●夏昊晗

在司法實務中，合同當事人一方“借違法無效之名毀約”的現(xiàn)象屢見不鮮，即合同當事人一方或雙方明知違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定卻締結合同，嗣后一旦合同有效于己不利，便主動訴至法院要求確認合同無效，或者在被相對方訴請履行或承擔違約責任之際以合同無效為由進行抗辯。其動機則不一而足，或是為了逃避履行合同義務，或是為了規(guī)避承擔違約責任，亦有可能是為了謀取不當經(jīng)濟利益。例如，開發(fā)商于房價飛漲之際以未取得預售許可為由主張商品房預售合同無效；在農(nóng)村宅基地房屋買賣合同履行完畢多年之后，出售方于拆遷之際以違反城鎮(zhèn)居民不得購買農(nóng)村房屋的禁止性規(guī)定為由主張合同無效；父母在以未成年子女名下房產(chǎn)抵押取得貸款后，又以違反非為被監(jiān)護人利益不得處分其財產(chǎn)的強制性規(guī)定為由主張抵押合同無效。拋開合同依法本應被認定為有效的情形不談，此類糾紛令人頭痛之處在于合同因違法而應被認定為無效，然而當事人一方主張合同無效又明顯違反誠信原則，支持其無效主張將嚴重背離普通人的法感情。

如何對待主張無效一方嚴重違反誠信原則的行為遂成為此類糾紛裁判的關鍵所在。于此，司法實務提供了三種裁判思路。第一種裁判思路是嚴格依法裁判，認定合同無效，僅于判定主張無效一方承擔損害賠償責任之時將其行為嚴重違反誠信原則之情事納入考慮。〔1〕參見北京市第三中級人民法院（2018）京03民終10517號民事判決書、北京市平谷區(qū)人民法院（2017）京0117民初5879號民事判決書。第二種裁判思路是想方設法認定合同有效，以免違法背信之人獲益，主張無效的行為嚴重違反誠信原則有時則被作為論證合同有效的理由之一甚或唯一理由?！?〕參見陜西省西安市中級人民法院（2018）陜01民終8145號民事判決書、河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2018）冀0104民初6440號民事判決書。第三種裁判思路則采取折衷辦法，即認定合同無效，但以主張無效之行為嚴重違反誠信原則構成權利濫用（惡意抗辯）為由禁止違法背信的一方主張無效，在結果上將無效合同作為有效合同對待?！?〕參見山東省膠州市人民法院（2007）膠民重字第14號民事判決書。

上述第一種裁判思路在司法實務中占據(jù)主導地位。以商品房預售合同糾紛為例，在開發(fā)商以未取得預售許可為由主張商品房預售合同無效時，囿于《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號，以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第2條關于未取得預售許可之商品房預售合同無效的明文規(guī)定，絕大部分司法裁判徑直認定合同無效，〔4〕參見最高人民法院（2017）民申576號民事裁定書、最高人民法院（2013）民申字第675號民事裁定書、北京市高級人民法院（2018）京民申588號民事裁定書、江蘇省高級人民法院（2018）蘇民申1079號民事裁定書、吉林省高級人民法院（2018）吉民申3011號民事裁定書、黑龍江省高級人民法院（2018）黑民再498號民事判決書。即便在情感上傾向于制裁違法背信之開發(fā)商、保護購房者利益，亦不敢越雷池一步。問題是一旦認定合同無效，誠信守約之相對方即喪失實際履行請求權，而且以信賴利益損失為賠償范圍的締約過失責任往往無法填補其實際損害，〔5〕關于締約過失責任的損害賠償范圍問題，學界尚存爭議。不過，司法實務和學界通說始終堅持原則上以賠償信賴利益損害為限。參見最高人民法院（2016）民再3號民事判決書、陜西省高級人民法院（2017）陜民申12號民事裁定書；王利明：《合同法研究》（第1卷?第3版），中國人民大學出版社2015年版，第365頁；崔建遠：《合同法》第3版，北京大學出版社2016年版，第115頁；韓世遠：《合同法總論》第4版，法律出版社2018年版，第185頁；朱廣新：《合同法總則研究》上冊，中國人民大學出版社2018年版，第221頁。在結果上導致違法背信的一方反而處于比合同有效之時更為有利的地位，認定合同無效實則無異于為虎作倀。第二種裁判思路認定合同有效固然可以消除此種問題，然而此種純粹結果導向的裁判思路在釋法說理上卻往往經(jīng)不起推敲。例如，為了盡可能地認定商品房預售合同有效，少量司法裁判突破《商品房買賣合同司法解釋》第2條關于“起訴前”取得預售許可補正合同效力的但書規(guī)定，將取得預售許可的時間放寬至一審法庭辯論終結前?！?〕參見最高人民法院（2014）民申字第1684號民事裁定書、貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01民終766號民事判決書、廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院（2014）河市民二終字第35號民事判決書。然而，該司法解釋的起草資料表明，最高人民法院將補正時間限定于起訴前系經(jīng)過反復斟酌，并且明確摒棄了將補正時間放寬至一審訴訟期間的意見?！?〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《〈最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第34～37頁。姑且不論將補正時間限定于起訴前是否妥當，〔8〕有學者對此持批評態(tài)度。參見耿林：《論商品房預售合同的效力》，《法學家》2017年第1期。無視司法解釋起草者的“立法”本意，將補正時間放寬到一審法庭辯論終結之前，至少從法學方法論的角度觀之實非毫無疑問。以違反誠信原則為由認定合同有效亦并不妥當（此點較為重要，容后文詳述）。退一步而言，即便認定合同有效在學理上存在可行的解釋路徑，在嚴格司法的政策背景下亦存在窒礙難行之處，因為任何解釋路徑均會直接或間接地與法律或司法解釋相沖突，在法律或司法解釋明文規(guī)定違反則無效的情形尤其如此。第三種裁判思路另辟蹊徑，在司法實務中相當罕見。在后兩種裁判思路中隱藏著一個至今尚未引起我國法學界足夠關注的重大理論問題，即誠信原則于法律行為違法無效領域能否適用。具體而言，在當事人一方主張合同無效的行為嚴重違反誠信原則構成權利濫用的場合，能否禁止其主張無效，或者轉而認定合同有效？

有鑒于此，同時考慮到此類糾紛在全國范圍內(nèi)源源不斷地發(fā)生，通常還具有明顯的群體性、民生性特征，長久以來一直困擾司法實務，“同案不同判”的現(xiàn)象也所在多有，本文擬在研究相關司法裁判的基礎上挖掘本土經(jīng)驗并參酌比較法，對前述第二種和第三種裁判思路所涉及的理論問題進行學理闡釋，以期裨益于司法實踐和學術研究。

