與吸毒工具通常由場(chǎng)所經(jīng)營者免費(fèi)提供?！?0〕湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2019）鄂0117刑初322號(hào)判決書；廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2015）穗海法刑初字第1131號(hào)判決書。對(duì)于前述行為，判決書通常認(rèn)定為以牟利為目的的容留行為，認(rèn)為應(yīng)予嚴(yán)懲，量刑普遍較重，通常為1至2年有期徒刑。而且，經(jīng)營性場(chǎng)所的消費(fèi)者也往往被認(rèn)定為場(chǎng)所控制人從而構(gòu)成容留他人吸毒罪。對(duì)于賓館等需要身份證件登記的場(chǎng)所，多數(shù)法院往往將提供身份證件的行為人認(rèn)定為容留主體，對(duì)其他經(jīng)營性場(chǎng)所則將支付場(chǎng)所費(fèi)用的人員認(rèn)定為容留主體。

（四）場(chǎng)所范圍的寬泛化

定罪規(guī)則采取物理隔離性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為場(chǎng)所包括一切與公共空間具有隔離性的物理空間，最大限度擴(kuò)張了場(chǎng)所范圍。代表性案例顯示，定罪規(guī)則將網(wǎng)絡(luò)空間排除在場(chǎng)所范圍之外，不過物理空間范圍廣泛，既包括住宅、辦公室、公共廁所休息室等固定場(chǎng)所，也包括機(jī)動(dòng)車與船舶等移動(dòng)交通工具。對(duì)于場(chǎng)所的權(quán)屬不限制，無論是自有、租賃還是借用均不影響定罪。場(chǎng)所的永久性或臨時(shí)性也不影響定罪，帳篷也包括在內(nèi)。有些案件中認(rèn)定的場(chǎng)所是正在營業(yè)的臨街商鋪、漁船、果園或者苗圃地帳篷，與公共空間并非完全隔絕。又如，被告人李某在河邊臨時(shí)搭建的帳篷中容留多人吸毒也被判有罪?！?1〕浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院（2017）浙0803刑初110號(hào)判決書。因此，定罪規(guī)則對(duì)于場(chǎng)所的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是與公共空間的物理隔離性而非場(chǎng)所的封閉性或人員的隔絕性。

有檢察官建議對(duì)場(chǎng)所的空間范圍擴(kuò)展至荒山林地等開放空間?！?2〕參見張宇：《容留他人吸毒罪的認(rèn)定宜適當(dāng)擴(kuò)展》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年8月17日第3版。這種建議沒有得到定罪規(guī)則支持，不過在行為人駕車到偏僻公共場(chǎng)所共同吸食毒品的案件中，有關(guān)吸毒地點(diǎn)的事實(shí)認(rèn)定往往采取了模糊的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。例如，王某某被指控在停放的機(jī)動(dòng)車內(nèi)2次容留他人吸毒，被告人辯解車停放在河邊之后，大家在河邊的草地上共同吸毒，法院沒有采納該辯解?！?3〕廣東省陽西縣人民法院（2015）陽西法刑初字第71號(hào)判決書。該類案件顯示，場(chǎng)所的范圍擴(kuò)大到移動(dòng)交通工具與半封閉場(chǎng)所之后，所謂行為人提供的“場(chǎng)所”與開放的公共空間之間界限非常模糊。通過證明標(biāo)準(zhǔn)的“軟化”，實(shí)質(zhì)上對(duì)某些公共空間的所謂“容留”行為也實(shí)現(xiàn)了司法犯罪化。

四、容留他人吸毒行為的差異性定罪規(guī)則

（一）容留多人與多次界限的模糊化：吸毒次數(shù)？

共性定罪規(guī)則將容留次數(shù)簡(jiǎn)化為吸毒次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果在同一場(chǎng)所連續(xù)時(shí)間內(nèi)的人數(shù)與次數(shù)兩種定罪條件邊界模糊，同時(shí)在次數(shù)沒有達(dá)到但人數(shù)達(dá)到定罪條件時(shí)，這種吸毒次數(shù)等于容留次數(shù)的定罪規(guī)則又被“軟化”。例如，在高某開設(shè)的麻將館內(nèi)，2015年10月19日下午6時(shí)，許某吸食毒品，下午8時(shí)潘某與榮某吸食毒品，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的容留行為是兩次，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定的則是一次容留多人，追加起訴容留他人吸毒罪，法院也予以認(rèn)可。該案行為時(shí)間是《毒品解釋》之前，生效判決時(shí)間在《毒品解釋》之后，次數(shù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接決定容留他人吸毒罪能否成立。

實(shí)際上，《毒品解釋》實(shí)施后，對(duì)于同一行為人在同一場(chǎng)所比較接近的時(shí)間內(nèi)連續(xù)容留相同或部分相同“他人”吸毒的行為，是認(rèn)定為一次還是不同次數(shù)容留行為，不同判決之間仍有差異。例如，11月9日22時(shí)，周某、尚某、劉某在周某車上吸毒；次日2時(shí)，周某駕駛同一輛車到另一處空地上，周某與尚某、閔某、劉某在車上吸食毒品；同年10月，閔某駕駛朋友的汽車，搭載尚某，兩人一起在車上吸食毒品三次。〔34〕江西省南昌高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）贛0191刑初70號(hào)判決書。前述案例中，法院將被告人周某4小時(shí)之內(nèi)在同一輛車內(nèi)的兩次共同吸毒行為認(rèn)定為一次容留行為，從而適用“容留多人”定罪條件；不過對(duì)于閔某同一個(gè)月內(nèi)的容留行為，則認(rèn)定為三次容留行為，從而適用“容留多次”定罪條件。其他認(rèn)定為不同次數(shù)容留吸毒行為的案例中，也有人員與場(chǎng)所具有同一性、吸毒行為具有連續(xù)性的情況。如2019年6月15日晚，高某在酒店房間與郭某共同吸毒一次，6月17日凌晨在前述房間與郭某吸毒一次，7月8日晚在前述賓館不同房間與郭某共同吸毒一次?！?5〕湖南省桃源縣人民法院（2019）湘0725刑初199號(hào)判決書。前述這類案件中，吸毒行為連續(xù)，吸毒時(shí)間接近，場(chǎng)所的同一性是否會(huì)影響容留次數(shù)或人數(shù)的認(rèn)定，判決書沒有給出更多的事實(shí)以及法律適用標(biāo)準(zhǔn)。而且相當(dāng)多判決書在事實(shí)認(rèn)定部分往往以某月期間“多次容留”這種概括性語言認(rèn)定法律事實(shí)，具體次數(shù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清晰。

