魏 東 趙天琦

一、引言

根據(jù)刑法第294條第5款之規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織第四項特征是“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”。一般認(rèn)為，這是黑社會性質(zhì)組織的“危害性特征”或“非法控制特征（非法控制社會性特征）”，①魏東：《“涉黑犯罪”重要爭議問題研討》，載《政法論壇》2019年第3期。并且是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征和根本屬性。②張衛(wèi)兵：《論黑社會性質(zhì)組織的構(gòu)成要素》，載《中國審判》2010年第12期。2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱2009《座談會紀(jì)要》）首次使用“危害性特征”概念來概括第四項特征，2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱2015《座談會紀(jì)要》）使用了“非法控制特征”概念，由此，黑社會性質(zhì)組織第四項特征就有了“危害性特征”“非法控制特征”兩種稱謂，基本含義是一致的，理論界對此并沒有太多爭議。

但是，我們發(fā)現(xiàn)，“危害性特征”稱謂中“危害性”概念的含義過于寬泛、籠統(tǒng)，因而這一稱謂不完全符合刑法學(xué)危害性特征的規(guī)范含義，難以揭示黑社會性質(zhì)組織的區(qū)別于其他有組織犯罪的核心特征；“非法控制特征”稱謂相對來說要準(zhǔn)確得多（盡管“非法控制”概念的涵攝性也略顯不足，因為這種稱謂也可能忽略“或者重大影響”這一概念內(nèi)涵）。從理論邏輯上審查，黑社會性質(zhì)組織第四項特征主要是從功能目標(biāo)上來揭示黑社會性質(zhì)組織的“危害性（特征）”，其實質(zhì)是“非法控制社會性（特征）”，這是“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”的規(guī)范含義。換言之，如果說黑社會性質(zhì)組織四個法定特征中，前三個特征主要揭示了黑社會性質(zhì)組織的功能主體特征、功能行為特征（而“經(jīng)濟特征”僅屬于附隨性特征），那么第四項特征則主要揭示了黑社會性質(zhì)組織的功能目標(biāo)特征（即“非法控制社會性特征”）。這一結(jié)論是從功能論立場來觀察獲得的，可以說功能論的法理闡釋是正確理解（黑社會性質(zhì)組織）第四項特征的重要方法，有利于科學(xué)合理地闡釋第四項特征的實質(zhì)內(nèi)涵。因此，運用功能論方法闡釋第四項特征的立法規(guī)定“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”，就可以邏輯清晰地將這一立法規(guī)定解構(gòu)為功能路徑、功能內(nèi)核、功能效果三個有機組成部分，這里的功能路徑，是實現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織功能內(nèi)核的“法定”路徑，必須圍繞著功能內(nèi)核和功能效果來闡釋功能路徑，其與作為黑社會性質(zhì)組織“行為特征”的功能行為既相聯(lián)系又有區(qū)別（其中功能行為特征中并不包含“或者利用國家工作人員的包庇或者縱容”這一內(nèi)容）；這里的功能內(nèi)核，是黑社會性質(zhì)組織的核心功能目標(biāo)“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”，有賴于功能路徑才能獲得成功，具有明顯的路徑依賴；功能效果，是黑社會性質(zhì)組織通過功能路徑實現(xiàn)功能目標(biāo)時所可能產(chǎn)生的危害社會性特質(zhì)，只能是“嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”，因而黑社會性質(zhì)組織直接危害的是社會管理秩序中的“公共秩序”，而不是直接危害國家安全、公共安全等其他社會危害性類型，因而從黑社會性質(zhì)組織的功能效果上可以進(jìn)一步限定第四項特征的規(guī)范含義。

因此可以說，運用功能論方法闡釋黑社會性質(zhì)組織第四項特征的立法規(guī)定，有利于從根本上消除相關(guān)問題的解釋性爭議，能夠得出合法、合理、妥當(dāng)?shù)男谭ń忉尳Y(jié)論。

二、功能路徑：“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容”

