摘要：公序良俗原則與誠實(shí)信用原則都是民法的基本原則。從價(jià)值理念上看，公序良俗原則與誠實(shí)信用原則都體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)公共道德的維護(hù)，都要反映社會(huì)主流的價(jià)值觀和道德觀，而且二者都具有彌補(bǔ)法律規(guī)定不足、限制私法自治的功能。從公序良俗原則與誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的歷史淵源來看，二者產(chǎn)生的路徑并不相同，這也導(dǎo)致二者在適用范圍上存在一定的差別。誠信原則主要適用于權(quán)利行使和債務(wù)履行中，而公序良俗原則主要適用于維護(hù)國家和公共利益的情形。另外，從司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用來看，公序良俗原則與誠實(shí)信用原則在功能、價(jià)值等方面也存在一定的差異，例如關(guān)于彌補(bǔ)強(qiáng)行法規(guī)定不足的功能、關(guān)于對(duì)私法自治進(jìn)行必要的限制、關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)公德、維護(hù)秩序的功能等方面。因此，在法律適用過程中需要對(duì)公序良俗原則與誠實(shí)信用原則兩項(xiàng)原則進(jìn)行必要的區(qū)分，以保障二者的準(zhǔn)確適用，并充分發(fā)揮其制度功能。

關(guān)鍵詞：公序良俗;誠實(shí)信用;民法基本原則

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“人格權(quán)保護(hù)立法研究”（18ZDA143）

中圖分類號(hào)：D913? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1003-854X（2019）03-0129-08

公序良俗原則與誠實(shí)信用原則都是民法的基本原則，早在1986年，《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）就已經(jīng)確認(rèn)了這兩項(xiàng)基本原則①，《中華人民共和國民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）又分別在第7條和第8條明確規(guī)定了誠實(shí)信用原則 ② 和公序良俗原則 ③。這兩項(xiàng)基本原則都是對(duì)民事主體行為的基本要求，從價(jià)值理念上看，公序良俗原則與誠實(shí)信用原則都體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)公共道德的維護(hù)，都要反映社會(huì)主流的價(jià)值觀和道德觀，而且二者都在一定程度上具有彌補(bǔ)法律規(guī)定不足、限制私法自治的功能。④ 這兩項(xiàng)基本原則在適用中存在許多交叉和重合之處，在許多情況下，違反誠實(shí)信用原則的行為同時(shí)也違反公序良俗原則。因此，二者在適用過程中有一定的交叉，在司法實(shí)踐中，往往出現(xiàn)同時(shí)援引兩項(xiàng)基本原則的情況。例如，在最高人民法院公報(bào)刊載的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中，法院在裁判中就同時(shí)援引了這兩項(xiàng)原則進(jìn)行裁判⑤。筆者認(rèn)為，這兩項(xiàng)基本原則在適用要件、適用范圍、功能等方面存在區(qū)別，應(yīng)當(dāng)對(duì)二者進(jìn)行必要的區(qū)分，這有利于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用這兩項(xiàng)基本原則，充分發(fā)揮二者的功能。

一、公序良俗原則與誠實(shí)信用原則適用范圍的區(qū)別

誠實(shí)信用原則與公序良俗原則都起源于羅馬法，但二者產(chǎn)生的路徑并不相同。在羅馬法中，誠實(shí)信用原則被稱為“善意（bona fides）”⑥，具有法律原則的功能。⑦ 一些學(xué)者認(rèn)為，誠實(shí)信用原則起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”（cexceptio doli generalis）。根據(jù)裁判官法，在當(dāng)事人因誤信有債的原因而承認(rèn)的債務(wù)實(shí)際上并不存在時(shí)，可以提出詐欺抗辯，以拒絕履行。同時(shí)依市民法規(guī)定，當(dāng)事人如因錯(cuò)誤而履行該項(xiàng)債務(wù)時(shí)，得提起“不當(dāng)?shù)美V”（condictio indebiti）。⑧ 其對(duì)于法律關(guān)系內(nèi)容的控制、填補(bǔ)以及合同條款的解釋都能夠發(fā)揮作用。⑨ 當(dāng)然，羅馬法上的誠實(shí)信用原則僅適用于一些特殊的情形，在羅馬法中權(quán)利行使自由（Ouiiure utitus nemini farit inicuriam）的原則，包括行使權(quán)利不得含有加害意思（Animus Vicno nocendi）及應(yīng)善意衡平（Konum acquum）進(jìn)行訴訟程序的內(nèi)容⑩，其中就包括了誠信的思想。從立法層面看，誠實(shí)信用原則最早為1804年的《法國民法典》第1134條所正式確認(rèn)，并為后世民法普遍認(rèn)可，逐漸成為一項(xiàng)“帝王規(guī)則”。

公序良俗的概念同樣起源于羅馬法。按照羅馬法學(xué)家的看法，所謂公序，即國家的安全、人民的根本利益;良俗，即人民的一般道德準(zhǔn)則，這兩個(gè)概念的含義非常廣泛，而且是隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷變化的。例如，優(yōu)士丁尼的《學(xué)說匯纂》就認(rèn)為，訂立合同約定終身不結(jié)婚或者必須結(jié)婚、必須信奉某種宗教或者不信奉某種宗教、限制宗教和遺囑自由等的行為，以及以賭博為標(biāo)的的行為等都屬于違反公序良俗而無效的行為。{11} 《法國民法典》將兩者統(tǒng)稱為公序良俗。{12} 《德國民法典》僅規(guī)定了善良風(fēng)俗，而沒有公共秩序的概念。{13}