總之，定罪規(guī)則中容留多人與多次的“可轉(zhuǎn)化性”體現(xiàn)了明顯的選擇性司法定罪導(dǎo)向。如果案件中沒有任何一次共同吸毒行為符合“容留多人”的定罪條件且吸毒次數(shù)超過3次的，或者至少有一次共同吸毒行為符合“容留多人”的定罪條件，則案件通常適用以吸毒次數(shù)認(rèn)定容留次數(shù)的共性規(guī)則，從而認(rèn)定被告人符合“容留多次”，或者同時(shí)符合“容留多人”與“容留多次”的定罪條件。如果共同吸毒行為僅為1次或2次，且任何一次吸毒行為中的“他人”均為1人或2人，則通常不按照吸毒次數(shù)認(rèn)定容留次數(shù)，而將時(shí)間接近的不同次吸毒行為合并認(rèn)定為同一次容留行為，從而合并計(jì)算“他人”，以適用“容留多人”的定罪條件。但是，同一場(chǎng)所內(nèi)時(shí)間相近的不同次吸毒行為何時(shí)被認(rèn)定為同一次容留行為？判決并沒有闡述清晰的法律事實(shí)認(rèn)定與法律邏輯論證標(biāo)準(zhǔn)，無論是共性還是差異定罪規(guī)則，容留多人與容留多次的界限體現(xiàn)了明顯為定罪目的服務(wù)的選擇性司法傾向。

（二）經(jīng)營性場(chǎng)所容留主體的選擇化：出資者、經(jīng)營者、管理者、消費(fèi)者或共犯？

場(chǎng)所為KTV與餐廳等經(jīng)營性場(chǎng)所時(shí)，可能涉嫌容留他人吸毒罪的行為人包括場(chǎng)所的出資者、全面負(fù)責(zé)場(chǎng)所日常管理的經(jīng)營者、行使某方面管理職能的管理人員、從事具體服務(wù)的普通工作人員，吸毒人員消費(fèi)者。如何認(rèn)定前述行為人容留他人吸毒的故意和容留行為，以及多位行為人明知場(chǎng)所內(nèi)有吸毒行為的情況下，何者構(gòu)成容留他人吸毒罪或者何時(shí)構(gòu)成共同犯罪，尚缺乏統(tǒng)一的定罪標(biāo)準(zhǔn)。絕大部分判決書在法院查明事實(shí)部分往往簡(jiǎn)單描述為“被告人在某處容留某人吸毒”，并沒有就何謂“提供場(chǎng)所”給出清晰的法律論證標(biāo)準(zhǔn)。

第一，重要案例表明了追究場(chǎng)所出資者與經(jīng)營者刑事責(zé)任的導(dǎo)向。陳壵東等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，認(rèn)定共同出資者陳某以及共同出資者、經(jīng)營者文某對(duì)于娛樂城內(nèi)發(fā)生的吸毒行負(fù)刑事責(zé)任，但并未認(rèn)定文某為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，認(rèn)為文某與陳某只是共同出資開設(shè)娛樂城，屬于經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系。利惠青等容留他人吸毒案中，利惠青等三人共同出資租賃某KTV2間包房用于容留他人吸毒并共同負(fù)責(zé)日常經(jīng)營管理，三人被認(rèn)定為共同犯罪。黃林貴等容留他人吸毒案中，被告人黃林貴、陳某均系某娛樂廣場(chǎng)股東，且分別擔(dān)任總經(jīng)理、副總經(jīng)理，因?yàn)槊髦嗽趭蕵窂V場(chǎng)吸食搖頭丸且提供便利，被認(rèn)定本罪。前述案件中追究的均是場(chǎng)所出資者與經(jīng)營者刑事責(zé)任，場(chǎng)所管理人員與普通工作人員以及吸毒人員消費(fèi)者未被追究刑事責(zé)任。但實(shí)際上，利惠青這類租賃場(chǎng)所經(jīng)營“嗨場(chǎng)”的案件中，場(chǎng)所出租人也應(yīng)成為容留他人吸毒犯罪的打擊重點(diǎn)。代表性案例顯示，“嗨場(chǎng)”經(jīng)營者通常負(fù)責(zé)場(chǎng)所衛(wèi)生并提供吸管等吸毒工具?！?6〕湖南省衡陽市雁峰區(qū)人民法院（2018）湘0406刑初128號(hào)判決書；湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2019）鄂0117刑初322號(hào)判決書。因此，“嗨場(chǎng)”內(nèi)長期吸毒，毒品及其氣味、吸毒工具的痕跡非常明顯，通常并不缺乏認(rèn)定場(chǎng)所出租人明知的證據(jù)。

第二，代表性案例顯示，經(jīng)營性場(chǎng)所發(fā)生的容留他人吸毒案件中容留主體呈現(xiàn)多元性，不同法院分別采取全面定罪、部分定罪及個(gè)別定罪原則，處罰范圍涉及場(chǎng)所的出資者、經(jīng)營者、管理人員、普通工作人員以及被現(xiàn)場(chǎng)查獲的吸毒人員消費(fèi)者。有的案件采取全面定罪原則，如胡某甲出資租賃某農(nóng)莊并將兩個(gè)房間裝修為“嗨場(chǎng)”，胡某甲及其安排的“嗨場(chǎng)”管理人員雷某、王某等4名普通工作人員均被認(rèn)定本罪，同時(shí)某日支付6800元在“嗨場(chǎng)”包下一間房間邀請(qǐng)10余位朋友慶祝生日并共同吸食毒品的劉某也構(gòu)成本罪?！?7〕湖南省嘉禾縣人民法院（2019）湘1024刑初68號(hào)判決書。有的案件采取部分定罪原則，處罰經(jīng)營者、管理人員和部分普通工作人員。如徐某是某山莊經(jīng)營者，山莊業(yè)務(wù)之一是經(jīng)營“嗨場(chǎng)”，孫某負(fù)責(zé)管理“嗨場(chǎng)”，訂房并收取服務(wù)費(fèi)用，梅某等人打掃“嗨房”衛(wèi)生，為客人送酒水飲料、吸毒用吸管、“嗨服”等服務(wù)。本案中，梅某之外的普通工作人員，以及案發(fā)當(dāng)日支付“嗨場(chǎng)”費(fèi)用邀約朋友共同吸毒的杜某等人并沒有被認(rèn)定本罪?！?8〕湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2019）鄂0117刑初322號(hào)判決書。還有的案件采取個(gè)別定罪原則，不過定罪的人員范圍不一致、定罪標(biāo)準(zhǔn)不清晰。有的只處罰經(jīng)營者。如何某出資在某村租賃一間平房后裝修成“嗨場(chǎng)”并收取一定服務(wù)費(fèi)，負(fù)責(zé)開門、做衛(wèi)生、提供水果和吸食K粉吸管的朱某以及結(jié)伙到此消費(fèi)并支付費(fèi)用的吸毒人員，均沒有被追究刑事責(zé)任?！?9〕湖南省衡陽市雁峰區(qū)人民法院（2018）湘0406刑初128號(hào)判決書。有的案件處罰普通工作人員，如賈某系某網(wǎng)吧網(wǎng)絡(luò)管理員，因3次在網(wǎng)吧二樓一包間內(nèi)容留李某吸毒構(gòu)成本罪?！?0〕遼寧省莊河市人民法院（2015）莊刑初字第112號(hào)判決書。該案中，網(wǎng)吧經(jīng)營者是否明知網(wǎng)吧包間內(nèi)經(jīng)常發(fā)生吸毒行為，賈某的容留他人吸毒是何種“提供場(chǎng)所”行為形態(tài)，李某是否支付網(wǎng)吧包間的費(fèi)用，均不清楚。另外有案件處罰吸毒人員消費(fèi)者，消費(fèi)者往往以支付場(chǎng)所費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)。如林某某、謝某某、林某甲、蘇某某等人在KTV包廂唱歌，費(fèi)用AA制，每人出資200元，林某某與謝某某被認(rèn)定本罪?！?1〕廣東省湛江市麻章區(qū)人民法院（2014）湛麻法刑初字第80號(hào)判決書。但是該案件中，出資的并非僅僅兩位被告人，二被告人成立犯罪的關(guān)鍵事實(shí)可能在于林某某叫謝某某購買200元的毒品供大家吸食。但是，容留他人吸毒罪處罰的是提供場(chǎng)所行為，而非提供毒品或者吸毒工具。如果貫徹本案的裁判邏輯，那么所有出資并參與決定將KTV包間用于吸毒的行為人均為容留行為人。但是，將KTV房間費(fèi)用的支付者都認(rèn)定為容留他人吸毒罪，案件就會(huì)陷入沒有“他人”的境地，因?yàn)楸景钢匈M(fèi)用是共同吸毒人員分擔(dān)的。這類案件實(shí)際屬于場(chǎng)所共同控制人的相互容留行為，認(rèn)定為無罪更為妥當(dāng)。如果有證據(jù)證明KTV經(jīng)營者或管理者明知客人吸毒仍然繼續(xù)出租包間，則應(yīng)追究場(chǎng)所經(jīng)營者或管理者的刑事責(zé)任。