一、誠信原則適用于法律行為違法無效領域的例外可容許性

首先需要回答的前置問題是，在法律行為因違法而無效之情形，誠信原則是否尚有適用之空間，即對法律行為無效之法律效果是否尚可進行矯正。

（一）司法裁判分歧與未經(jīng)必要論證的學界共識

就此問題部分司法裁判持否定態(tài)度，認為當事人一方主張合同違法無效嚴重違反誠信原則并不影響合同效力的認定或妨礙其主張無效之法律效果。其援引的理由大致可以概括為誠信原則的適用將導致法律禁令之規(guī)范目的落空，亦與法律行為無效系當然無效和絕對無效的特性相抵牾。例如，在“文某光、楊某芝與羅某、羅某英房屋買賣合同糾紛案”中，二審法院認定房屋買賣合同因違反禁止農(nóng)民將其宅基地上房屋出售給本集體經(jīng)濟組織成員以外個人之規(guī)定而無效，但是判令無需返還房屋，其理由之一是房屋已交付十余年，買方也投入了資金修繕，賣方此時主張無效、要求返還房屋，有悖于誠實信用及公平原則。然而，四川省高級人民法院于再審時卻認為：“涉房屋買賣合同無效。且該領域并非誠實信用原則所調(diào)整的范疇，自無該法律原則適用之余地。而合同無效的法律后果是，在能夠恢復原狀的情況下，必須予以恢復，亦不存在可變通的余地。二審判決認定房屋買賣合同無效但不判令買受人返還房屋的做法，相當于人民法院默認了當事人變相買賣宅基地的行為，客觀上縱容了當事人規(guī)避法律的行為，既違背合同法第五十八條的明文規(guī)定，也損害法律、行政法規(guī)以及國家政策所維護的社會公共利益?！薄?〕四川省高級人民法院研究室：《四川省高級人民法院審判指導》（總第56期），經(jīng)四川省高級人民法院審判委員會2018年第72次會議討論后發(fā)布。需說明的是，此種表述或者相應的考慮并未體現(xiàn)在該案判決書中。參見四川省高級人民法院（2018）川民再482號民事判決書。類似的考慮，參見江蘇省常州市中級人民法院（2017）蘇04民終986號民事判決書。又如，在“廣州市麒圣物流有限公司與楊建偉房屋租賃合同糾紛案”中，法院明確指出：“本案因租賃標的物違法，租賃合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，符合合同無效的法定情形，不論楊建偉在訂立合同時是否存在隱瞞事實的情形，均應認定租賃合同無效。雖然楊建偉作為出租人主張合同無效而收回租賃物，與誠實信用原則相悖，有惡意抗辯之嫌，但是，如上所述，案涉租賃合同屬于法定無效、當然無效?！薄?0〕廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民終7741號民事判決書。再如，“周世庫與胡鳳玲房屋買賣合同糾紛案”的二審判決在認定農(nóng)村房屋買賣合同無效后指出：“周世庫系自愿與胡鳳玲簽訂協(xié)議將涉案房屋出售給胡鳳玲，而胡鳳玲控制使用該房屋已十余年，現(xiàn)周世庫起訴要求確認合同無效，有失誠信，在導致胡鳳玲經(jīng)濟損失的同時，亦必然對其正常生活造成重大影響，對此本院亦深表同情，但此并非改變對雙方《買賣房屋契約》效力認定的合法理由?！薄?1〕北京市第三中級人民法院（2018）京03民終10517號民事判決書。類似判決參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第17147號民事判決書。

部分司法裁判對此問題雖未予以正面回答，但間接表明了其肯定態(tài)度，因為其在個案中認定當事人一方主張合同違法無效因違反誠信原則而構成惡意抗辯，進而禁止其主張合同無效或認定合同有效。然而，此種司法裁判均直接適用誠信原則對合同無效之效果進行矯正，并未明示其理據(jù)，似乎認為誠信原則于此領域之適用系屬理所當然，根本毋庸贅言?！?2〕畢竟誠信原則系“帝王條款”以及“現(xiàn)代民法的最高指導原則”等說法早已深入人心。當然，更有可能是司法實務并未深入思考這一問題。例如，在“青島膠東建筑有限公司訴膠州市華鵬裝飾有限公司建筑工程施工合同糾紛案”中，承包人以自己不具備法定資質(zhì)為由主張合同無效。法院在判決中首先依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第1條關于承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)則合同無效的規(guī)定認定施工合同無效，但接著指出，“被告……以自己不具備建設資質(zhì)為由直接提出原、被告之間的建設工程施工合同無效，旨在規(guī)避在有效合同情形下應當承擔的違約責任，其行為顯屬惡意抗辯。所謂惡意抗辯就是指當事人違反誠信原則而針對對方的請求提出抗辯。自己承認違法了，主動提出合同無效，應不是善意的。其行為違反了誠信這一民法基本原則。無效制度設立的目的盡管主要是為了維護公共利益，維護國家的強制性規(guī)范的實施，但是它終要體現(xiàn)民法的誠信原則。被告……僅從事后趨于有利于自己的法律后果提出合同是否有效，這和誠信原則是完全相悖的。……本院認為，無效合同應當按有效合同的原則進行處理，即雖為無效合同但雙方仍應按合同約定行使相應的權利，履行相應的義務”?！?3〕同前注〔3〕。又如，在“桂子丹與臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權轉讓糾紛上訴案”中，轉讓方在以出讓方式從第三人處取得案涉土地之后、尚未依法進行確權登記之前，將土地轉讓給受讓方，受讓方依約全額支付了轉讓款，后轉讓方以違反《城市房地產(chǎn)管理法》第38條為由，要求確認轉讓合同無效，判令受讓方返還案涉土地，一審法院判如所請。二審法院則認為：“依據(jù)雙方當事人簽訂的宅基地轉讓合同的約定，轉讓方海旺興業(yè)公司的主要義務就是將土地變更登記到受讓方桂子丹的名下，受讓方桂子丹的主要義務就是支付價款。依據(jù)誠實信用原則，在受讓方桂子丹按照合同約定履行支付價款的義務的前提下，轉讓方海旺興業(yè)公司就負有將出讓土地過戶到受讓方桂子丹名下的義務，包括使轉讓的出讓土地達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的條件。轉讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉讓的土地達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持?！薄?4〕海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。需要注意的是，雖然最高人民法院在（2006）民一終字第26號民事判決書中已經(jīng)明確將《城市房地產(chǎn)管理法》第38條定性為非針對轉讓合同效力的強制性規(guī)定，但是此種見解在司法實務中并沒有被迅速貫徹。例如，上海市松江區(qū)人民法院于2010年2月3日作出的（2009）松民一（民）初字第6228號民事判決書依然認為轉讓合同因違反《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第6項的規(guī)定而無效。當然，最高人民法院的司法見解在目前已經(jīng)為司法實務普遍接受。再如，在“江建增、古玉龍與深圳市光明新區(qū)光明辦事處、劉付永華、賴倫英合同糾紛案”中，一審法院認為：“上述法律引入誠實信用原則，實際上是以道德規(guī)范彌補法律的不足，賦予司法自由裁量權，人民法院可以直接依誠實信用原則對具體個案進行公平裁量，直接調(diào)整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則要求當事人不得主張合同無效之惡意抗辯，所謂合同無效之惡意抗辯是指當事人明知合同條件及締約時的情事，甚至知曉將要簽訂的合同存在無效的原因，而依然締約；其后，在合同存續(xù)甚至履行階段，他發(fā)現(xiàn)合同有效于己不利或合同無效能獲得更多利益，便請求法院或仲裁機構確認合同無效。法律規(guī)定合同無效的重要目的在于制裁不法行為人，維護國家的法治秩序和社會的公共道德，惡意抗辯背離了法律關于合同無效制度設立的目的和宗旨，不應得到法律支持。如果違法行為人因追逐利益主動請求確認合同無效，則不僅意味著無效后的責任對違法行為人沒有形成法律約束，甚至將使其獲得某種不正當?shù)睦?，助長市場經(jīng)濟活動中不講信譽為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現(xiàn)象。《房屋轉讓協(xié)議》實際上已經(jīng)履行完畢。當案涉房屋被拆遷補償時……（出賣人）受利益驅(qū)動提起確認合同無效之訴，目的是為了獲取遠大于合同有效時所能取得的利益，屬于合同無效之惡意抗辯?！薄?5〕廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終字第562號民事裁定書。