從公序良俗原則和誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的歷史淵源來看，二者產(chǎn)生的路徑并不相同，這也導(dǎo)致二者在適用范圍上存在一定的差別。誠信原則主要適用于權(quán)利行使和債務(wù)履行中，而公序良俗原則主要適用于維護(hù)公共道德和公共利益的情形?！斗▏穹ǖ洹分械恼\信原則僅適用于合同法，但自1861年《巴伐利亞王國民法典草案》和1866年《德累斯頓草案》（Dresdener Entwurf）開始，誠信原則已經(jīng)被視為一項(xiàng)債法的基本原則{14}，并最終在《德國民法典》第242條中獲得確認(rèn)。20世紀(jì)以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展。1907年的《瑞士民法典》最早突破了誠信原則僅適用于債法的德國法模式，而將其作為民法的一項(xiàng)基本原則加以規(guī)定。該法典第2條規(guī)定：“任何人都必須誠實(shí)信用地行使其權(quán)利，并履行其義務(wù)”，這不僅將誠信原則的適用由單純約束義務(wù)人擴(kuò)張至對(duì)權(quán)利人行為的規(guī)范，更將誠信原則的適用由債務(wù)關(guān)系擴(kuò)張至一般的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而真正明確了誠信原則的地位和作用?！度毡久穹ǖ洹纷畛醪⑽匆?guī)定誠信原則，但經(jīng)過戰(zhàn)后修改，該法典也將其作為一項(xiàng)民法的基本原則加以規(guī)定。按照王澤鑒教授的看法，在德國民法中，盡管誠信原則在體系上規(guī)定于債編之中，實(shí)際上它是一項(xiàng)基本的法律，不僅要適用于民法，還適用于公法及訴訟法，所以誠實(shí)信用原則實(shí)際上被稱為“帝王條款（K？觟nig Paragraph）”，君臨一切法域。{15} 可見，誠信原則主要是用來規(guī)范當(dāng)事人的交易行為，防止當(dāng)事人從事有損商業(yè)道德的行為。

公序良俗原則也是民法中廣泛適用的一項(xiàng)基本原則，嚴(yán)格地說，公序良俗是由公共秩序和善良風(fēng)俗所組成的。公共秩序一詞本身并沒有十分確定的含義?！坝袝r(shí)候它所包含的內(nèi)容，完全就是法律演變過程中，立法或司法功能上，最根本的倫理、政治和社會(huì)等諸原則和概念;而某些時(shí)候，它本身就只是一個(gè)法律名詞，意味著‘公共利益的好處，意即任何合法行為，若有侵害大眾或違反公共利益之虞時(shí)，即應(yīng)加禁止?！眥16} 在缺乏可供援引的規(guī)則的情況下，法官根據(jù)公共政策的考慮而作出裁判，已成為適用法律的一種方式{17}，所謂善良風(fēng)俗，簡(jiǎn)稱良俗，也稱為社會(huì)公共道德，它是指由社會(huì)全體成員所普遍認(rèn)許、遵循的道德準(zhǔn)則。{18} 史尚寬認(rèn)為，良俗，即善良風(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必須之一般道德”，且須為“現(xiàn)社會(huì)所行的一般道德”。{19} 依據(jù)《德國民法典》第138條第1款的規(guī)定，違反善良風(fēng)俗的法律行為無效，《日本民法典》第90條、《瑞士債法典》第20條也采用了類似的表述{20}。由此可見，公序良俗原則在交易關(guān)系中，主要起到的是防止交易損害國家和公共利益的把關(guān)作用。

雖然我國《民法總則》在確定兩項(xiàng)基本原則的同時(shí)，沒有界定二者不同的適用范圍，但從總體上看，兩者所調(diào)整的民事關(guān)系的范圍不同。誠實(shí)信用原則傳統(tǒng)上適用于合同法等領(lǐng)域，但現(xiàn)在有逐漸擴(kuò)張的趨勢(shì)。通常其主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，尤其是交易關(guān)系，以彌補(bǔ)當(dāng)事人意思自治的不足，但很難適用于人身關(guān)系，如人格權(quán)、婚姻、繼承等領(lǐng)域，在侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中通常也不適用誠實(shí)信用原則。而公序良俗具有很強(qiáng)的道德評(píng)價(jià)色彩，其適用范圍較為廣泛，可以適用于婚姻、繼承等領(lǐng)域。從微觀上看，二者在適用中也存在一定的區(qū)別，具體體現(xiàn)為：

第一，當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)程度并不完全相同。誠實(shí)信用原則雖然適用范圍較為廣泛，但當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則所負(fù)擔(dān)的義務(wù)本質(zhì)上是一種較高的注意義務(wù)，其一般適用于當(dāng)事人之間存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的情形，而善良風(fēng)俗則一般適用于當(dāng)事人之間不存在特別關(guān)聯(lián)的情形。{21} 也就是說，一般情況下，如果當(dāng)事人之間不存在特殊的關(guān)聯(lián)，則應(yīng)適用善良風(fēng)俗原則，而不宜適用誠實(shí)信用原則。

第二，當(dāng)事人之間是否存在允諾關(guān)系不同。依據(jù)《民法總則》第7條的規(guī)定，“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾”，這就意味著在誠信原則適用的情形下，一方通常對(duì)另一方作出了一定的允諾，因此依據(jù)誠信原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照自己作出的允諾履行義務(wù)，言而有信{22}。這種允諾既可能是一方對(duì)對(duì)方作出了允諾，也可能是雙方互相作出的允諾。例如，在合同訂立后，履行期到來前，如果一方合理信賴另一方會(huì)履行，并為履行作出準(zhǔn)備，而另一方未盡到協(xié)力、準(zhǔn)備等義務(wù)，也可能構(gòu)成對(duì)誠信原則的違反。甚至在一方對(duì)另一方作出允諾后，如果沒有訂立正式的書面文本，在特別情形下，法律也規(guī)定依據(jù)誠信原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循允諾。{23} 但是在適用善良風(fēng)俗原則的情形下，當(dāng)事人之間通常并不要求存在允諾關(guān)系，只要從事某種民事活動(dòng)，就應(yīng)當(dāng)遵守善良風(fēng)俗原則，善良風(fēng)俗是個(gè)人從事民事行為的底線性要求。