第三，無罪案例數(shù)據(jù)顯示，有的法院認(rèn)為到合法經(jīng)營性場(chǎng)所正常消費(fèi)的人員在該場(chǎng)所內(nèi)不具有制止他人吸毒的義務(wù)，也不能認(rèn)定其提供場(chǎng)所的主觀故意。如法院認(rèn)定，對(duì)娛樂場(chǎng)所發(fā)生的毒品違法犯罪活動(dòng)，經(jīng)營管理人員發(fā)現(xiàn)后有向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)，到該場(chǎng)所正常消費(fèi)的人員在該場(chǎng)所內(nèi)并無制止他人吸食毒品的義務(wù)，在其所開包廂內(nèi)發(fā)現(xiàn)他人吸食毒品不予制止，其不作為不符合本罪的客觀方面構(gòu)成要件；因?yàn)樾袨槿碎_包廂的主觀目的是為了宴請(qǐng)他人飲酒娛樂，而非為吸毒提供場(chǎng)所，不符合本罪主觀方面構(gòu)成要件?！?2〕廣西壯族自治區(qū)崇左市中級(jí)人民法院（2016）桂14刑終59號(hào)判決書。認(rèn)定容留他人吸毒的故意應(yīng)考察行為人提供場(chǎng)所時(shí)的目的這一點(diǎn)非常有價(jià)值。這項(xiàng)定罪規(guī)則傾向于認(rèn)定在經(jīng)營性場(chǎng)所預(yù)訂房間而沒有與“他人”共同吸食毒品的人員無罪，當(dāng)提供場(chǎng)所的行為人也共同吸毒時(shí)，判決通常認(rèn)定行為人有罪。如宋某邀約3位“他人”到其弟弟的住宅打撲克，打牌期間四人共同吸食毒品，宋某被認(rèn)定有罪。〔43〕江西省武寧縣人民法院（2016）贛0423刑初34號(hào)判決書。另外處置娛樂場(chǎng)所人員的案例同樣認(rèn)定經(jīng)營性場(chǎng)所經(jīng)營者的不作為可以構(gòu)成本罪，不過在主觀故意認(rèn)定方面嚴(yán)格堅(jiān)持了證明確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)。如，王某租賃某酒店兩層樓開設(shè)KTV，本人不親自管理，聘請(qǐng)王某為經(jīng)營者負(fù)責(zé)管理日常工作，某日公安機(jī)關(guān)在KTV某包廂內(nèi)查獲吸食K粉的12名吸毒人員，檢察院指控王某為了牟利，明知有人在其經(jīng)營的KTV包廂內(nèi)吸毒并不阻止；法院認(rèn)定王某雖然是涉案KTV的經(jīng)營者，但證據(jù)僅能證實(shí)KTV內(nèi)有他人吸毒的客觀事實(shí)，不能證實(shí)被告人王某有明知他人吸毒而給予默許的故意，過失不構(gòu)成本罪，判決被告人王某無罪?！?4〕海南省海口市美蘭區(qū)人民法院（2017）瓊0108刑初551號(hào)判決書?？傊?，經(jīng)營性場(chǎng)所內(nèi)容留他人吸毒行為的主體認(rèn)定在審判環(huán)節(jié)呈現(xiàn)多元性，與公安機(jī)關(guān)的偵查方向及偵查策略有關(guān)，也與公安、檢察與審判機(jī)關(guān)對(duì)于容留故意與容留行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在巨大分歧有關(guān)。無罪案例數(shù)據(jù)顯示，對(duì)經(jīng)營場(chǎng)所內(nèi)發(fā)生的吸毒行為，能否根據(jù)單位犯罪追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任，存在不同作法。個(gè)別法院根據(jù)2014年《全國人大常委會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人大第三十條解釋》），有限制地?cái)U(kuò)大了經(jīng)營性場(chǎng)所承擔(dān)刑事責(zé)任人員的范圍。如某餐飲城系個(gè)體工商戶，法定代表人為韋某，艾某系受韋某委托全權(quán)打理餐飲城的經(jīng)營者，陶某系擔(dān)任總經(jīng)理助理的管理人員。本案沒有追訴韋某，一審認(rèn)定本案既沒有證據(jù)證實(shí)案發(fā)當(dāng)晚陶某看見有客人在包廂內(nèi)吸食毒品，也沒有證據(jù)證實(shí)有服務(wù)員向其報(bào)告有客人在包廂內(nèi)吸食毒品，更沒有證據(jù)證實(shí)其為吸毒者提供了幫助，判決陶某無罪；但二審法院根據(jù)《人大第三十條解釋》認(rèn)定本案具有單位犯罪性質(zhì)，陶某作為案發(fā)期間現(xiàn)場(chǎng)值班的主要行政領(lǐng)導(dǎo)，曾經(jīng)到發(fā)生吸毒行為的某個(gè)包廂應(yīng)酬，應(yīng)負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，改判陶某成立本罪?！?5〕廣西壯族自治區(qū)柳州市魚峰區(qū)人民法院（2014）魚刑初字第254號(hào)判決書（一審）；廣西壯族自治區(qū)柳州市中級(jí)人民法院（2014）柳市刑一終字第173號(hào)判決書（二審）。已經(jīng)存在“單位容留他人吸毒行為”司法犯罪化的做法。