黑社會性質(zhì)組織第四項特征中“通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容”，是刑法對黑社會性質(zhì)組織控制社會的功能路徑及其具體方式方法的明確規(guī)定，既可以是“通過實施違法犯罪活動”，也可以是“利用國家工作人員的包庇或者縱容”。其中后者是指利用國家公權(quán)力的包庇、縱容，理論上一般稱為“保護(hù)傘”條件。關(guān)于“保護(hù)傘”是否是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪成立的必備要件，此前理論上存在“保護(hù)傘”必備說與“保護(hù)傘”選擇說的理論爭議。持“必備說”的理由在于：其一，黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)在于通過控制社會來反抗合法的社會秩序，為實現(xiàn)政治滲透目的，其必然會與腐敗官員相勾結(jié)，離開了“保護(hù)傘”的庇護(hù)黑社會性質(zhì)組織將很難實現(xiàn)對社會控制。③參見劉憲權(quán)、吳允峰：《黑社會性質(zhì)組織犯罪司法認(rèn)定中若干疑難問題探討(上)》，載《犯罪研究》2002年第1期。其二，“保護(hù)傘”作為黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定上的必備要件，能起到有效聯(lián)結(jié)“包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪”與“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，實現(xiàn)一體化治理的功效。④參見徐永偉：《黑社會性質(zhì)組織“保護(hù)傘”的刑法規(guī)制檢視與調(diào)試——以涉黑犯罪與腐敗犯罪的一體化治理為中心》，載《北京社會科學(xué)》2019年第5期。因此強調(diào)打“黑”的同時也應(yīng)當(dāng)一并打“傘”，兩者必然是共存關(guān)系。其三，如果摒棄“保護(hù)傘”要件，就是對低級形態(tài)犯罪的拔高處理，會導(dǎo)致處罰的泛化。⑤同注④。

現(xiàn)在更多學(xué)者選擇“選擇說”。“選擇說”認(rèn)為“必備說”上述理由尚不具有足夠的說服力。其一，根據(jù)2002年全國人大常委會頒行的《關(guān)于〈刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》，在立法解釋中“保護(hù)傘”特征只是非法控制特征形成的一種選擇性途徑而非必要特征。⑥參見傅躍建、胡曉景：《論黑社會性質(zhì)組織的司法認(rèn)定——以裴某為首的犯罪組織為樣本》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。其二，在刑事司法證明程序中，“保護(hù)傘”存在線索隱蔽、取證困難等偵查阻力，往往難以追查⑦參見梁琪：《當(dāng)前查辦涉黑“保護(hù)傘”——職務(wù)犯罪案件的難點及對策》，載《人民檢察》2003年第7期。，若將其增設(shè)為必備要件會導(dǎo)致輕縱犯罪的結(jié)果。其三，從文義解釋角度，“保護(hù)傘”要件雖然是“一般特征”，但也可以從邏輯上反面推導(dǎo)出“在特殊情況下可以不完全具備以下特征”⑧王秀梅、戴小強：《“打傘”式掃黑的法理分析》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。。從功能路徑審查可以發(fā)現(xiàn)，“選擇說”的觀點更為合理?！肮δ苤髁x刑法強調(diào)的，是一種應(yīng)然和希望，即希望刑法發(fā)揮什么樣的作用”⑨王強軍：《功能主義刑法觀的理性認(rèn)識及其限制》，載《南開學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2019年第3期。。因此，無論是出于社會防衛(wèi)的目的，提倡刑法積極參與社會治理，還是基于目前打擊“涉黑”犯罪的現(xiàn)實情狀，目前理論與實務(wù)均主張“選擇說”。質(zhì)言之，“保護(hù)傘”要件并不是區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與其他犯罪集團（犯罪組織）所必需的要件，就整體“功能特征”而言，只可認(rèn)為它是充分但不必要的特征要件，將其劃分為選擇性要件并不會“拔高”認(rèn)定或者擴張?zhí)幜P。反而，認(rèn)為采用“必備說”可以實現(xiàn)對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的一體化治理的觀點僅僅是一種理論虛構(gòu)而已。黑社會性質(zhì)組織大致會經(jīng)歷對經(jīng)濟的控制、對政府的滲透、對社會的控制等若干階段，但這種劃分并非是完全獨立的層次，大多數(shù)都是同步進(jìn)行，更不是以是否具有“保護(hù)傘”作為區(qū)分犯罪組織進(jìn)階形態(tài)的關(guān)鍵。因此不存在如“必備說”所言的在不具備政治外衣庇護(hù)時，就是“過早”地打擊了初級犯罪組織形態(tài)。在解釋論上，“必備說”對功能路徑依賴也存在誤讀誤判，因為根據(jù)此說會得出一種違背司法效用的結(jié)論：只要在刑事程序中無法查實“保護(hù)傘”的存在，犯罪組織即使是實施了嚴(yán)重的違法犯罪活動，非法控制社會或造成重大影響的，也不可能被“人為地”排除在黑社會性質(zhì)組織之外。這顯然是誤讀了“或者利用國家工作人員的包庇或者縱容”中“或者”所明示的選擇關(guān)系之邏輯判斷。應(yīng)當(dāng)注意，除了“保護(hù)傘”的庇護(hù)途徑之外，犯罪組織內(nèi)部成員自發(fā)實施“違法犯罪活動”也是其實現(xiàn)非法控制社會的方式之一，“必備說”恰恰是忽略了不同語境下“違法犯罪活動”路徑依賴的特殊性。