第三，雙方是否存在信賴關(guān)系不同。在適用誠信原則的情形下，即便當(dāng)事人沒有作出允諾，但對(duì)方當(dāng)事人基于信賴關(guān)系，也要求當(dāng)事人在行為時(shí)必須遵守誠實(shí)信用原則，以保護(hù)當(dāng)事人之間的合理信賴。19世紀(jì)法國法社會(huì)學(xué)家杜爾克姆曾提出了社會(huì)有機(jī)體學(xué)說，認(rèn)為社會(huì)是一個(gè)整體，每個(gè)人都是這個(gè)整體不可分割的部分，基于社會(huì)連帶的思想，所以合同各方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)協(xié)力義務(wù)。{24} 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，交易中的協(xié)作關(guān)系變得更為重要。合同的雙方當(dāng)事人都不應(yīng)辜負(fù)對(duì)方的合理期待，任何一方都必須尊重另一方的利益。正是因?yàn)楹贤憩F(xiàn)的交易不是一種零和游戲，而是一種互贏的關(guān)系，因此，依據(jù)誠信原則，合同當(dāng)事人負(fù)有協(xié)作、協(xié)力的義務(wù)。{25} 誠實(shí)信用原則主要是為了保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的利益。該原則往往賦予一方當(dāng)事人要求另一方當(dāng)事人為特定行為的權(quán)利，如合同當(dāng)事人可以基于此原則要求其履行附隨義務(wù)。而公序良俗原則往往側(cè)重于保護(hù)第三人的利益和一般社會(huì)大眾的利益，因此，公序良俗原則的適用并不要求當(dāng)事人之間存在信賴關(guān)系。從這一意義上說，公序良俗原則設(shè)定了私法自治的框架，消極地限制法律行為的效力，當(dāng)事人通常并不能以此為基礎(chǔ)要求對(duì)方當(dāng)事人為特定行為。

第四，是否涉及公共利益不同。誠實(shí)信用原則一般是對(duì)當(dāng)事人之間行為的要求，一方當(dāng)事人違反誠信原則，通常也只是損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，而通常不會(huì)損害社會(huì)公共利益。而當(dāng)事人違反公序良俗原則的行為雖未必?fù)p害對(duì)方當(dāng)事人的利益，但一定會(huì)危及社會(huì)公共秩序和公共利益。公共秩序包含對(duì)國家最為重要的社會(huì)制度與秩序;善良風(fēng)俗的范圍要相對(duì)狹窄，一般是指特定社會(huì)良好的道德與觀念{26}。一般來說，作為交易當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)而言，誠實(shí)信用的要求顯然高于公序良俗的要求。也正是因?yàn)槿绱耍\實(shí)信用原則更容易被違反，而善良風(fēng)俗則旨在劃定行為人行為的底線，違反善良風(fēng)俗會(huì)直接導(dǎo)致行為的無效。{27}

二、公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的價(jià)值和功能的不同

價(jià)值是制度的靈魂，制度是價(jià)值的體現(xiàn)。民法原則的價(jià)值受不同歷史時(shí)期、不同歷史文化傳統(tǒng)和不同社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件等方面的影響。民法原則隨著社會(huì)的演進(jìn)而逐漸發(fā)展和變化，許多國家的立法都對(duì)公序良俗原則和誠實(shí)信用原則作出了規(guī)定，這也反映出二者具有自身獨(dú)特的價(jià)值。在我國司法實(shí)踐中，法院在一些案件中之所以同時(shí)適用兩項(xiàng)原則，是因?yàn)閮烧咴趦r(jià)值上具有趨同性。公序良俗和誠實(shí)信用一樣，都具有價(jià)值宣示和裁判規(guī)范的功能{28}。而且從實(shí)踐來看，二者都可以發(fā)揮彌補(bǔ)現(xiàn)行法不足，限制私法自治等方面的作用，但仔細(xì)分析，二者在功能、價(jià)值等方面仍存在一定的差異。

1. 關(guān)于彌補(bǔ)強(qiáng)行法規(guī)定不足的功能

民事領(lǐng)域紛繁復(fù)雜，立法者受自身理性所限，不可能對(duì)全部事項(xiàng)作出周全規(guī)定，因此需要借助誠實(shí)信用和公序良俗原則彌補(bǔ)立法的不足。這兩項(xiàng)原則既包含不確定概念，也是彈性條款，所以它們能夠有效地彌補(bǔ)成文法的不足。

法律之所以需要確認(rèn)公序良俗這一彈性條款，根本原因在于，強(qiáng)行法不能窮盡萬千生活的全部，其適用范圍不能將各種民事活動(dòng)都涵蓋其中。民事活動(dòng)多樣復(fù)雜，強(qiáng)行法不可能對(duì)其一一作出規(guī)定，但是法律為了實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的控制，需要對(duì)民事活動(dòng)設(shè)定禁止性規(guī)范。這種規(guī)范不僅要靠強(qiáng)行法來完成，還需要通過法律上設(shè)立抽象的彈性條款來實(shí)現(xiàn)。此種抽象的彈性條款為民事行為提供更為全面的規(guī)則，并對(duì)其效力作出評(píng)價(jià){29}。例如，盡管在民法中許多條款反映了很多道德規(guī)則，但民法也不可能將道德全部攝入其中。民事活動(dòng)，無論是交易活動(dòng)還是一般的社會(huì)生活，大都離不開道德的評(píng)價(jià)和規(guī)制，違反了社會(huì)所普遍接受的道德準(zhǔn)則，不僅可能會(huì)給當(dāng)事人造成損害，也會(huì)對(duì)社會(huì)秩序造成一定的妨害。公序良俗原則作為強(qiáng)行法的補(bǔ)充，具有配合各種具體的強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)民事活動(dòng)起到調(diào)控的作用。正是由于這個(gè)原因，需要在民法中引入公序良俗原則。正如曾世雄所指出的：“作為或不作為脫序，而強(qiáng)行法又苦無強(qiáng)制或禁止之規(guī)定可用時(shí)，公序良俗之規(guī)定，方始發(fā)生補(bǔ)充之功能?！蛄妓撞⒎钱?dāng)然適用，惟在法律明文揭示適用下，始見功能，因而其為法源之特質(zhì)已被法律規(guī)定吸收，因致常被忽略?！眥30} 可見，公序良俗對(duì)強(qiáng)行法規(guī)定不足的彌補(bǔ)作用主要體現(xiàn)為彌補(bǔ)強(qiáng)行法調(diào)整范圍的不足，從而有效應(yīng)對(duì)不斷發(fā)展的社會(huì)生活和實(shí)踐。