（三）特定關(guān)系人容留行為的差別化：共同控制、一方容留一方他人、相互容留無罪？

1.特定關(guān)系人共同犯罪的差異性定罪規(guī)則

案例顯示，對(duì)于特定關(guān)系人，包括共同居住的男女朋友、合租人、場(chǎng)所的所有人與借用人等人員與其他吸毒人員共同吸毒的案件，特定關(guān)系人之間是否構(gòu)成共同犯罪，司法實(shí)踐中有兩種不同處置方式。第一種是特定關(guān)系人構(gòu)成本罪的共同犯罪，第二種是認(rèn)定一方是容留主體，另一方屬于“他人”。

首先，認(rèn)定特定關(guān)系人成立共同犯罪的定罪判決，通常認(rèn)為共同居住于同一場(chǎng)所的人員對(duì)場(chǎng)所形成共同控制關(guān)系。即使“他人”系一方邀約到場(chǎng)所內(nèi)共同吸毒的，只要另一方不制止吸毒行為，就構(gòu)成共同犯罪。判決書對(duì)于共同控制關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較單一，同居關(guān)系本身即成立共同控制關(guān)系，一方是否系房屋的所有人、租賃合同的承租人或者分擔(dān)租金或其他費(fèi)用這類事實(shí)基本不影響認(rèn)定。如覃某和韋某一起在某出租房合租，租金由某KTV管理人員支付，水電費(fèi)由覃某、韋某均攤，到出租房吸食毒品的人員系覃某邀請(qǐng)，不過兩人被認(rèn)定為共同犯罪?！?6〕江西省萬載縣人民法院（2018）贛0922刑初121號(hào)判決書。該案件中，雖然覃某、韋某不是房屋的承租人，但法院認(rèn)定兩人分擔(dān)水電費(fèi)的事實(shí)，強(qiáng)調(diào)兩人共同居住期間對(duì)出租房形成的共同控制關(guān)系。另外如，劉某和周某系情侶關(guān)系，共同租住在某出租房，法院認(rèn)定共同構(gòu)成本罪。〔47〕遼寧省阜新市海州區(qū)人民法院（2016）遼0902刑初67號(hào)判決書。其次，但是與前述案例類似的案件中，特定關(guān)系人之間沒有構(gòu)成共同犯罪，一方被認(rèn)定為容留主體，另一方被認(rèn)定為“他人”。如熊某系被告人程某男友，且二人共同控制程某父母購買的房屋，但是熊某被認(rèn)定為“他人”?！?8〕重慶市萬州區(qū)人民法院（2019）渝0101刑初19號(hào)判決書。再如，邱某和劉某系情侶關(guān)系，共同居住于某住宅，同居期間兩人共同販賣毒品，所得毒資共同揮霍，邱某與劉某等人在家中、賓館、日租房都有過共同吸毒行為。但是法院只對(duì)邱某、劉某的販賣毒品行為認(rèn)定為共同犯罪，同時(shí)認(rèn)定邱某成立容留他人吸毒罪，反而將劉某認(rèn)定為“他人”?！?9〕黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院（2016）黑0604刑初76號(hào)判決書。顯然，法院在追求定罪的結(jié)果導(dǎo)向指導(dǎo)下，場(chǎng)所共同控制人是否共同構(gòu)成容留他人吸毒罪被適用了不同的裁判邏輯。

2.特定關(guān)系人相互容留無罪的裁判趨勢(shì)

第一，無罪案例數(shù)據(jù)顯示，部分法院對(duì)特定關(guān)系人之間相互容留行為的定罪進(jìn)行限制，認(rèn)為特定關(guān)系人屬于場(chǎng)所共同控制人，其相互容留行為不成立本罪，容留“他人”吸毒時(shí)才涉嫌本罪。如閆某和蔡某、張某在參加朋友的宴會(huì)后到本市某酒店以閆某的身份證開房，在房間內(nèi)打撲克牌并用從每局贏家處提的錢支付房費(fèi)和購買香煙，后蔡某提議吸食毒品并打電話向楊某購買毒品，并與張某、楊某在房間內(nèi)共同吸食毒品。法院認(rèn)為，雖然房間是用閆某的身份證登記，但房費(fèi)是用三人打牌提成的錢支付，不能僅僅因使用了閆某的身份證就認(rèn)定該房間為閆某一人控制，該房間是被告人閆某及證人蔡某、張某共同控制?！?0〕湖北省武漢市硚口區(qū)人民法院（2016）鄂0104刑初958號(hào)判決書。前述案例反映了對(duì)經(jīng)營性場(chǎng)所中消費(fèi)者層面的共同控制人以及共同控制人之間是否能成立容留吸毒罪的差異性規(guī)則。

第二，訪談資料顯示，越來越多的地區(qū)出現(xiàn)了特定關(guān)系人相互容留無罪的裁判趨勢(shì)。法院傾向于在有確實(shí)充分證據(jù)的基礎(chǔ)上，將預(yù)定場(chǎng)所、提供身份證件進(jìn)行場(chǎng)所登記、共同支付場(chǎng)所費(fèi)用的人員認(rèn)定為共同控制人，共同控制人之間相互容留不構(gòu)成本罪，不過其共同容留“他人”吸毒則涉嫌本罪。這種特定關(guān)系人之間相互容留無罪的定罪規(guī)則，在共同居住的男女朋友案件中最為明顯。一方租房，另一方與之同居，然后雙方在出租房內(nèi)共同多次吸毒的案件，租房一方往往被以容留他人多次吸毒定罪。但陸續(xù)有地區(qū)出現(xiàn)一審判決無罪或者二審改判、發(fā)回重審的案件之后，當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)逐漸就不再立案或者起訴這類案件。

但是各地法院在認(rèn)定特定關(guān)系人范圍方面并未形成一致性標(biāo)準(zhǔn)。這類特定關(guān)系人相互容留不被認(rèn)為是犯罪的情形，除了戀愛同居關(guān)系的，通常還包括近親屬關(guān)系、房主與借住人關(guān)系、合租關(guān)系。當(dāng)然，合租人員，理論來說，在客廳等公共空間相互容留，不構(gòu)成犯罪；在本人可以獨(dú)立控制的臥室內(nèi)相互容留，理論上可以構(gòu)成容留他人吸毒罪。不過當(dāng)前的案例中，沒有考慮那么細(xì)致，通常不再考慮合租住宅之內(nèi)個(gè)人空間與公共空間的區(qū)分。