以上兩種司法裁判見解針鋒相對，究竟孰是孰非？我國學說似乎支持肯定觀點。因為有論者明確指出，在合同當事人一方主張無效的行為違反誠信原則的場合，在一定情形下不應予以支持?！?6〕參見王利明：《關于無效合同確認的若干問題》，《法制與社會發(fā)展》 2002年第5期；同前注〔5〕，崔建遠書，第88頁（雖未明言，但實質(zhì)上系以誠信原則為理據(jù)）；李蕾、趙萌：《惡意抗辯合同無效不予支持——北京Y集團有限責任公司訴北京H制藥有限公司、北京R科技有限公司合同案》，《中國應用法學》2018年第5期。其理由則為支持無效之主張將會縱容違法行為、違背合同無效制度的目的和宗旨，〔17〕同上注，王利明文；王利明：《論無效合同的判斷標準》，《法律適用》2012年第7期?！耙苑缾阂庵艘蛑鲝埡贤瑹o效而獲得大于合同有效時所能取得的利益”。〔18〕同前注〔5〕，崔建遠書，第88頁。然而，此種理由僅能論證以誠信原則干預合同無效的必要性，尚無法說明誠信原則為何可以適用于法律行為違法無效領域。

（二）有待證立之比較法共識

日本學說和實務肯認誠信原則在一定情形下可以適用于法律行為違法無效領域，矯正無效之法律效果，但亦未闡明其理據(jù)，似乎此系不證自明之理?！?9〕參見［日］山本敬三：《民法講義I：總則》第3版，解亙譯，北京大學出版社2013年版，第501頁。瑞士法上的情形亦大致如此。〔20〕Vgl.BGE 129 III 493 E.5.1 S.497 f.德國聯(lián)邦最高法院（BGH）在1982年的一則判決中曾明確指出：“法律行為之違法性固然應由法院依職權進行考慮。然而，在整個法律生活中居于統(tǒng)治地位的誠信原則也適用于無效法律行為領域。因此，援引合同之無效在特別的例外情形下可能構成不容許的權利行使。”〔21〕Vgl.BGHZ 85,39,48 = NJW 1983,109.該司法見解已成為德國學說和實務的通說，且成為德國司法實務在處理類似問題時的經(jīng)典表述。〔22〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§242 Rn.487; Palandt/Ellenberger,§134 Rn.13.但依然尚有批評之聲。Vgl.Jauernig/Mansel,§ 134 Rn.17; MüKoBGB/Armbrüster,§134 Rn.130.然而，僅從誠信原則“君臨全法域”之至高無上地位進行論證，〔23〕值得一提的是，有論者認為誠信原則被冠名“帝王條款”，“實乃‘僭主’之僭號”。參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第43頁。似未切中肯綮。

（三）誠信原則之適用并不必然導致法律禁令的規(guī)范目的落空

誠信原則能否適用于法律行為違法無效領域這一問題的要害之處在于誠信原則在個案中一旦適用，其結果是法律行為被認定為有效或禁止違反誠信原則的一方主張無效，在實際上使本應無效之法律行為獲得了法律效力，而這有可能導致法律禁令的規(guī)范目的落空。然而，此種可能性的存在并不足以完全排除誠信原則在法律行為違法無效領域的適用。因為以誠信原則矯正無效之法律效果并不必然導致法律禁令的規(guī)范目的落空。在認定合同效力之時，我國學說和實務通常僅著眼于強制性規(guī)定的規(guī)范性質(zhì)，一旦認定個案中所違反的強制性規(guī)定系效力性強制性規(guī)定，往往直接認定合同無效。顯然，于此進行的僅系一種抽象判斷，個案的特殊情形尤其是當事人雙方的利益比較往往未被納入考慮。此外，認定合同效力以合同締結之時為斷，并不考慮嗣后出現(xiàn)的情況。這就有可能導致合同因違法而應抽象地被認定為無效，然而在具體個案中，法律禁令的規(guī)范目的卻并不要求執(zhí)行無效之效果，因為其并無落空之虞。例如，預售之房屋經(jīng)驗收合格后已經(jīng)交付給購房者使用，不過開發(fā)商尚未取得預售許可。依據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，此時商品房預售合同應論以無效。然而，該條規(guī)定保護購房者利益的規(guī)范目的于此種情形顯然已無落空之可能?！?4〕學說和實務通常認為商品房預售許可規(guī)定的規(guī)范目的在于保護購房者利益。同前注〔8〕，耿林文；貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01民終766號民事判決書。

有論者可能會質(zhì)疑，既然法律禁令的規(guī)范目的于具體個案中并不要求認定合同無效，為何不直接以此為由認定合同有效，卻非要以主張無效的一方嚴重違反誠信原則為由進行矯正呢？〔25〕有論者指出，即便合同涉嫌違反強制性規(guī)范，只要實際上并未發(fā)生強制性規(guī)范所旨在預防的情事，則并無必要否定合同的效力。參見姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期。蓋因我國司法實務通常僅滿足于對合同效力進行抽象判斷，以法律禁令之規(guī)范目的在個案中未落空為由認定合同有效雖不乏其例，〔26〕參見黑龍江省高級人民法院（2014）黑高商終字第55號民事判決書。但此類做法并不普遍。例如，在前述預售之房屋經(jīng)驗收合格后已經(jīng)交付給購房者使用的場合，絕大部分司法裁判依然拘泥于《商品房買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定認定合同無效。〔27〕參見河南省商丘市睢陽區(qū)人民法院（2018）豫1403民初508號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市新城區(qū)人民法院（2018）內(nèi)0102民初4785號民事判決書。在“長泰縣坂里鄉(xiāng)人民政府與何火土建設工程施工合同糾紛案”中，發(fā)包人以承包人不具有建筑施工企業(yè)資質(zhì)為由主張合同無效，而承包人主張“本案訴訟時，訴爭的工程已經(jīng)交付了十多年，即便認定合同有效，也不會再出現(xiàn)因為不符合主體資格而發(fā)生事故或影響質(zhì)量，同樣能夠保護上訴人的合法利益。上訴人要求認定合同無效屬于惡意抗辯，如果支持其主張必然放縱其投機行為，破壞整個合同法的秩序，與民法所倡導的誠實信用基本原則相違背”。但是二審法院并未接受該意見，而是徑直依據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第1條的規(guī)定認定合同無效?！?8〕參見福建省漳州市中級人民法院（2014）漳民終字第355號民事判決書。也正是因為以法律禁令的規(guī)范目的在具體個案中并未落空為由認定合同有效在司法實務中遠未成為自覺的普遍做法，司法解釋才會不厭其煩地規(guī)定在此種情形下一方主張合同無效，不應予以支持。例如，《建設工程施工合同司法解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”在此種背景下，以誠信原則矯正法律行為違法無效之效果自有其必要性。