誠信原則的內(nèi)涵較為抽象和寬泛，這也決定了誠信原則不能像公序良俗原則那樣發(fā)揮行為底線的作用。例如，斯波達(dá)（Spota）就認(rèn)為，誠信原則雖然是道德的體現(xiàn)，但不過是一個(gè)中等的人的道德標(biāo)準(zhǔn)，但是何為一個(gè)中等人的道德標(biāo)準(zhǔn)，則往往難以準(zhǔn)確界定{31}。但也有學(xué)者將誠信認(rèn)為是一種交易的道德，誠信原則的作用在于，使人們?cè)诮灰讏?chǎng)上可以得到道德的保障，雖然許多強(qiáng)行法無法涵蓋的行為也可以被解釋為違反誠信原則的行為，從而使誠信原則也發(fā)揮彌補(bǔ)強(qiáng)行法規(guī)定不足的作用，但誠信原則對(duì)強(qiáng)行法規(guī)定的彌補(bǔ)作用更多地體現(xiàn)為對(duì)強(qiáng)行法規(guī)范的解釋以及通過課以相關(guān)主體依據(jù)誠信原則行為的義務(wù)等方式，更好地實(shí)現(xiàn)強(qiáng)行法規(guī)范的目的{32}。

2. 關(guān)于對(duì)私法自治進(jìn)行必要的限制

無論是誠信原則還是公序良俗原則，都是對(duì)私法自治進(jìn)行必要的限制。{33} 公序良俗的原則是對(duì)私法自治的一種限制。我國臺(tái)灣地區(qū)的蔡章麟認(rèn)為，誠信原則是給法官的“空白委任狀”。{34} 而我國大陸學(xué)者也認(rèn)為，公序良俗也具有同樣的功能。{35} 然而兩者對(duì)私法自治原則限制的方式是不同的，公序良俗原則具有對(duì)行為的內(nèi)容進(jìn)行審查的功能，而誠實(shí)信用原則并無這一功能。

以公序良俗限制私法自治的范圍，是羅馬法以來公認(rèn)的原則。事實(shí)上，民法對(duì)意思自治的限制也在不斷加強(qiáng)，這種限制除了表現(xiàn)為引入強(qiáng)行法規(guī)則之外，還表現(xiàn)為在法律上確立公序良俗原則。這一原則更直接地體現(xiàn)在法律行為制度中。在實(shí)踐中，符合公序良俗原則是法律行為生效的一個(gè)重要條件。這就是說，任何法律行為不僅要符合法律法規(guī)的規(guī)定，還要符合公序良俗原則。各國立法都確認(rèn)了違反公序良俗或公共秩序的合同無效的原則。例如，《法國民法典》第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！薄兜聡穹ǖ洹返?38條規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的行為無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?1條也規(guī)定：“以違反公共善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效?！惫仓刃蚝蜕屏硷L(fēng)俗原則對(duì)于維護(hù)國家、社會(huì)一般利益及社會(huì)道德觀念具有重要價(jià)值。在我國，盡管適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大民事主體的意思自治范圍，允許其在民事活動(dòng)領(lǐng)域依法享有廣泛的行為自由，然而意思自治原則必須要依賴于公序良俗原則與其配套，因?yàn)榉稍O(shè)立公序良俗原則的一個(gè)重要目的就是對(duì)意思自治進(jìn)行必要的限制。我國《民法總則》也通過公序良俗原則對(duì)個(gè)人的私法自治進(jìn)行限制。例如，《民法總則》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！币罁?jù)該條規(guī)定，違反公序良俗將導(dǎo)致民事法律行為無效。民事主體依法享有意思自治，其真實(shí)含義就是在不違反強(qiáng)行法和公序良俗的前提下而實(shí)現(xiàn)意思自治。