五、容留他人吸毒行為定罪規(guī)則的形成機(jī)制

定罪規(guī)則是在刑事司法過程中公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院與被害方（被害人及其家屬）、被告方（被告人及其家屬、辯護(hù)人）實(shí)施訴訟行為時(shí)互動(dòng)形成的。容留他人吸毒罪屬于“無被害人的犯罪”，司法機(jī)關(guān)普遍認(rèn)為本罪犯罪客體是國家對(duì)于毒品的管制秩序，從而最大限度擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，該罪定罪規(guī)則是依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪刑事政策異化為嚴(yán)刑禁毒政策的結(jié)果。

（一）依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的刑事政策導(dǎo)向與司法犯罪化

刑事司法機(jī)關(guān)普遍認(rèn)為，為有效治理毒品犯罪，有必要加大對(duì)容留他人吸毒罪的打擊力度，因此基于立法原意以及懲治毒品犯罪的實(shí)踐需要，對(duì)“容留”含義理應(yīng)擴(kuò)大解釋?！?1〕參見楊子良：《如何理解容留他人吸毒罪中的“容留”》，《人民法院報(bào)》2018年5月3日第6版。從規(guī)范層面分析，容留他人吸毒罪案件應(yīng)該與查處的吸毒人員以及強(qiáng)制隔離戒毒新收戒人員具有同步上升或下降的正相關(guān)關(guān)系。因?yàn)?，吸毒行政案件通常伴生?qiáng)制隔離戒毒、容留他人吸毒刑事案件的線索。雖然2014年至 2017年查處吸毒人員的人數(shù)分別為 887 000、1 062 000、1 006 000、870 000 人，呈現(xiàn)上升趨勢(shì)?！?2〕吸毒人員相關(guān)數(shù)據(jù)來源：國家禁毒委員會(huì)辦公室《2015年中國毒品形勢(shì)報(bào)告》《2016年中國毒品形勢(shì)報(bào)告》《2017年中國毒品形勢(shì)報(bào)告》《2018年中國毒品形勢(shì)報(bào)告》。spss軟件的相關(guān)性檢驗(yàn)表明，每年的容留他人吸毒罪案件與新發(fā)現(xiàn)登記吸毒人員、查處吸毒人員、強(qiáng)制隔離戒毒新收戒人員及社區(qū)戒毒社區(qū)康復(fù)新報(bào)到人員數(shù)量之間的顯著性均大于0.05，不具有相關(guān)性。前述變量可能共同由其他的變量影響，對(duì)該變量的合理假設(shè)是依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的刑事政策。

結(jié)合數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪刑事政策背景下，毒品犯罪刑事案件數(shù)量不僅是毒品犯罪處于高發(fā)期的標(biāo)志，也成為治理毒品問題并實(shí)現(xiàn)良好社會(huì)控制的核心指標(biāo)。統(tǒng)計(jì)分析表明（如圖1，分析工具為spss軟件），走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪、容留他人吸毒罪與非法持有他人毒品罪是毒品犯罪中數(shù)量位居前三的案件，2014年至2016年期間呈現(xiàn)先大幅度上升后下降趨勢(shì)，峰值均為2015年，2016年后下降趨勢(shì)明顯。前述趨勢(shì)與對(duì)毒品問題的治理政策導(dǎo)向有關(guān)。2014年10月至2015年3月期間，公安部組織全國29個(gè)省份公安機(jī)關(guān)在109個(gè)重點(diǎn)城市集中開展百城禁毒會(huì)戰(zhàn)。〔53〕參見張年亮、田海軍：《百城禁毒會(huì)戰(zhàn)：一場(chǎng)影響深遠(yuǎn)的禁毒人民戰(zhàn)爭(zhēng)》，《人民公安報(bào)》2015年4月16日第3版。2015年以來容留他人吸毒罪等重要毒品犯罪案件數(shù)量迅猛增長固然與我國禁毒斗爭(zhēng)形勢(shì)嚴(yán)峻相關(guān)，也與依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪刑事政策導(dǎo)向下的禁毒專項(xiàng)斗爭(zhēng)在時(shí)間方面具有一定程度相關(guān)性。

圖1 三種毒品犯罪刑事案件趨勢(shì)圖

可進(jìn)一步提出的假設(shè)為，三種毒品犯罪數(shù)量之間具有相關(guān)性，整體是依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪刑事政策的體現(xiàn)。重要毒品犯罪面板數(shù)據(jù)顯示，〔54〕面板模型的原始數(shù)據(jù)根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的標(biāo)準(zhǔn)劃分司法轄區(qū)，分別賦值如下： 1=北京市，2=天津市，3=河北省，4=山西省，5=內(nèi)蒙古自治區(qū)，6=遼寧省，7=吉林省，8=黑龍江省，9=上海市，10=江蘇省，11=浙江省，12=安徽省，13=福建省，14=江西省，15=山東省， 16=河南省，17=湖北省，18=湖南省，19=廣東省，20=廣西壯族自治區(qū)，21=海南省，22=重慶市，23=四川省，24=貴州省，25=云南省，26=西藏自治區(qū)，27=陜西省，28=甘肅省，29=青海省，30=寧夏回族自治區(qū)，31=新疆維吾爾自治區(qū)，32=新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院。容留他人吸毒罪與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪、非法持有毒品罪犯罪在不同省份相同時(shí)間點(diǎn)內(nèi)上升或下降的趨勢(shì)具有一致性。這種趨勢(shì)究竟是巧合還是具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的相關(guān)關(guān)系，將通過面板模型進(jìn)行驗(yàn)證。根據(jù)計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論，實(shí)證計(jì)量基準(zhǔn)模型設(shè)定如下：Crime1i,t =α+βCrime2i,t +γCrime3i,t +εi,t 。其中，i代表省份，t代表年度，Crime1i,t 作為被解釋變量代表第i個(gè)省第t年的容留他人吸毒罪判決書數(shù)量；Crime2為非法持有毒品罪判決書數(shù)量，Crime3為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪判決書數(shù)量，α和ε分別為截距項(xiàng)與隨機(jī)誤差項(xiàng)。經(jīng)檢驗(yàn)，個(gè)體效應(yīng)明顯，應(yīng)選取面板模型中的隨機(jī)效應(yīng)模型（如圖2，分析工具為stata軟件）。

圖2 容留他人吸毒罪隨機(jī)效應(yīng)模型

根據(jù)隨機(jī)效應(yīng)模型得到容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪之間的回歸方程為：Crime1i,t =134+1.89Crime2i,t +0.12Crime3i,t +εi,t 。其中，P=0.0000 小于 5%，因此模型具有整體顯著性，具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。同時(shí)模型擬合優(yōu)度是衡量隨機(jī)效應(yīng)模型優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)，擬合優(yōu)度R方≈0.52，說明該模型整體上具有較強(qiáng)的預(yù)測(cè)性。