其實，在“借違法無效之名毀約”案型中，往往是因為主張無效的一方嚴重違反誠信原則，方使法院不得不反思在具體個案中認定合同無效是否妥當。在一定意義上可以說，法律禁令的規(guī)范目的在具體個案中并未落空僅僅是法院認定合同有效的表面理由，在背后起決定作用的其實還是主張無效的一方嚴重違反誠信原則。惟其如此，方可理解為何有些司法裁判在以法律禁令的規(guī)范目的于個案中并未落空為由認定合同有效之后，往往依然會將主張無效違反誠信原則作為補強論證的理由。需附帶論及的是，法律行為無效制度固然旨在維護社會公共利益，然而誠信原則亦屬不待當事人援引法院即可直接依職權適用的強行性規(guī)定。〔29〕參見梁慧星：《民法總論》第5版，法律出版社2017年版，第275頁。在個案中保護誠信守約一方、制裁違法背信一方，表面上看僅僅是為了保護個人私益，然而，最終卻有利于建設誠信社會和保護交易安全，而這顯然關乎社會公共利益。〔30〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.338.因而在法律行為應被認定為無效的場合，以誠信原則對其妥當性進行審查當無不可。

（四）以誠信原則矯正法律行為違法無效之特殊必要性

尤應注意的是，借助誠信原則進行法律行為無效效果之矯正在我國法上殊有必要性。自《合同法》頒行以來，雖然立法和司法一直朝著盡量減少合同無效情形的方向努力，但是整體而言，我國司法實務認定合同無效的標準依然是較為寬松的。因管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定的辨識較為困難，大量的管理性強制性規(guī)定往往被錯誤定性為效力性強制性規(guī)定，作為認定合同無效的依據(jù)。例如，司法實務經(jīng)常將《物權法》第191條第2款理解為針對抵押財產(chǎn)轉讓合同的效力性強制性規(guī)定，導致時常發(fā)生當事人僅以轉讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權人同意為由、請求確認轉讓合同無效的糾紛。直到《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第14條明確其并非效力性強制性規(guī)定，這一現(xiàn)象才得以改變。加之我國法學界對法律行為效力補正等緩和無效之理論尚缺乏深入研究，司法實務主流觀點始終固守法律行為無效系當然無效、絕對無效之教條，一旦認定合同無效，依《合同法》第58條發(fā)生無效法律效果將成為必然，幾無緩和余地。在此情形下，允許在個案中以誠信原則矯正合同無效之效果，有助于緩和法律行為絕對無效之僵化，更好地實現(xiàn)個案正義。

因此，在個案中一旦法律行為涉嫌違法無效，則首先根據(jù)《民法總則》第153條第1款進行效力認定。如果結論是認定法律行為無效，則進一步考慮無效之法律效果是否需要以及能否依據(jù)《民法總則》第7條規(guī)定的誠信原則進行矯正。

（五）以誠信原則矯正法律行為違法無效之例外性

當然，并非在個案中出現(xiàn)的任何不妥當后果均導致法律行為無效之效果可以通過適用誠信原則進行矯正，否則法律禁令將形同虛設?！?1〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.488.畢竟，法律禁令系對私法自治的限制，旨在維護社會公共利益。何況，借助誠信原則矯正法律行為無效之效果，在結果上將導致一方無法主張無效的效果，因而本質(zhì)上構成對權利行使的限制，而權利本以自由行使為原則，非有正當理由不得禁止行使。也許正是基于此種考慮，德國學說和實務始終強調(diào)誠信原則僅在特別的例外情形中（in besonders gelagerten Ausnahmef?llen）方可對違法無效之效果進行矯正?！?2〕同前注〔21〕；BGHZ 118,182,191 = NJW 1992,2557; MüKoBGB/Schubert,§ 242 Rn.127; Erman/Arnold,§ 134 Rn.18;Palandt/Ellenberger,§ 134 Rn.13.瑞士學說和實務亦認為，僅當額外的特別情況（zus?tzliche besondere Umst?nde）存在時，方可認定主張無效構成權利濫用?！?3〕同前注〔20〕。需注意的是，在瑞士法的語境下，因誠信原則與禁止權利濫用原則分別規(guī)定于《瑞士民法典》第2條第1款和第2款，瑞士法是在禁止權利濫用原則的框架下討論此問題的。此種見解可資贊同，借助誠信原則矯正法律行為無效之法律效果應屬例外情形。

正是因為如此，在法律行為違法無效領域適用誠信原則必須保持克制和審慎，不得輕率為之。在私權觀念薄弱、私權保護不彰的我國，為避免公權力不當干預權利行使，此點顯得尤為重要。職是之故，在適用誠信原則矯正法律行為無效效果之際，必須根據(jù)個案具體情況進行審慎的利益衡量和充分的說理論證，以避免向一般條款逃避，防止法官恣意而為。

二、主張違法無效之行為違反誠信原則構成權利濫用的認定

既已明確誠信原則于法律行為違法無效領域在例外情形有其適用空間，接下來的問題是，在個案中如何認定主張違法無效之行為因違反誠信原則構成權利濫用，進而例外地以此為由矯正法律行為無效之效果。

（一）個案綜合權衡

就此問題我國司法實務并未發(fā)展出一般性的抽象判斷標準，亦未進行類型化操作，而是堅持具體情況具體分析，在個案中進行綜合權衡。主張無效一方明知違法、合同已經(jīng)履行完畢、主張無效一方主張無效的動機不當往往成為法院認定主張無效的行為違反誠信原則的三個重要因素。〔34〕參見湖南省邵陽市中級人民法院（2013）邵中民一終字第37號民事判決書、河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2018）冀0104民初6440號民事判決書。例如，在“廣東發(fā)展銀行股份有限公司鄭州科技支行與民生證券有限責任公司合同糾紛案”中，最高人民檢察院抗訴稱，案涉質(zhì)押品系客戶交易結算資金專用賬戶，質(zhì)押合同當事人雙方對此均系明知，因此質(zhì)押合同因違反強制性規(guī)定應為無效。最高人民法院卻認為：質(zhì)押人作為專業(yè)證券機構明知違法，卻以客戶交易結算資金專用賬戶提供質(zhì)押，其違法、違規(guī)行為在先；質(zhì)押人提供擔保，促成質(zhì)押權人與第三人完成承兌交易；在第三人不能歸還款項的情況發(fā)生后，質(zhì)押人不僅拒絕履行書面承諾的擔保責任，“反而以自己的質(zhì)押行為違法、請求確認無效來推脫應當代為還款的合同義務，有違誠信和公平原則”。因此，其支持二審法院關于合同有效的認定。〔35〕參見最高人民法院（2013）民抗字第30號民事判決書。