誠信原則主要是合同履行的一項(xiàng)原則，通常并不對(duì)民事法律行為的內(nèi)容進(jìn)行審查，因此其一般不會(huì)對(duì)私法自治進(jìn)行直接限制。也就是說，誠信原則并不對(duì)當(dāng)事人違反誠信原則的效力作出明確界定，違反誠實(shí)信用原則也并不當(dāng)然導(dǎo)致法律行為無效。在實(shí)踐中，法官往往運(yùn)用誠實(shí)信用原則解釋出當(dāng)事人之間沒有約定的義務(wù)和法律沒有直接規(guī)定的規(guī)則，而與之相反，法官也很少以公序良俗原則為基礎(chǔ)解釋出新的規(guī)則和制度，其重要原因在于，誠信原則的內(nèi)涵較為寬泛，違反誠信原則的行為的嚴(yán)重性程度不同，很難對(duì)其效力作出統(tǒng)一的界定。誠信原則對(duì)民事行為的調(diào)整作用主要體現(xiàn)為：第一，對(duì)當(dāng)事人行為方式的規(guī)范，即當(dāng)事人負(fù)有按照誠信原則行為的義務(wù)，這實(shí)際上也對(duì)當(dāng)事人的行為具有一定的引導(dǎo)功能。第二，附隨義務(wù)和先合同義務(wù)的確認(rèn)?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢(shì)之一就是在合同當(dāng)事人約定的內(nèi)容之外，產(chǎn)生了附隨義務(wù)。附隨義務(wù)主要是依據(jù)誠信原則而產(chǎn)生的。它通常是指合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人負(fù)有保護(hù)、照顧、保密、通知、協(xié)助等義務(wù)。誠實(shí)信用原則是附隨義務(wù)確立的重要依據(jù)。{36} 具體而言，在合同領(lǐng)域，附隨義務(wù)可以存在于合同訂立階段、合同履行階段以及合同終止之后，誠實(shí)信用原則使得附隨義務(wù)得以具體化和擴(kuò)張。{37} 在合同訂立階段，盡管合同尚未成立，但當(dāng)事人彼此之間已具有訂約上的聯(lián)系，應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，負(fù)有忠實(shí)、協(xié)助、保護(hù)、保密等先合同義務(wù)。第三，衡平功能的發(fā)揮。法諺云：“法愛衡平”，法律作為一種協(xié)調(diào)社會(huì)利益關(guān)系的工具，其本身就是利益衡量的結(jié)果。誠信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾。許多學(xué)者認(rèn)為，誠信原則是一項(xiàng)重要的衡平法。{38} 史尚寬甚至將誠信原則視為掌握在法官手中的衡平法。{39} 平等主體之間的交易關(guān)系，都是各個(gè)交易主體因追求各不相同的經(jīng)濟(jì)利益而產(chǎn)生的，而各方當(dāng)事人之間的利益常常會(huì)發(fā)生各種沖突或矛盾，這就需要借助誠信原則來加以平衡。例如，一方交貨在量上輕微不足且未致對(duì)方明顯損害，則可以使出賣人承擔(dān)支付違約金等責(zé)任，但不應(yīng)導(dǎo)致合同的解除，否則對(duì)出賣人是不公平的。誠信原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益之間的沖突與矛盾，即要求當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)中，要充分尊重他人和社會(huì)的利益，不得濫用權(quán)利，損害國家、集體和第三人的利益。

3. 關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)公德、維護(hù)秩序的功能

誠實(shí)信用和公序良俗之所以成為民法的基本原則，是因?yàn)樗鼈冎苯雨P(guān)涉民法與道德之間的互動(dòng)關(guān)系問題。一般來說，法律體現(xiàn)了最基本的道德規(guī)范，民法作為市民社會(huì)的基本法更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會(huì)的道德倫理價(jià)值，因此不可避免地會(huì)出現(xiàn)市民社會(huì)生活的一些道德觀念、道德規(guī)范對(duì)民法的滲透，借助于誠實(shí)信用和公序良俗原則，使越來越多的道德規(guī)范被上升為民法的基本規(guī)范{40}。另外，借助于這兩項(xiàng)原則也能有效地弘揚(yáng)正確的道德觀念，防止違反社會(huì)公德行為的發(fā)生。但是這兩項(xiàng)原則在弘揚(yáng)社會(huì)公德、維護(hù)秩序的功能方面的表現(xiàn)形式是不同的。

公序良俗就是要以確定最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)的方式，強(qiáng)調(diào)民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須遵循社會(huì)所普遍認(rèn)同的道德，從而維護(hù)社會(huì)生活的有序發(fā)展，其主要發(fā)揮一種維護(hù)行為底線的功能。劉得寬認(rèn)為，這一概念表現(xiàn)了一般的倫理觀念，它是“將道德倫理攝入于法的境界里，而對(duì)于其違反行為從法的領(lǐng)域驅(qū)逐”。{41} 例如，違反性道德的合同、借腹生子合同、賭債償還合同、貶損人格尊嚴(yán)和限制人身自由的合同等，如果允許其生效，無疑將嚴(yán)重危害社會(huì)秩序。公序良俗具有一種調(diào)節(jié)性的功能。在法的現(xiàn)實(shí)與理想之間，或者法與道德之間呈現(xiàn)缺口，而公序良俗原則正可以填補(bǔ)這一缺口。{42} 它實(shí)際上賦予法官一定的自由裁量權(quán)，“公序良俗的調(diào)整機(jī)能由確保社會(huì)正義和倫理秩序向調(diào)節(jié)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系、確保市場(chǎng)交易的公正性轉(zhuǎn)變，從而使法院不僅從行為本身、而且結(jié)合行為的有關(guān)情勢(shì)綜合判斷其是否具有反公序良俗性?！眥43} 公序良俗原則還具有對(duì)利益沖突的協(xié)調(diào)功能，主要表現(xiàn)在：一方面，如果民事主體因?yàn)樽非罄娴淖畲蠡鶑氖碌男袨椋蜕鐣?huì)公共利益發(fā)生沖突和矛盾，不管是否存在著對(duì)強(qiáng)行法的違反，首先應(yīng)當(dāng)維護(hù)社會(huì)公共利益;另一方面，一些法律法規(guī)所確定的強(qiáng)行法規(guī)則可能過于僵化，缺乏彈性，或者在適用中具有明顯的不合理性，此時(shí)法官就可以援用公序良俗原則以妥善解決個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的沖突。違反公序良俗原則的行為無效，這是通過對(duì)當(dāng)事人特定行為進(jìn)行一種消極的、否定性的評(píng)價(jià)方式，使相應(yīng)的行為不能發(fā)揮當(dāng)事人所預(yù)期的效果的方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公德和秩序的維護(hù)。