根據(jù)容留他人吸毒罪隨機(jī)效應(yīng)模型的回歸方程可以發(fā)現(xiàn)，非法持有毒品罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的回歸系數(shù)分別為1.89和0.12，表明這兩種毒品犯罪數(shù)量與容留他人吸毒罪數(shù)量呈正相關(guān)關(guān)系，與圖1的觀測(cè)結(jié)果一致。而且，非法持有毒品罪案件數(shù)量每上升一個(gè)單位，容留他人吸毒罪案件數(shù)量上升1.89倍，因此非法持有毒品罪定罪對(duì)容留他人吸毒罪影響力較大，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪對(duì)容留他人吸毒罪定罪的影響程度較小。在毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)中，毒品生產(chǎn)地、毒品過境地、毒品消費(fèi)地并不完全一致。三種毒品犯罪刑事案件數(shù)量的正相關(guān)關(guān)系表明，三種毒品犯罪案件數(shù)量為主的毒品犯罪數(shù)量是依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪治理效能的衡量指標(biāo)，并主導(dǎo)了毒品犯罪的從嚴(yán)打擊力度，由此才在全國范圍以及省級(jí)行政區(qū)域范圍呈現(xiàn)容留他人吸毒罪與走私、販賣、制造、運(yùn)輸毒品罪、非法持有毒品罪數(shù)量的正相關(guān)關(guān)系。局部地區(qū)甚至出現(xiàn)容留他人吸毒罪案件數(shù)量超過走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪數(shù)量的反常情況。如容留他人吸毒罪案件位居全國第三的江蘇省，2014年開始該罪數(shù)量每年均超過走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。

（二）“以刑逃戒”與被告方對(duì)“相約吸毒”定罪規(guī)則的“認(rèn)可”

強(qiáng)制隔離戒毒制度的強(qiáng)勢(shì)運(yùn)行背景下，被告方通?！罢J(rèn)可”簡(jiǎn)單化與擴(kuò)大化的容留他人吸毒行為定罪規(guī)則，使得依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪刑事政策異化為嚴(yán)刑禁毒政策。代表性案例數(shù)據(jù)顯示，被告人在吸毒被行政拘留期間或強(qiáng)制隔離戒毒期間主動(dòng)交代容留他人吸毒犯罪行為的，通常被認(rèn)定坦白或者自首，量刑通常為6個(gè)月有期徒刑、并處罰金1000元，甚至是拘役4或5個(gè)月。訪談資料表明，2年的強(qiáng)制隔離戒毒期限依法“減期”后實(shí)際執(zhí)行21個(gè)月左右，吸毒人員因吸毒被行政拘留期間為了避免被決定強(qiáng)制隔離戒毒，或者強(qiáng)制隔離戒毒初期為了早日獲得自由，往往主動(dòng)交代“相約吸毒”事實(shí)，以通過“轉(zhuǎn)刑拘”方式被判決容留他人吸毒罪，從而逃避更長期的強(qiáng)制隔離戒毒。按規(guī)定，〔55〕《戒毒條例》第三十六條：刑罰執(zhí)行完畢時(shí)、解除強(qiáng)制性教育措施時(shí)或者釋放時(shí)強(qiáng)制隔離戒毒尚未期滿的，繼續(xù)執(zhí)行強(qiáng)制隔離戒毒。刑罰執(zhí)行完畢后，行為人應(yīng)該被轉(zhuǎn)接到強(qiáng)制隔離戒毒所繼續(xù)接受戒毒治療。但是刑罰執(zhí)行完畢后，即使強(qiáng)制隔離戒毒未期滿，執(zhí)行機(jī)關(guān)往往一放了之，而沒有再次移送回原戒毒所?！?6〕參見吳加明、陳鋼：《強(qiáng)制隔離戒毒與其他限制人身自由強(qiáng)制措施的銜接》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。

訪談資料顯示，直至2019年，強(qiáng)制隔離戒毒與刑罰執(zhí)行的銜接仍普遍存在漏洞。

總之，容留他人吸毒刑事案件中犯罪嫌疑人主動(dòng)交代的比例特別高，辯護(hù)人通常僅進(jìn)行量刑辯護(hù)，這種控辯雙方的“無重大爭(zhēng)議”狀態(tài)催生了案件法律事實(shí)的“腳本化”，即某位吸毒人員提供場(chǎng)所，與他人多次或者一次與多人“相約吸毒”。容留他人吸毒行為定罪規(guī)則的簡(jiǎn)單化與擴(kuò)大化成為吸毒人員“以刑逃戒”的“跳板”，被告人的“配合”又加劇了定罪規(guī)則的進(jìn)一步擴(kuò)大化。容留他人吸毒罪成為辦案周期最短、成本與風(fēng)險(xiǎn)最低、定罪率與可復(fù)制性超高的毒品犯罪刑事案件，這與刑事司法機(jī)關(guān)依法嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的刑事政策導(dǎo)向及其工作績效目標(biāo)非常契合。因此，刑事司法過程中形成了通過剝奪公民自由方式對(duì)毒品供給與消費(fèi)兩端并重實(shí)行高壓管制的毒品問題治理模式，容留他人吸毒罪通過對(duì)“相約吸毒行為”的司法犯罪化實(shí)際成為嚴(yán)刑禁毒的工具。

六、容留他人吸毒罪處罰范圍的評(píng)估與建議

（一）容留他人罪處罰范圍的評(píng)估

司法犯罪化與非犯罪化是司法刑事政策化的重要工具，容留他人吸毒罪的司法犯罪化傾向非常顯著，絕大部分處罰范圍是兩位或多位吸毒人員在同一個(gè)物理空間共同吸毒的“相約吸毒行為”，處罰對(duì)象是與提供場(chǎng)所有關(guān)聯(lián)的行為人。共性定罪規(guī)則的處罰效果在于，通過追究提供場(chǎng)所人員刑事責(zé)任，將2人3次或者4人1次的“相約吸毒行為”司法犯罪化。抽樣案例數(shù)據(jù)顯示，42%的判決書記載被告人與“他人”共同吸毒的法律事實(shí)。訪談資料顯示，被告人是否吸毒不影響定罪，因此判決書不一定記載被告人吸毒的事實(shí)，司法實(shí)踐中絕大部分容留他人吸毒案件是“相約吸毒行為”。

首先，共性定罪規(guī)則處罰的“相約吸毒行為”主要包括三種類型。第一類是“零包販賣+容留吸毒”型毒品犯罪。掌握上線資源的上層零包販毒人員幕后操控吸毒人員租賃多處住宅或開多個(gè)賓館房間，提供零包毒品、免費(fèi)的吸毒場(chǎng)所與吸毒工具，形式上支付租金或者房費(fèi)的吸毒人員被認(rèn)定為本罪。根據(jù)證據(jù)情況不同，上層零包販毒人員往往認(rèn)定為販賣毒品罪+容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪+容留他人吸毒罪或容留他人吸毒罪。大多數(shù)情況下，容留他人吸毒罪成為打擊此類行為的兜底罪名。