我國相關司法實務在個案中進行綜合權衡的做法與比較法經(jīng)驗暗合，可資贊同。德國和瑞士的相關學說和實務均認為必須根據(jù)個案的具體情況進行綜合權衡，以判斷是否有必要以及在多大程度上以誠信原則矯正法律行為無效之效果?！?6〕同前注〔20〕；BGH,NJW 2010,289,290 f.; Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.487.不過，為確保法律適用的統(tǒng)一，德國和瑞士的司法實務亦予以類型化操作。目前，德國聯(lián)邦最高法院和瑞士聯(lián)邦最高法院就此認可的例外適用情形大抵包括以下兩類。其一，主張法律行為無效構成矛盾行為。即主張無效一方先前的行為引致相對方的合理信賴，且相對方已經(jīng)據(jù)此信賴而行事，而主張無效卻令這一信賴落空?！?7〕同前注〔20〕；BGHZ 32,273,279; BGE 4A_389/2018 E.3.1.此種案型顯系基于信賴保護思想。對此，有學者指出，信賴保護思想在此問題上的作用有限，因為對于違法行為效力之信賴原則上并不值得保護。同前注〔31〕；MüKoBGB/Armbrüster,§ 134 Rn.130.其二，即便并未產(chǎn)生值得保護的信賴，基于其他原因被認為嚴重違反誠信原則，也可能構成權利濫用。在德國法上，這一案型包括主張無效的一方已經(jīng)從自己之前的行為中獲取巨大利益，或者其前后行為引致“無法消解的矛盾”?！?8〕Vgl.BGHZ 130,371,375; Palandt/Grüneberg,§ 242 Rn.59; BeckOK/Sutschet,§ 242 Rn.131.于此，并不要求互相矛盾的兩個行為出現(xiàn)于同一個法律關系之中。在瑞士法上，這一案型則包括以下三種情形：違反法律禁令的約定系由主張無效的一方在明知其無效的情況下為了自身利益而主動提出的，因而取得權利非為正當；主張無效導致法律禁令的保護目的落空；當事人一方長時間怠于主張合同無效，之后突然主張合同無效將導致相對方無從維護自己的利益。〔39〕同前注〔20〕；BGE 4A_389/2018 E.3.1.

（二）納入考量的因素

在個案中進行綜合權衡時，究竟何種因素應予考量，其所占比重應為多少，不可一概而論，而應堅持具體情況具體分析。結合我國相關司法實務，〔40〕鑒于我國司法實務中借助誠信原則矯正合同無效之效果的司法裁判并不多見，于此亦參考了認為誠信原則于法律行為無效領域并無適用空間的司法裁判。雖然在此類司法裁判中，誠信原則的作用并不在于矯正無效之法律效果，但是其在認定主張無效一方違反誠信原則時所考量的因素依然值得關注。并參酌德國法和瑞士法上述類型化的經(jīng)驗，不妨將各種應予考量的因素粗略分類并概括如下。

1.主張無效一方之相對方的利益

唯有在嚴格執(zhí)行無效之法律效果對相對方產(chǎn)生無法忍受的不利后果之時，方有適用誠信原則予以矯正的必要性和可能性?！?1〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.489.在個案中嚴格執(zhí)行無效的法律效果是否會對相對方產(chǎn)生無法忍受的不利后果，自然便成為思考問題的起點?！?2〕同前注〔30〕。于此需要考慮的是，《合同法》第58條所規(guī)定的無效之法律效果是否可以給相對方提供充分救濟。如前所述，囿于締約過失責任原則上限于賠償信賴利益損害，認定合同無效往往難以充分救濟相對方。在近年來房價和地價總體飛漲的現(xiàn)狀下，此點在商品房買賣合同糾紛和農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛中體現(xiàn)得至為明顯。

然而，這僅僅回答了需要超越無效之法律效果給予相對方特別保護的問題。至于合同相對方是否值得這種特別保護則未臻明確。在司法實務中，相對方已經(jīng)依約充分履行義務、自身并無任何過錯往往被認定為相對方值得保護的因素?！?3〕參見杜萬華主編：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第257頁。不無疑問的是，如果相對方也明知主張無效一方違法，其是否依然值得特別保護。有人認為此時相對方必須自己承擔對方毀約的風險。在“西安聞天科技實業(yè)集團有限公司與李琛茹確認合同無效糾紛案”中，開發(fā)商即以相對方明知簽約之時尚未取得預售許可為由進行抗辯?！?4〕參見陜西省西安市中級人民法院（2018）陜01民終8145號民事判決書。然而，此種觀點站不住腳。一則沒有理由讓相對方承受主張無效一方違法的不利后果，否則不僅對相對方不公，而且會縱容違法行為；二則如前所述，根據(jù)誠信原則認定主張無效的行為是否構成權利濫用，是否存在值得保護的信賴并不重要，關鍵在于認定合同無效在客觀上是否會產(chǎn)生不妥當且難以忍受之后果。在以違法為由主張無效的一方為專業(yè)人士或?qū)I(yè)機構，而相對方為普通民眾之時，尤其不應輕易以相對方明知主張無效一方違法為由排除對其的保護。例如，對于商品房預售須五證齊全之強制要求，普通民眾在早期并不是十分清楚。即便在此要求已經(jīng)廣為人知的今天，由于市場監(jiān)管不到位，無證銷售的情況仍比比皆是，加之在部分城市一房難求，普通民眾在很大程度上只有選擇買或不買的權利，這就導致普通民眾在很多時候即便明知開發(fā)商尚未取得預售許可，也不得不買。在此種背景之下，若以購房者明知為由排除特別保護，甚或令其分擔合同無效所造成的損失，對普通民眾實屬苛責?！?5〕遺憾的是絕大部分司法裁判持此種觀點。參見吉林省高級人民法院（2014）吉民一終字第157號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院（2018）內(nèi)02民再27號民事判決書。果若如此，則無異于讓普通民眾承受開發(fā)商違法和監(jiān)管部門監(jiān)管不力的后果，殊非允當。即便相對方亦違法，即雙方違法，情況亦并無任何不同。因為相對方違法之事實并未改變主張無效一方亦違法的事實，后者嗣后主張合同無效依然有違誠信原則。〔46〕同前注〔25〕，姚明斌文。應予指出的是，在主張無效一方單方違法而相對方對此明知的情形，如果相對方于合同履行完畢多年后突然主張無效，則相對方一般不值得特別保護?！?7〕參見北京市高級人民法院（2009）高民終字第2019號民事判決書。