誠信原則主要通過積極引導(dǎo)的方式而不是通過消極禁止的方式來實(shí)現(xiàn)其弘揚(yáng)社會(huì)公德、維護(hù)秩序的功能。誠信原則一般通過設(shè)定行為人所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，來調(diào)整交易行為。按照于飛等人的看法，如果說違反善良風(fēng)俗是一種背俗行為，那么違反誠實(shí)信用則是一種背信行為。背俗行為會(huì)涉及對(duì)普遍公共利益、社會(huì)風(fēng)俗的違反，而背信行為則往往只在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生效果。而公序良俗原則一般通過消極設(shè)定行為人不得從事某種行為的不作為義務(wù)來實(shí)現(xiàn)，也就是說，行為人在民事行為實(shí)施的過程中，不得從事違反該原則的行為。它通常通過課以當(dāng)事人按照誠信原則行為的義務(wù)的方式，發(fā)揮弘揚(yáng)公德、維護(hù)秩序的功能。誠信原則經(jīng)常用于填補(bǔ)法律漏洞和合同漏洞。正是因?yàn)檫@一原因，在誠信原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了許多新的規(guī)則，例如合同正義原則、禁止暴利原則、禁止濫用權(quán)利原則、締約過失責(zé)任規(guī)則、當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)附隨義務(wù)的規(guī)則等。

三、公序良俗原則與誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用

無論是誠信原則，還是公序良俗原則，都可以在裁判中加以運(yùn)用。尤其應(yīng)當(dāng)看到，兩項(xiàng)原則都賦予了法官一定的自由裁量權(quán)力，使法官能夠根據(jù)具體的案情進(jìn)行具體的利益衡量{44}。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐將這兩項(xiàng)原則作為裁判規(guī)則加以運(yùn)用時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)遵守法律適用的基本規(guī)則：一方面，與具體的法律規(guī)則不同，除非窮盡法律規(guī)則，或在法律有明確規(guī)定時(shí)，基本原則通常不能夠直接適用。法律原則的基本特點(diǎn)在于：“它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制?！眥45} 所以在適用該原則時(shí)，必須首先適用具體的規(guī)則，即便存在法律漏洞，也應(yīng)當(dāng)首先通過類推的方式適用有關(guān)的具體規(guī)定，只有在不能使用具體規(guī)定時(shí)，才能適用法律的基本原則。{46} 當(dāng)然，在法律有特別規(guī)定時(shí)，基本原則也可能具體化為具體的法律規(guī)則，從而可以直接適用于具體的案件。例如，依據(jù)《民法總則》第153條的規(guī)定，“違背公序良俗的民事法律行為無效”，在此情形下，公序良俗實(shí)際上已經(jīng)具體化為法律規(guī)則，可以直接適用。另一方面，無論是誠實(shí)信用還是公序良俗，它們既是基本原則，又是不確定概念，無法通過定義的方式確定其內(nèi)涵，因此在具體運(yùn)用中，必須要通過對(duì)概念的類型化，從而使法官在適用中能夠?qū)ふ业礁鼮榇_定的標(biāo)準(zhǔn)。在對(duì)概念進(jìn)行類型化時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)遵循社會(huì)主流價(jià)值觀念。由于道德觀念本身是在不斷發(fā)展變化的，所以，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)下的價(jià)值觀念作為標(biāo)準(zhǔn)。就公序良俗原則而言，拉倫茨認(rèn)為，善良風(fēng)俗的內(nèi)容依據(jù)法倫理原則和社會(huì)倫理原則來界定，前者由法秩序內(nèi)部固有的倫理價(jià)值和原則形成，后者則源于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)交往中必不可少的集體價(jià)值觀{47}，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)的主流價(jià)值觀念作為解釋公序良俗內(nèi)容的依據(jù)。無論是誠信原則還是善良風(fēng)俗的內(nèi)涵，都會(huì)隨著社會(huì)變遷而變化，而且這種變化會(huì)獨(dú)立于實(shí)證法本身的變化。這種變化不僅體現(xiàn)在交往范圍的觀念變化上，還可能體現(xiàn)在整個(gè)法律共同體的基本價(jià)值上。{48} 所以，法官在解釋這兩項(xiàng)原則時(shí)不能以過去的價(jià)值觀念為依據(jù)。要根據(jù)特定歷史時(shí)期人們主流的道德觀念、價(jià)值觀念等進(jìn)行判斷?，F(xiàn)階段要以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為指導(dǎo)解釋這兩項(xiàng)原則。

除遵守上述法律適用的基本規(guī)則外，誠信原則與公序良俗原則在司法實(shí)踐中的具體適用也存在一定的差別，在如下情況下，法官在運(yùn)用這兩項(xiàng)原則時(shí)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)二者的功能、適用范圍等進(jìn)行必要的區(qū)分。

1. 對(duì)合法利益的保護(hù)