第二類是特定吸毒人員之間的共同吸毒行為。場(chǎng)所往往是住宅、汽車，有時(shí)也在經(jīng)營性場(chǎng)所，通常是互相認(rèn)識(shí)的吸毒人員長期輪流到對(duì)方提供的場(chǎng)所共同吸毒。共同吸毒行為發(fā)生在經(jīng)營性場(chǎng)所時(shí)，邀約吸毒人員、支付場(chǎng)所費(fèi)用、支付毒資，提供吸毒工具以及購買毒品的行為人，有時(shí)相同，有時(shí)不同。通常被現(xiàn)場(chǎng)查獲的某次吸毒行為中提供身份證件或支付場(chǎng)所費(fèi)用的人員構(gòu)成本罪，偶爾也有其中代購毒品的構(gòu)成販賣毒品罪，提供毒品的構(gòu)成非法持有毒品罪的情形。

第三類是多位吸毒人員與少數(shù)非吸毒人員之間共同慶祝生日或“狂歡”之類的聚會(huì)性吸毒行為。這類行為往往發(fā)生在經(jīng)營性場(chǎng)所，涉及牟利型容留，應(yīng)該屬于打擊重點(diǎn)。抽樣案例以及代表性案件顯示，2014至2019年全部容留他人吸毒罪中直接以牟利為目的經(jīng)營“嗨場(chǎng)”的案件僅有281件，被告人涉嫌牟利目的的情形包括直接與間接兩種。直接牟利是行為人開設(shè)專門供吸毒人員吸毒的場(chǎng)所并收取服務(wù)費(fèi)等，通常提供吸毒工具，個(gè)別場(chǎng)所還有零包販賣毒品行為。判決書往往將場(chǎng)所冠之以“嗨場(chǎng)”“嗨包”“嗨房”“地下煙館”之類的稱謂。間接牟利是地下賭場(chǎng)、賣淫窩點(diǎn)或娛樂場(chǎng)所為招攬生意、增加營業(yè)收入而容留他人吸毒。場(chǎng)所的經(jīng)營者、管理者往往構(gòu)成本罪，也有的行為人還涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪、組織賣淫罪。根據(jù)證據(jù)情況，行為人可能還構(gòu)成販賣毒品罪或非法持有毒品罪。抽樣數(shù)據(jù)顯示，本罪宣告刑很低，約27%的被告人被判處拘役，約57%的被告人被判處6至11個(gè)月有期徒刑。因而前述案件中行為人被數(shù)罪并罰時(shí)，該罪宣告刑在決定執(zhí)行的刑期中實(shí)際上“消失”了。

其次，差異性定罪規(guī)則表明“相約吸毒行為”中普遍呈現(xiàn)處罰對(duì)象不均衡現(xiàn)象。本罪只處罰提供場(chǎng)所的行為人，當(dāng)該行為人與邀約吸毒、提供毒品的人員不同時(shí)，實(shí)際上放縱了引誘他人吸毒、販賣毒品犯罪。例如，王某提供毒品，馮某容留王某及其邀約的覃某、賴某一同吸食?！?7〕湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院（2019）鄂28刑初10-1號(hào)判決書。本案中馮某被以容留他人吸毒罪追究刑事責(zé)任，但實(shí)際上提供毒品以及邀約其他吸毒人員的王某社會(huì)危害性更大。而且經(jīng)營性場(chǎng)所中的“相約吸毒行為”人員類型眾多，消費(fèi)者一方包括預(yù)定場(chǎng)所、提供身份證件辦理場(chǎng)所登記、共同支付場(chǎng)所費(fèi)用的人員，場(chǎng)所一方涉及出資股東、名義股東、經(jīng)營者、不同層級(jí)的管理人員、普通工作人員。當(dāng)前定罪規(guī)則既沒有明確消費(fèi)者與場(chǎng)所經(jīng)營方相關(guān)人員是分別還是共同構(gòu)成容留他吸毒罪，也沒有確定追究一方刑事責(zé)任時(shí)具體的人員定罪標(biāo)準(zhǔn)。

（二）容留他人罪處罰范圍的建議

下面初步回應(yīng)當(dāng)前有關(guān)容留他人吸毒罪處罰范圍的主要觀點(diǎn)，并提出建議。

將本罪場(chǎng)所進(jìn)一步擴(kuò)大解釋為包括偏僻的礦場(chǎng)、林場(chǎng)之類公共場(chǎng)所的觀點(diǎn)不具有正當(dāng)性與必要性。從正當(dāng)性層面分析，容留他人吸毒的場(chǎng)所必須具有可控制性，行為人不具有管理可能性的公共空間不屬于本罪的場(chǎng)所。從必要性角度分析，當(dāng)前定罪規(guī)則已經(jīng)“虛化”場(chǎng)所的封閉性標(biāo)準(zhǔn)而代之以隔離性要求，同時(shí)適當(dāng)模糊具體吸毒地點(diǎn)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)最大限度將在公共廁所休息室、帳篷、開車到所謂“偏僻場(chǎng)所”吸毒等公共空間發(fā)生的容留他人吸毒行為納入本罪處罰范圍。對(duì)于場(chǎng)所，在概念層面理解為包括一切固定的或可移動(dòng)的陸地或水上構(gòu)筑物、船舶、航空器、空中漂浮物即可。

僅處罰牟利型容留他人吸毒行為的立法建議不具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。以牟利為目的作為定罪條件的獨(dú)立適用頻率很低。而且以牟利為目的的法律事實(shí)認(rèn)定證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)具有一定模糊性，對(duì)于間接方式牟利的能否認(rèn)定為以牟利為目的容留他人吸毒，在法律適用層面也有一定爭(zhēng)議。

增加單位作為本罪犯罪主體的立法建議有一定必要性但沒有緊迫的立法需求。有確實(shí)充分的證據(jù)證明經(jīng)營性場(chǎng)所基于單位意志專門容留他人吸毒的案件很少，往往只能證明場(chǎng)所的經(jīng)營管理人員在場(chǎng)所經(jīng)營其他合法或非法業(yè)務(wù)的同時(shí)容留他人吸毒行為。此時(shí)，根據(jù)《人大第三十條解釋》，可以滿足該罪處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的需要。