2.主張無效一方之利益

即便相對方需要保護和值得保護，也并不必然導致特別保護。在此基礎之上，還必須考慮主張無效的一方有無值得保護的正當利益，以實現(xiàn)雙方當事人的利益平衡。若在個案中并不存在其他特殊情況，則在下列情形下一般宜認定主張無效的一方并無值得保護的正當利益。

其一，主張無效的一方于締約時明知對方違法，〔48〕參見湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2018）鄂0902民初120號民事判決書?；蛘呙髦约哼`法，合同因違法而無效是由主張無效的一方未履行自己的合同義務導致的?！?9〕同前注〔43〕，杜萬華主編書，第257頁；安徽省亳州市中級人民法院（2012）亳民一終字第00067號民事判決書、海南省第一中級人民法院（2009）海南一中民二終字第425號民事判決書。山東省高級人民法院《2008年民事審判工作會議紀要》（魯高法〔2008〕243號）即強調(diào)：“人民法院要充分適用誠實信用原則，以裁判手段制裁不守信用一方，保護誠實守信一方。對于以自己不履行合同的約定義務，違背誠信原則反而主張合同無效的，要認真分析其是否屬于惡意抗辯，不能草率支持。裁判結果不能讓失信者在經(jīng)濟上占任何便宜?！睋?jù)此，如果開發(fā)商僅僅以未取得預售許可為由主張商品房預售合同無效，自然難言其有何值得保護的正當利益，因為取得預售許可本為開發(fā)商的義務，商品房預售合同能否產(chǎn)生效力此時完全取決于開發(fā)商是否及時履行此種義務?；谕瑯拥睦碛?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第2條第2款規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”在“上海楓丹麗舍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與上海華夏文化旅游區(qū)開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”中，最高人民法院指出，轉讓方一方面收取了對方的土地轉讓金，享受了合同利益，另一方面非但不履行應盡的合同義務，反而以自身違約行為造成的土地未能達到過戶條件之結果作為抗辯事由主張合同無效，違反誠實信用原則，對此不予支持?！?0〕參見最高人民法院（2006）民一終字第57號民事判決書。類似裁判意旨參見最高人民法院（2006）民一終字第26號民事判決書。

其二，相對方已經(jīng)依約充分履行了自己的合同義務，自身違法卻主張無效的一方已經(jīng)享受了合同利益或者說自身的合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，主張無效純粹是出于逃避義務履行、規(guī)避責任承擔或獲取更大不正當利益的不當動機?！?1〕參見最高人民法院（2016）民申2197號民事裁定書、深圳市寶安區(qū)人民法院（2014）深寶法民三初字第1013號民事裁定書。此時，當事人一方主張無效并非意在尋求法律救濟，而是將合同無效制度作為轉嫁風險或圖謀不當利益的工具加以利用。此時如果支持無效之主張，不僅與合同無效制度制裁違法行為人的宗旨完全相悖，而且會導致違法背信者獲益，自非允當。例如，在“胡新福與常山縣八方計算機網(wǎng)絡工程有限公司承攬合同糾紛案”中，法院認為：“《設備制作安裝委托協(xié)議書》系雙方當事人真實意思表示，該協(xié)議簽訂后，雙方都已實際履行協(xié)議項下的義務。現(xiàn)胡新福為逃避承擔違約責任，以涉案招投標工程違法分包為由主張合同無效，有違誠實信用原則，顯屬惡意抗辯，本院不予支持。”〔52〕浙江省衢州市中級人民法院（2014）浙衢商終字第144號民事判決書。又如，在前述“西安聞天科技實業(yè)集團有限公司與李琛茹確認合同無效糾紛案”中，二審法院認為：“李琛茹在簽訂認購合同當日即支付了全額購房款，聞天公司在自身合同目的已經(jīng)實現(xiàn)情形下，非但不積極履行應盡的合同義務，面對房地產(chǎn)市場出現(xiàn)價格大幅上漲，反而主張合同無效的做法，顯然違背誠實信用原則?！F(xiàn)聞天公司以自身原因造成的違法事實為由提起本案訴訟，真正目的在于獲取超出合同預期的更大利益……對此種行為不應予以支持?！薄?3〕陜西省西安市中級人民法院（2018）陜01民終8145號民事判決書。類似判決參見河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2018）冀0104民初6440號民事判決書。在雙方均已履行合同完畢且經(jīng)過很長時間后，如果一方以違法為由主張合同無效，尤其不宜予以支持?！?4〕參見四川省成都市中級人民法院（2016）川01民終11897號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終10627號民事判決書。

3.法律禁令的規(guī)范目的

如前所述，是否允許誠信原則適用于法律行為違法無效領域，最關鍵的問題在于是否會因此而導致法律禁令的規(guī)范目的落空。因此，在個案中判斷是否可以借助誠信原則矯正無效之法律效果，需要在綜合比較雙方當事人利益的基礎上，考慮法律禁令的規(guī)范目的是否會因此而落空，或者說法律禁令的規(guī)范目的在個案中是否要求執(zhí)行法律行為無效之效果。在此意義上可以說，法律禁令的規(guī)范目的構成對誠信原則的適用限制。〔55〕Vgl.Staudinger/Sack/Seibl,§ 134 Rn.187.

如果法律禁令的規(guī)范目的意在保護主張無效的一方，則即便主張無效的行為涉嫌嚴重違反誠信原則，通常也不宜以違反誠信原則為由禁止其主張無效，否則法律禁令之規(guī)范目的即告落空。〔56〕Vgl.BGer 4C 203/2006,E.4.1.至于違反誠信情事，可于損害賠償之時予以考慮。當法律禁令之規(guī)范目的不僅在于保護私人利益，而且也在于維護社會公共利益之時，尤其如此。例如，宅基地對于農(nóng)村居民的生存保障具有重要意義，〔57〕參見北京市懷柔區(qū)人民法院（2017）京0116民初4726號民事判決書。同時也部分承載農(nóng)村社會保障的功能?！?8〕參見江蘇省高級人民法院編：《江蘇省高級人民法院公報》2014年第2輯（總第32輯），法律出版社2014年版，第56頁。因此，即便出售宅基地房屋的一方違反誠信原則主張無效，一般也應予以支持，除非個案中存在特殊情形，使得禁止宅基地房屋出售于非本集體經(jīng)濟組織成員的規(guī)范目的并無落空之虞。此種特殊情形例如宅基地因征收已轉化為國有建設用地、出賣一方已經(jīng)成為城鎮(zhèn)居民?！?9〕參見江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院（2018）蘇0602民初370號民事判決書。

如果法律禁令的規(guī)范目的旨在保護相對方，而其愿意維持法律行為之效力，則禁止違反誠信原則的一方主張無效并不會導致法律禁令的規(guī)范目的落空，此時自可以違反誠信原則為由禁止其主張無效?！?0〕Vgl.BGH NJW 2012,3424,3425.