本文進(jìn)而還認(rèn)為，“保護(hù)傘”選擇說的理論邏輯還應(yīng)當(dāng)符合循環(huán)解釋命題“回溯性”檢驗原理。所謂“解釋性回溯性”是指在刑法解釋方法論上提倡對法律文本的理解是句子決定意義而不是語詞決定意義，需要對文本的整體與部分之間來回循環(huán)，從結(jié)果逆向回溯到開頭的循環(huán)（過程）才能達(dá)到最終的理解。⑩參見魏東：《刑法解釋學(xué)基石范疇的法理闡釋——關(guān)于“刑法解釋”的若干重要命題》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第3期。換言之，刑法規(guī)范文本指涉的各種事實要在相互間回溯檢驗，要從文本的價值真義中循環(huán)挖掘事實的真相。具體而言，精準(zhǔn)闡述“實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容”的路徑依賴關(guān)系，應(yīng)區(qū)分兩種情形：（1）在不具備“保護(hù)傘”要件時，“違法犯罪活動”路徑依賴必須具有回溯性。在難以查明是否存在公權(quán)力的庇護(hù)等要件時，考察“功能目標(biāo)特征”中“違法犯罪活動”要素需要回溯至“功能行為特征”之中作循環(huán)檢驗。關(guān)于功能行為特征“以暴力、威脅或者其他手段”的解釋適用，本文堅持采“以暴力性威脅為底線的三手段包容說”，即最低限度必須有一次以上違法犯罪是暴力性威脅手段（其中當(dāng)然可以包括暴力犯罪），而其他兩次以上違法犯罪可以是“以暴力、威脅或者其他手段”三種手段均可以包容在內(nèi)。?同注①。關(guān)于“以暴力性威脅為底線的三手段包容說”的解釋適用理由及原則，請參見引文具體論述部分。即，在不具有“保護(hù)傘”這一選擇性要件時，組織實施“違法犯罪活動”又沒有達(dá)到基本的行為特征底線時，則不應(yīng)認(rèn)定為符合黑社會性質(zhì)組織第四項特征。（2）在具備“保護(hù)傘”要件時，“違法犯罪活動”路徑依賴既可以具有回溯性行為特征也可以不具有回溯性行為特征，即此時可不必回溯行為特征之包容暴力威脅性底線的違法犯罪行為。因為，按照條文表述為“或者”的邏輯關(guān)系，二者具備其一就已充足成立條件。遵循這樣一種回溯解釋原理，通過形式判斷與實質(zhì)判斷相結(jié)合的精細(xì)式篩查，可以更加合理地解釋“功能目標(biāo)特征”的路徑依賴問題，也合理地關(guān)照其他功能特征（即功能主體特征和功能行為特征），防止出現(xiàn)刑法解釋適用效果上的掛一漏萬。

三、功能內(nèi)核：“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”

法律規(guī)范文本在描述黑社會性質(zhì)組織第四項特征的功能內(nèi)核時，使用了一種含義模糊且?guī)в小靶揶o色彩”的法律語言，這和“涉黑”犯罪產(chǎn)生的較為特殊的功能目標(biāo)息息相關(guān)，這樣的法律敘述語言也提示解釋者務(wù)必要攻克解釋結(jié)論符合妥當(dāng)性的難題。