民法以保護(hù)權(quán)利為中心，但除權(quán)利外，實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的民事利益需要借助基本原則進(jìn)行保護(hù)，誠信原則和公序良俗原則都可以成為保護(hù)民事利益的重要方式。公序良俗原則旨在通過對(duì)相關(guān)行為的效力或效果作出否定性評(píng)價(jià)的方式保護(hù)民事利益的，如否定違反公序良俗的合同的效力，認(rèn)定違反公序良俗損害他人利益的行為構(gòu)成侵權(quán)等。同時(shí)，公序良俗所保護(hù)的民事利益的范圍較為廣泛，并不要求當(dāng)事人之間具有一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。公序良俗原則的確定有助于形成對(duì)合法利益予以補(bǔ)救的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閺闹贫仍O(shè)計(jì)的初衷來看，公序良俗不僅僅保護(hù)法律明文規(guī)定的權(quán)利，對(duì)于沒有明文規(guī)定的法益，也發(fā)揮著重要的保護(hù)功能。一方面，公序良俗作為抽象的原則，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使其能夠根據(jù)具體情況判斷公序良俗是否受到侵害，從而確定是否應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人予以保護(hù)。通過公序良俗原則確定法益的范圍，將許多法律所不能包容的利益，納入規(guī)范性調(diào)整范圍之內(nèi)。當(dāng)然，從防止訴訟泛濫、維護(hù)個(gè)人行為自由出發(fā)，并非所有受公序良俗保護(hù)的法益都應(yīng)當(dāng)納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍，在法律上應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出必要的限制。{49} 另一方面，公序良俗原則可以作為判斷侵害利益的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定需要平衡行為自由與權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系，對(duì)權(quán)利以外的利益而言，一般情況下，只有在行為人以違背善良風(fēng)俗的方法侵犯他人的合法利益時(shí)方構(gòu)成侵權(quán)。絕大多數(shù)情況下，如果行為人沒有采取不當(dāng)方式故意侵害他人利益，盡管客觀上造成了他人的一定損害，也不應(yīng)當(dāng)以此簡(jiǎn)單地認(rèn)為其構(gòu)成侵權(quán)，否則盡管強(qiáng)化了對(duì)受害人的保護(hù)，但會(huì)妨害行為人的自由。將公序良俗原則引入侵權(quán)法后，也對(duì)部分侵權(quán)行為的認(rèn)定提供了一項(xiàng)不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，何種行為違反了公序良俗原則，只能由法院根據(jù)具體案情作出判斷和認(rèn)定{50}。

誠信原則保護(hù)民事利益的方式主要是通過積極設(shè)定行為義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)的，即通過課以相對(duì)人按照誠信原則行為的義務(wù)，從而保護(hù)相對(duì)人的利益。當(dāng)然，誠信原則所保護(hù)的利益主要是具有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的利益。由于誠信原則的內(nèi)涵較為寬泛，行為人違反誠信原則可能有不同程度的區(qū)分，對(duì)于嚴(yán)重違反誠信原則的行為，可以認(rèn)定其無效，而對(duì)于輕微違反誠信原則的行為，則很難直接認(rèn)定其無效。公序良俗是對(duì)行為人行為的一種底線要求，行為人的行為一旦違反公序良俗原則，則應(yīng)當(dāng)直接對(duì)其作出否定性評(píng)價(jià)，如果是民事法律行為，則應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其無效。當(dāng)然，誠信原則在解釋相關(guān)規(guī)則、判斷行為的效力時(shí)，也可以發(fā)揮一種指引功能。

2. 填補(bǔ)法律漏洞的方式

“法典不可能沒有縫隙。”{51} 所謂法律漏洞，是指由于立法者未能充分預(yù)見待調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，或者未能有效協(xié)調(diào)與現(xiàn)有法律之間的關(guān)系，或者由于社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化超越了立法者立法時(shí)的預(yù)見范圍等原因?qū)е铝⒎ㄈ毕荩@種缺陷表現(xiàn)為：調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系的具體法律規(guī)范的缺失，或者既有法律規(guī)范之間存在矛盾，或者既有法律規(guī)則在今天的適用明顯違背了法律對(duì)公平正義的基本要求。{52} 公序良俗原則與誠信原則都具有填補(bǔ)法律漏洞的作用，但二者填補(bǔ)法律漏洞的方式存在一定的區(qū)別。公序良俗原則主要發(fā)揮一種維護(hù)行為底線的功能，法官通常是對(duì)其進(jìn)行類型化，并判斷相關(guān)行為是否違反了公序良俗原則，而沒有必要據(jù)此創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則。公序良俗原則是較為抽象的原則，只有在現(xiàn)行法缺乏相關(guān)規(guī)定或者發(fā)生規(guī)范沖突時(shí)才能適用，以免發(fā)生“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象。而誠信原則在司法實(shí)踐過程中具有法律續(xù)造的功能{53}，以填補(bǔ)現(xiàn)有的法律漏洞。

3. 填補(bǔ)合同漏洞

公序良俗原則只是涉及行為標(biāo)準(zhǔn)問題，其可以作為強(qiáng)行法并以此判斷合同效力，但很難成為填補(bǔ)合同漏洞的依據(jù)。所謂合同漏洞，是指當(dāng)事人在合同中對(duì)于合同條款沒有約定或者約定不明確的現(xiàn)象{54}。在出現(xiàn)合同漏洞之后，通過誠信原則就可以彌補(bǔ)合同存在的缺陷。原則要求秉持誠實(shí)、恪守承諾，可以成為填補(bǔ)合同漏洞的依據(jù)。誠信原則的功能主要在于避免雙方之間的義務(wù)出現(xiàn)失衡，在合同法領(lǐng)域，誠信原則主要用于維持契約正義。該原則要求當(dāng)事人以正直、誠實(shí)的品格行事，顧及他方的合理利益。從誠信原則出發(fā)，發(fā)展出通知、合作、協(xié)力等契約附隨義務(wù)以及情勢(shì)變更等規(guī)則。誠信原則主要是要求當(dāng)事人以善意的方式行事。在合同法中，誠信原則是合同解釋的重要原則{55}。也正是因?yàn)檫@一原因，誠信原則常常成為填補(bǔ)法律漏洞的基本依據(jù)。當(dāng)法官在其判決缺乏其他規(guī)范的文義或者目的的支持時(shí)，就可以求助于誠實(shí)信用原則。{56} 《中華人民共和國合同法》第125條第1款的規(guī)定{57}，也確認(rèn)了誠信原則在彌補(bǔ)合同漏洞方面的作用。而公序良俗原則主要發(fā)揮一種維護(hù)行為底線的功能，通常難以成為合同漏洞填補(bǔ)的依據(jù)。