如果法律禁令的規(guī)范目的旨在維護社會公共利益，是否就意味著絕對不可以借助誠信原則對無效之法律效果進行矯正呢？有論者提出，合同無效如果屬于絕對無效或因違反效力性強制性規(guī)定而無效，則合同當事人一方即便違反誠信原則亦可主張合同無效?！?1〕同前注〔16〕，王利明文；同前注〔16〕，李蕾、趙萌文。言外之意，在法律禁令的規(guī)范目的旨在維護社會公共利益時，誠信原則并無適用空間。準此，則誠信原則于法律行為違法無效領域?qū)谉o用武之地。因為在違反管理性強制性規(guī)定的情形，合同一般將會被認定為有效，如果在個案中通過綜合權衡認定合同無效，則斷無可能亦無必要再適用誠信原則對合同無效之效果進行矯正。允許誠信原則適用于法律行為違法無效領域遂淪為空談。如前所述，法律行為效力采抽象判斷標準，并未考慮個案的特殊情形，且法律行為效力之認定僅以法律行為實施時的情況為準，并不考慮合同簽訂之后發(fā)生的情況?；趥€案的特殊情形或嗣后發(fā)生的情況，法律禁令的規(guī)范目的完全有可能并無落空之虞。而且，誠信原則亦關乎社會公共利益，系強行性規(guī)定。正是因為如此，在德國法和瑞士法上，即便法律禁令的規(guī)范目的旨在維護社會公共利益，依然不完全排除誠信原則的適用?！?2〕Vgl.BGer 5A 623/2007,E.4.2.當然，此時應該更為審慎。

4.社會公共利益

在個案中進行綜合權衡，不僅需要考慮法律規(guī)范自身的規(guī)范目的所旨在保護的社會公共利益，而且需要考慮對一般法律價值的維護和合同無效制度自身功能的實現(xiàn)。合同當事人一方嚴重違反誠信原則而主張無效，如果對此主張予以支持，不僅會助長不講誠信之行為，而且會有損交易安全，甚或影響社會穩(wěn)定和諧，在合同履行多年后主張無效更是會破壞既存社會秩序的穩(wěn)定。因此，對于嚴重違反誠信原則而主張無效的行為，應當盡可能進行制裁。此外，合同無效制度旨在制裁不法行為人，維護國家法律秩序和社會公共利益。在違法背信一方主張合同無效之時，務必防止合同無效制度被惡意利用，成為其追逐不當利益的工具，避免合同無效的后果與制度初衷背道而馳。〔63〕參見遼寧省錦州市中級人民法院（2015）錦審一民再終字第00008號民事判決書。

需要再次強調(diào)的是，上述任何一個因素都不必然具有絕對的決定性價值，必須在個案中通過綜合權衡進行認定。例如，嘗試否定合同效力的自相矛盾行為，多受利益驅(qū)動，因此追求利益的動機即便不當，也并不必然導致違反誠信原則，僅為法院認定是否違反誠信原則時的考量因素?！?4〕同前注〔23〕，李宇書，第45頁。于此，不妨借鑒動態(tài)體系論，以主張無效一方的利益、相對方的利益、法律禁令的規(guī)范目的和社會公共利益四個因素構建一個動態(tài)體系，而在每一個因素之下，又可以通過案例群的積累遴選出若干亞要素，以便在個案中進行綜合判斷。

三、主張違法無效之行為違反誠信原則構成權利濫用的法律后果

一旦在個案中依據(jù)前述標準認定當事人一方主張違法無效的行為嚴重違反誠信原則構成權利濫用，該種情事將對法律行為的效力產(chǎn)生何種影響？

（一）禁止違反誠信原則的一方主張無效而非認定有效

如果認為誠信原則于合同違法無效領域并無適用空間，結論自然是主張無效之行為即使嚴重違反誠信原則亦不影響對合同效力的認定。然而如前所述，此種觀點并不妥當。在認可誠信原則于合同違法無效領域尚有適用余地的司法裁判中，就此問題亦存在不同意見。一種裁判意見認為，此時合同依然應被認定為無效，只不過違反誠信原則的一方不得主張合同無效，無效合同在結果上將被作為有效合同對待。在前述“青島膠東建筑有限公司訴膠州市華鵬裝飾有限公司建筑工程施工合同糾紛案”中，在認定主張無效違反誠信原則之后，法院即明確指出“無效合同應當按有效合同的原則進行處理，即雖為無效合同但雙方仍應按合同約定行使相應的權利，履行相應的義務”。〔65〕同前注〔3〕。亦有一些司法裁判雖未如此明確主張，但在實質(zhì)上亦持此種觀點，因為此類司法裁判雖然認定合同無效，卻認為無須按照《合同法》第58條規(guī)定的無效法律效果予以返還或折價補償，盡管并不存在不能返還或者沒有必要返還的情形。〔66〕參見四川省眉山市中級人民法院（2016）川14民終521號民事判決書、江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院（2016）蘇0404民初4094號民事判決書。在司法實務中更為常見的是另外一種裁判意見。該種裁判意見或以不支持無效主張、駁回主張無效之訴訟請求的方式間接認可合同有效，〔67〕參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終10627號民事判決書、河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2018）冀0104民初6440號民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市新城區(qū)人民法院（2018）內(nèi)0102民初4785號民事判決書?；蛑苯用鞔_認定合同有效?！?8〕參見最高人民法院（2013）民抗字第30號民事判決書、陜西省西安市中級人民法院（2018）陜01民終8145號民事判決書、湖南省邵陽市中級人民法院（2013）邵中民一終字第37號民事判決書。學界通說與第二種裁判意見基本一致。有論者或認為此時不應或不宜支持無效之主張，〔69〕同前注〔16〕，王利明文；同前注〔5〕，崔建遠書，第88頁。或認為此時認定合同無效并不妥當，言外之意即合同應當論為有效?！?0〕同前注〔25〕，姚明斌文。