關(guān)于“稱霸一方”的理解，有觀點指出應(yīng)作兩方面解釋：其一，是指黑社會性質(zhì)組織通過實施暴力、威脅或者其他手段，形成一定的權(quán)威，具有一定的支配力或威懾力；其二，則是在“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”。若是“流竄作案”，則不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。?參見黃京平、石磊：《論黑社會性質(zhì)的法律性質(zhì)和特征》，載《法學(xué)家》2001年第6期。這種判斷應(yīng)當(dāng)是正確的。從文義解釋角度，“稱霸一方”使用了生活化、樸素化的表達(dá)，“稱霸”有倚仗權(quán)勢，欺壓別人之意；“一方”更是泛指某一地區(qū)、整體事物的一部分。顯然從文義上難以準(zhǔn)確提煉其刑法意義上的規(guī)范含義，但可以捕捉其核心“稱霸一方”的含義是描述黑社會性質(zhì)組織對外部社會的影響、威懾與強制。從體系解釋與目的解釋視角，則可以發(fā)現(xiàn)，后半段表述才是真正的規(guī)范判斷要點。赫伯特·哈特曾提出任何法律體系都有兩面性：“確定的核心”與“疑問的半影”。?參見姜濤：《后果考察與刑法目的解釋》，載《政法論壇》2014年第4期。而不管以哪一種方法論去挖掘文義背后的規(guī)范意義，都面臨著形式解釋與實質(zhì)解釋的綜合斟酌。應(yīng)當(dāng)說，“確定的核心”是形式法治所確證的法治國規(guī)范，這是依靠形式解釋劃定范疇；“疑問的半影”是實質(zhì)法治所追求的正義結(jié)論，這有賴于實質(zhì)解釋探尋邊界。當(dāng)然，人們早已意識到形式主義可能存在的教條主義危機與實質(zhì)主義可能導(dǎo)致的刑罰權(quán)的濫用風(fēng)險，開始強調(diào)功能主義的實證分析。本文堅持采以“保守的刑法解釋觀”，以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則；為適當(dāng)照顧刑法秩序維護(hù)價值，僅應(yīng)謹(jǐn)慎地準(zhǔn)許例外的、個別的且可以限定數(shù)量的刑法客觀解釋與刑法實質(zhì)解釋對被告人入罪。?參見魏東：《刑法解釋論的主要爭點及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性》，載《法治研究》2015年第4期。據(jù)此，對“一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)?需要說明的是，關(guān)于“一定行業(yè)”，2009《座談會紀(jì)要》規(guī)定，既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)。這些行業(yè)一般涉及生產(chǎn)、流通、交換、消費等一個或多個市場環(huán)節(jié)。2015《座談會紀(jì)要》規(guī)定“一定行業(yè)”，是指在一定區(qū)域內(nèi)存在的同類生產(chǎn)、經(jīng)營活動。2018《指導(dǎo)意見》沒有作進(jìn)一步的闡述，因此應(yīng)當(dāng)將上述規(guī)定綜合判斷，鑒于對“一定行業(yè)”的爭議并不大，本文不再贅述。，形成非法控制或者重大影響”的解釋應(yīng)秉持對條文的尊重，在合理運用各類解釋方法時，需要分清形勢、反復(fù)斟酌，堅持保守入罪的“剛性底線”標(biāo)準(zhǔn)。只有在理論上厘清思路，才可能正確地指導(dǎo)實踐摒棄激進(jìn)的實質(zhì)入罪、盲目的過分打擊，貫徹“寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪”，避免“不是黑社會定為黑社會”。