結(jié)語

我國《民法總則》同時(shí)規(guī)定了誠實(shí)信用原則與公序良俗原則，二者作為民法的基本原則，在功能、適用條件等方面具有很大的相似性，在適用中也存在一定的交叉和重復(fù)。但誠實(shí)信用原則與公序良俗原則在制度功能、價(jià)值基礎(chǔ)、適用范圍等方面存在區(qū)別，在法律適用過程中需要對(duì)這兩項(xiàng)原則進(jìn)行必要的區(qū)分，以保障二者的準(zhǔn)確適用，并充分發(fā)揮其制度功能。

注釋：

① 盡管《民法通則》沒有明確確認(rèn)公序良俗原則，但一般認(rèn)為，《民法通則》第7條事實(shí)上確立了該原則，其規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”

② 《民法總則》第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾?！?/p>

③ 《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。”

④{22} 參見石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第18—21、18頁。

⑤ 山東省高級(jí)人民法院第二審認(rèn)為：“上訴人為與被上訴人競(jìng)爭(zhēng)，違反國家工商行政管理局、輕工業(yè)部、商業(yè)部關(guān)于酒的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)同其特定名稱統(tǒng)一起來的規(guī)定，使用與自己的注冊(cè)商標(biāo)完全不同的‘喜鳳酒三個(gè)字作為自己酒的特定名稱，從而制作出與被上訴人相近似的瓶貼裝璜，造成消費(fèi)者誤認(rèn)誤購。同時(shí)，上訴人還在同一市場(chǎng)上采用壓價(jià)的手段與被上訴人競(jìng)爭(zhēng)，致使其在經(jīng)濟(jì)上遭受一定損失。上訴人的上述行為，不僅違反了民法通則第四條規(guī)定的公民、法人在民事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)、信用的原則，而且違反了第五條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益。依照民法通則第七條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了社會(huì)公共利益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，是不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經(jīng)濟(jì)損失，必須由上訴人賠償?！眳⒁姟吨腥A人民共和國最高人民法院公報(bào)》1990年第3期。

⑥ 例如，羅馬法中有所謂善意第三人、善意占有和取得及守信履約之外，還有善意行為、善意訴訟等概念。

⑦⑨{14}{36}{37}{53}{56} Roth/Schubert， Münchener Kommentar zum BGB， §242， Rn.17， Rn.17， Rn.18， Rn.166， Rn.167， Rn.23， Rn.23.

⑧ 參見何孝元：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，臺(tái)北三民書局1977年版，第14頁。

⑩ 林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第5頁。

{11} 參見周枏：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書館1994年版，第599頁。

{12} 《法國民法典》第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！比毡久穹ㄒ膊杉{了這種規(guī)定。參見《日本民法典》第90條。

{13} 參見《德國民法典》第138、826條。

{15} 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊(cè)），臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系叢書編輯委員會(huì)1975年版，第330頁。

{16} 鄧衍森：《法律哲學(xué)上司法造法的若干問題》，臺(tái)灣《東吳法律學(xué)報(bào)》1984年第4卷第2期，第166頁。

{17} P. H. Winfield， Public Policy in English Common Law， Harv. L. Rev.， 1929， 42（76）.

{18} Brox/Walker， Allgemeiner Teil des BGB， 32.Aufl.， Carl Heymanns Verlag， 2008， Rn.329， S.138.

{19} 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第334頁。

{20}《日本民法典》第90條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無效，等等?！度鹗總ǖ洹返?0條第1款規(guī)定：“含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效。”

{21}{27}{33}{35}{44} 參見于飛：《公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的區(qū)分》，《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第11期。

{23} 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

{24} 參見劉波等：《英國學(xué)派多元主義與社會(huì)連帶主義論爭(zhēng)——一種比較視角》，《國際觀察》2009年第1期。

{25} 鄭強(qiáng)：《合同法誠實(shí)信用原則價(jià)值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》，《中國法學(xué)》1999年第4期。

{26} Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， 1-Contrats et engagement unilatéral， PUF， 2016， pp.77-79.

{28} 參見羅時(shí)貴：《中國民法公序良俗原則的法律性質(zhì)》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2018年第5期。

{29} 參見鄭顯文：《公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價(jià)值》，《法學(xué)》2017年第11期。

{30} 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第28頁。

{31} Véase Manual Dela Puente y Lavalle， El contrato en general， El fondo para publicacion del PUC del Peru， 1996， p.31s.

{32} 參見鄭顯文：《公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價(jià)值》，《法學(xué)》2017年第11期。

{34} 參見蔡章麟：《債券契約與誠信實(shí)用原則》，載刁榮華主編：《法學(xué)論集》，漢林出版社1976年版，第416頁。

{38} 參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第36頁。

{39} 參見史尚寬：《債法總論》，臺(tái)北榮泰印書館1978年版，第319頁。

{40} Münch Komm/Armbrüster， § 138， Rn.3.

{41} 劉得寬：《民法總則》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第420頁。

{42} [日]四宮和夫：《日本民法總則》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第209頁。

{43} 李雙元：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第70頁。

{45} 參見[美]邁克爾·P·貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1995年版，第468頁。

{46} Bamberger/Roth/Wendtland， § 138， Rn.4.

{47}Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl.， 2004， § 41 Rn. 12ff.

{48} 梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第119頁。

{49} 參見白飛鵬、李紅：《私法原則、規(guī)則的二元結(jié)構(gòu)與法益的侵權(quán)法保護(hù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第2期。

{50} 李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》，《法學(xué)》2015年第11期。

{51} Hans Hattenhauer， Einführung，in ders（Hrsg.）， Allgemeines Landrecht für die preu？覻ischen Staaten？覻von 1794， at 1， 21.

{52} 在學(xué)理上，法律漏洞也通常被界定為“違反立法計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)”，參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第377頁。

{54} 參見《合同法》第61條、139條;第141條、154條、156條、159、160、161條等。

{55} Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， 1-Contrats et engagement unilatéral， PUF， 2016， pp.96-99.

{57} 《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！?/p>

作者簡(jiǎn)介：王利明，中國人民大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，北京，100872。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）