修改本罪為“聚眾吸毒罪”或“組織吸毒罪”的立法建議不具有必要性。容留他人賣淫罪無罪數(shù)據(jù)顯示，容留賣淫罪中的容留是單純地為他人提供場(chǎng)所的行為，容留者與賣淫者沒有控制與調(diào)度的關(guān)系；組織賣淫行為則是利用服務(wù)場(chǎng)所的便利條件，以招募、雇傭等手段，管理多人賣淫?！?8〕遼寧省遼陽市白塔區(qū)人民法院（2014）遼陽白刑初字第129號(hào)判決書；浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2017）浙0104刑初770號(hào)判決書；浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2017）浙0104刑初951號(hào)判決書；湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院（2017）湘0104刑初381號(hào)判決書。但是本研究發(fā)現(xiàn)，容留他人吸毒罪的處罰范圍大部分屬于“相約吸毒行為”，絕大部分情形屬于臨時(shí)起意的共同吸毒，相互之間并沒有形成控制與調(diào)度的關(guān)系，第一個(gè)提出吸毒建議的人員很難被認(rèn)定為組織者或首要分子，也很難進(jìn)一步區(qū)分積極參加者、一般參加者。實(shí)踐中有計(jì)劃的長期容留他人吸毒的情形包括開設(shè)專門吸毒場(chǎng)所即“嗨場(chǎng)”與“零包販毒+容留吸毒”的情形，但這兩種情形中均屬于吸引吸毒人員到場(chǎng)所“消費(fèi)”，場(chǎng)所提供者與吸毒人員并沒有形成明顯的控制關(guān)系，目前容留他人吸毒行為的定罪規(guī)則也可以處罰這兩類人員。

建議最高人民法院及各省高級(jí)人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)性案例或參考性案例，明確共同控制人標(biāo)準(zhǔn)從而將特定關(guān)系人之間相互容留無罪的規(guī)則普遍適用，并將“相約吸毒行為”中特定吸毒人員之間的相互容留吸毒行為司法非犯罪化。代表性案例數(shù)據(jù)顯示，司法機(jī)關(guān)多認(rèn)為本罪為復(fù)雜犯罪客體，即“國家對(duì)毒品的管理制度和公民的健康權(quán)利”，〔59〕山東省莒縣人民法院（2015）莒刑初字第10號(hào)判決書。也有的認(rèn)為屬于單一犯罪客體，即“國家對(duì)于毒品的管制秩序”?！?0〕重慶市萬州區(qū)人民法院（2019）渝0101刑初19號(hào)判決書?？傊ǔＵJ(rèn)為對(duì)毒品的管制秩序?qū)儆诒咀锉Ｗo(hù)法益?！敖竟ぷ魇且豁?xiàng)系統(tǒng)、長期的社會(huì)工程，打擊犯罪（減少供應(yīng)）與治理吸毒（減少需求）是解決毒品問題的兩大抓手，如果說打擊毒品犯罪是‘治標(biāo)’，治理吸毒問題就是‘治本’”?！?1〕胡云騰、方文君：《論毒品犯罪的懲治對(duì)策與措施》，《中國青年社會(huì)科學(xué)》2018年第5期。根據(jù)《禁毒法》第3條與第31條規(guī)定，任何單位以及公民都應(yīng)當(dāng)依法履行禁毒職責(zé)或者義務(wù)，國家采取各種措施幫助吸毒人員戒除毒癮，教育和挽救吸毒人員。因此，普通公民有不為吸毒人員提供場(chǎng)所等便利的義務(wù)，吸毒人員有獲得國家?guī)椭涑景a的權(quán)利，容留他人吸毒罪保護(hù)法益是國家對(duì)毒品消費(fèi)市場(chǎng)的治理措施。容留他人吸毒行為犯罪化的正當(dāng)性根據(jù)在于行為妨礙了國家?guī)椭救藛T戒除毒癮之教育和治療措施實(shí)施。

抽樣案例數(shù)據(jù)顯示，發(fā)生在3人之間的“相約吸毒行為”是定罪最多的案件，人數(shù)多的通常也不超過6人。如被告人臧某、余某二人分別三次容留對(duì)方在本人家中吸毒的行為，分別被法院以容留他人吸毒罪判處拘役4個(gè)月與5個(gè)月、罰金3000元?！?2〕湖南省益陽市資陽區(qū)人民法院（2019）湘0902刑初139號(hào)判決書。這類案件屬于典型的特定吸毒人員“相約吸毒”、相互容留的行為，對(duì)這類行為的司法犯罪化欠缺正當(dāng)性與必要性。從正當(dāng)性層面分析，集體法益的保護(hù)不能輕易放棄相對(duì)明確性的要求，集體法益是為了保護(hù)個(gè)人法益而存在的，應(yīng)通過嵌入個(gè)人法益因素并以此作為刑法保護(hù)集體法益的“門檻”?！?3〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，《法學(xué)研究》2018年第6期。一位公民吸毒不構(gòu)成犯罪而應(yīng)獲得國家對(duì)其戒除毒癮的幫助，“相約吸毒行為”仍然屬于吸毒關(guān)聯(lián)行為，并沒有因?yàn)槿藬?shù)的增加而改變行為性質(zhì)。對(duì)于行為人應(yīng)根據(jù)《治安管理處罰法》決定行政拘留，或根據(jù)《禁毒法》責(zé)令其接受社區(qū)戒毒或強(qiáng)制隔離戒毒。同時(shí)，對(duì)行為人處罰的必要性與被害人的保護(hù)必要性是相對(duì)存在的，在被害人能夠自我保護(hù)卻疏于自我保護(hù)的時(shí)候，刑罰權(quán)無發(fā)動(dòng)的余地，對(duì)行為人也無處罰必要?！?4〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第102頁。絕大部分“相約吸毒行為”屬于特定吸毒人員長期共同吸毒的情形，這是被害人能夠?qū)ψ陨斫】涤枰员Ｗo(hù)而放棄保護(hù)的情形，也沒有造成吸毒人群的擴(kuò)大與毒品的擴(kuò)散，并不值得科以刑罰?？傊?，須進(jìn)一步明確限制對(duì)“相約吸毒行為”的司法犯罪化，容留他人吸毒罪處罰范圍應(yīng)該是經(jīng)營性場(chǎng)所直接或間接以牟利為目的容留他人吸毒的、販毒毒品時(shí)容留他人吸毒的、非吸毒人員一次容留多人或多次容留他人吸毒的、多人共同吸毒造成嚴(yán)重后果的情形。

七、結(jié)語

定罪條件數(shù)量化及簡(jiǎn)單化的侵犯秩序類法益輕刑罪名，在我國以偵查為中心的刑事司法過程中，由于具有辦案成本與風(fēng)險(xiǎn)低、辦案模式可復(fù)制性強(qiáng)及定罪率超高的特點(diǎn)，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從嚴(yán)懲處方針指導(dǎo)下具有明顯的司法犯罪化傾向。由此，定罪規(guī)則的最大程度擴(kuò)張與案件數(shù)量的爆發(fā)式增長呈現(xiàn)同步。容留他人吸毒罪如此，危險(xiǎn)駕駛罪也很可能如此。對(duì)此應(yīng)通過多種方式貫徹罪刑法定原則，通過立法、司法解釋、司法文件與指導(dǎo)性或參考性案例，明確刑法條文涵攝的構(gòu)成要件具體行為類型，預(yù)防及糾正過度司法犯罪化傾向。