雖然在認定合同無效之后以違反誠信原則為由禁止一方主張無效，在裁判結果上與認定合同有效可能并無根本不同，但是，禁止違反誠信原則的一方主張合同無效似更契合法理。認定合同因違法而無效意味著對違反法律禁令之行為的否定性評價，而禁止主張無效則是對違反誠信行為之制裁。以主張無效的一方違反誠信原則為由轉而認定合同有效，則使得對違反法律禁令之行為的否定性評價根本無從體現(xiàn)。何況，一般認為，法律禁令影響法律行為的效力屬于外在限制，而誠信原則并不觸及法律行為的效力，僅僅構成對權利行使的內(nèi)在限制?！?1〕Vgl.Palandt/Grüneberg,§ 242 Rn.18; BeckOK/Sutschet,§ 242 Rn.35; Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.365.應予注意的是，我國臺灣地區(qū)“最高法院”2002年臺上字第七五四號判決認為誠信原則、權利濫用的禁止規(guī)定具有據(jù)之判斷合法成立的合同是否無效的規(guī)范功能。不過王澤鑒教授對此持批評意見，其認為“關于權利濫用的規(guī)定，旨在規(guī)范權利行使的界限，應非在控制契約的內(nèi)涵，決定契約的效力”。參見王澤鑒：《誠實信用與權利濫用》，《北方法學》2013年第6期。因此，德國的學說和實務將違反誠信原則的一方主張無效認定為不容許的權利行使，其結果是違反誠信原則的一方不得主張無效之法律效果，本為無效之合同在結果上將被作為有效合同對待?！?2〕同前注〔41〕；BGHZ 111,308,311.瑞士的學說和實務見解與此亦基本一致，將違反誠信原則主張無效之行為定性為權利濫用，其結果也是違反誠信原則的一方被禁止援引關于合同無效的規(guī)定。〔73〕參見［瑞士］貝蒂娜?許莉蔓-高樸、耶爾格?施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》第2版，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第117頁。其實，認定合同無效卻在結果上將其作為有效合同對待，在我國司法解釋中亦有先例。依照《建設工程施工合同司法解釋》第2條的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。這表明至少在支付工程價款的范圍內(nèi)，本被認定為無效的建設工程施工合同是被作為有效合同對待的。需要強調(diào)的是，因合同效力系法院應依職權審查之事項，即便相對方未以主張無效行為違反誠信原則為由提出抗辯，法院也應在個案中對此問題進行考慮。

（二）相對無效論并不足取

需要提及的是，在認定合同無效的同時禁止違反誠信原則的一方主張無效，在一定程度上與法國法上的相對無效制度具有異曲同工之妙。2016年修訂后的《法國民法典》第1181條明文規(guī)定，相對無效只能由法律禁令所要保護的對象提出。這就意味著另一方不能主張無效。然而，法國法上的此種相對無效制度并不能完全應對“借違法無效之名毀約”案型審判的需要。一方面，根據(jù)《法國民法典》第1179條的規(guī)定，絕對無效與相對無效系以所保護之利益的性質(zhì)為區(qū)分標準，即合同違反旨在保護社會公共利益的法律禁令，則絕對無效；合同違反旨在保護私人利益的法律禁令，則相對無效?！?4〕關于法國法上絕對無效和相對無效的區(qū)分及其實益，參見李世剛：《合同合法性的審查機制——以法國經(jīng)驗為視角》，《華東政法大學學報》2017年第4期。準此，違反效力性強制性規(guī)定即違反旨在保護社會公共利益的法律禁令的合同，在法國法上屬于絕對無效的情形，根本無法適用相對無效制度而禁止違反誠信原則的一方主張無效。然而，如前所述，即便在此種情形，在個案中亦有可能需要以誠信原則矯正合同無效之效果。另一方面，法國法上此種意義的相對無效制度無法應對法律禁令所保護的對象違反誠信原則而主張無效的情形。例如，在開發(fā)商于房價飛漲之際以未取得預售許可為由主張商品房預售合同無效的場合，因為預售許可規(guī)定保護的對象系購房者，自可以相對無效制度為依據(jù)禁止開發(fā)商主張無效。然而，一旦購房者于房價暴跌之時違反誠信原則以同樣理由主張合同無效，相對無效制度將無法適用。何況，我國現(xiàn)行立法在法律行為效力瑕疵類型方面系采無效、效力待定和可撤銷三分的德國法立法模式，〔75〕參見朱慶育：《民法總論》第2版，北京大學出版社2016年版，第312頁。學說也并未一般性地接受法國法上的相對無效理論。職是之故，在“借違法無效之名毀約”案型的裁判中，相較于借鑒法國法上的相對無效制度，更為妥當?shù)淖龇ㄊ?，以主張無效一方之行為嚴重違反誠信原則為由禁止其主張無效。

四、結論

“借違法無效之名毀約”案型的裁判宜遵循如下裁判思路。首先，應審查涉案合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而應當論以有效。其次，如果結論是認定合同無效，則在個案中應根據(jù)具體情況進行綜合權衡，判斷一方當事人主張無效之行為是否嚴重違反誠信原則從而構成權利濫用。最后，如果答案是肯定的，則在認定合同無效的基礎上禁止違反誠信原則的一方主張無效，在結果上將無效合同作為有效合同對待；如果答案是否定的，則在處理合同無效之后果問題時，將主張無效一方違反誠信原則之情事納入考慮，在損害賠償方面盡可能保護誠信守約一方的利益。

由此類糾紛裁判思路的探討亦可引申出如下并非無關緊要的思考。其一，司法解釋在法律行為效力判斷問題上應當保持謙抑性。司法解釋一旦將某一強制性規(guī)定明文定性為效力性強制性規(guī)定或管理性強制性規(guī)定，甚或明確規(guī)定違反該強制性規(guī)定對合同效力的影響，將會因其剛性而無法為在具體個案中判斷合同效力留下任何空間?！?6〕關于強制性規(guī)定的規(guī)范性質(zhì)及其對合同效力的影響，司法解釋經(jīng)常將個案裁判意見不當上升為普適性規(guī)則，導致法律適用困難。就此問題的批評意見，參見崔建遠：《個案調(diào)處不等于普適性規(guī)則——關于若干債法司法解釋的檢討》，《廣東社會科學》2014年第5期。在司法解釋滯后于社會發(fā)展之時，此種剛性規(guī)定將無可避免地帶來法律適用困難，甚至會在個案中產(chǎn)生極其不公正的后果，以至于損害司法權威、影響司法公信?！?7〕誠如學者所言，“在司法解釋預設利益傾向立場的情況下，容易出現(xiàn)利益調(diào)整結果與利益調(diào)整目標相反的后果”。參見陳甦：《司法解釋的建構理念分析——以商事司法解釋為例》，《法學研究》2012年第2期?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第2條關于未取得預售許可之商品房預售合同無效之規(guī)定即為適例。在該司法解釋出臺之時，如此規(guī)定雖然有利于實現(xiàn)預售許可規(guī)定保護購房者利益的目的，然而在房價飛漲時，此規(guī)定反而成為開發(fā)商攫取不當利益的工具，而該規(guī)定的剛性則導致司法實務對開發(fā)商此種嚴重違反誠信原則的行為幾乎束手無策。其二，在適用法律過程中，對法律的安定性與個案正義不可偏執(zhí)一端。法律不可避免地存在漏洞，僵化適用法律在個案中可能導致無法忍受的不正義。此時，固不宜輕言廢改立，因為不僅往往緩不濟急，而且立法或者司法解釋本身往往可能并無多大問題，但亦不可抱殘守缺、機械司法。法官應當充分運用司法智慧，盡可能實現(xiàn)個案正義。當然，固應求其具體的妥當性，亦應維持法的安定性。此際，法官必須根據(jù)個案的具體情況進行審慎的利益衡量，并進行充分的說理論證，使裁判可接受法學方法論之檢驗。此點在形式法治尚未足夠發(fā)展的當下尤為重要。否則，從個案判決的正義獲得的正面效應未必比其負面效應大，因為它可能損害法律的威嚴，增加公眾對法律和司法的不信任。