關(guān)于“一定區(qū)域”，2018年《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2018《指導(dǎo)意見》）規(guī)定，鑒于黑社會性質(zhì)組織非法控制和影響的“一定區(qū)域”的大小具有相對性，不能簡單地要求“一定區(qū)域”必須達(dá)到某一特定的空間范圍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，并結(jié)合黑社會性質(zhì)組織對經(jīng)濟社會生活秩序的危害程度加以綜合分析判斷。這和2009《座談會紀(jì)要》的立場基本一致。而2015《座談會紀(jì)要》規(guī)定“一定區(qū)域”應(yīng)當(dāng)具備一定空間范圍，并承載一定的社會功能。既包括一定數(shù)量的自然人共同居住、生活的區(qū)域，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、較大的村莊等，也包括承載一定生產(chǎn)、經(jīng)營或社會公共服務(wù)功能的區(qū)域，如礦山、工地、市場、車站、碼頭等。如果涉案犯罪組織的控制和影響僅存在于一座酒店、一處娛樂會所等空間范圍有限的場所或者人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟規(guī)模較小的其他區(qū)域，則一般不能視為是對“一定區(qū)域”的控制和影響?？梢?，2018《指導(dǎo)意見》規(guī)定的“一定區(qū)域”的實質(zhì)內(nèi)容較2015《座談會紀(jì)要》所規(guī)定的更為寬泛，用“相對性”概念間接地否定了“必須達(dá)到某一特定的空間范圍”的底線，一定程度上擴大了認(rèn)定的范圍。因而，爭議的焦點集中于“空間范圍有限的場所或者人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟規(guī)模較小的其他區(qū)域”如何界定？周光權(quán)教授指出，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“一定區(qū)域”的相對性，若非法控制僅存在于一座酒店、一處娛樂會所等空間范圍有限的場所或者人口數(shù)量、流量、經(jīng)濟規(guī)模較小的其他區(qū)域，一般不能被視為是對“一定區(qū)域”的控制和影響。?參見周光權(quán)：《黑社會性質(zhì)組織非法控制特征的認(rèn)定——兼及黑社會性質(zhì)組織與惡勢力團伙的區(qū)分》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期。但對于為何不能進(jìn)行認(rèn)定，卻缺乏進(jìn)一步的詳盡論證。也有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“一定區(qū)域”限定為“鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級以上”。?參見陳賽：《“掃黑除惡”專項行動視域下——黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2018年第5期。然而，簡單地結(jié)合行政管理體制來作刑法規(guī)范意義的解釋，不恰當(dāng)?shù)叵蘅s了區(qū)域范圍，也有所不當(dāng)。事實上，“鄉(xiāng)村一級”是許多黑社會性質(zhì)組織常年盤踞，發(fā)展“黑金產(chǎn)業(yè)”的根據(jù)地，基層政權(quán)也是現(xiàn)如今被腐蝕滲透嚴(yán)重的重災(zāi)區(qū)。

本文認(rèn)為，對于“一定區(qū)域”的理解應(yīng)當(dāng)還原到“社會性”之中去理解，同時結(jié)合“非法控制與重大影響”這一功能目標(biāo)性特點，充分運用功能論和法社會學(xué)解釋方法去觀察評判?！耙欢臻g”既應(yīng)當(dāng)有社會承載功能、公共服務(wù)功能，也應(yīng)當(dāng)具有“生態(tài)性”“開放性”“秩序性”。其一，所謂“生態(tài)性”是指成為黑社會性質(zhì)組織所實施非法控制及造成重大影響的區(qū)域應(yīng)當(dāng)具備“社會生態(tài)空間”的基本屬性。所謂“社會生態(tài)空間”是指“內(nèi)在地包含有經(jīng)濟生態(tài)、政治生態(tài)、文化生態(tài)、制度生態(tài)、心理生態(tài)等諸多層次與要素，這些層次與要素相互依存、相互作用、相互支撐、相互促進(jìn)，共同構(gòu)成了一個動態(tài)系統(tǒng)”?王學(xué)儉、張哲：《互通與契合：公民社會與社會生態(tài)空間關(guān)聯(lián)研究》，載《西北師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期。。換言之，黑社會性質(zhì)犯罪組織所控制的“一方”是一種具備社會基本功能的區(qū)域，包括社會成員、社會組織機構(gòu)、社會運行秩序等基本要素。其二，所謂“開放性”是指“一定區(qū)域”應(yīng)與外部社會交互貫通。通過各種違法犯罪手段或“保護(hù)傘”的庇護(hù)，黑社會性質(zhì)組織逐步地侵蝕著合法社會的秩序，如同寄生或共生于合法社會之中的一顆“毒瘤”，通過對內(nèi)擴張、對外滲透，將其自身的“黑色”犯罪文化傳導(dǎo)至外部空間，形成非法控制或造成重大影響，造成正常社會生態(tài)的畸形發(fā)展。倘若僅是在封閉的空間秘密地進(jìn)行違法犯罪活動，尚沒有開展與對外部社會的活動往來，沒有對區(qū)域社會成員進(jìn)行控制、威懾的，還不足以認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的完全形態(tài)，至多成立隱蔽的犯罪集團（犯罪組織）。其三，所謂“秩序性”是指“一定區(qū)域”內(nèi)部之間原本應(yīng)當(dāng)有正常的生活、經(jīng)濟秩序，而黑社會性質(zhì)組織所企圖的是對正常合法秩序的分化瓦解，或者建立自己的“非法秩序版圖”。換言之，對社會公共秩序的沖擊是黑社會性質(zhì)組織所區(qū)別于其他犯罪組織的特征。據(jù)此，通過對第四項特征功能內(nèi)核“三性”的提煉與歸納，可以看出規(guī)范文本雖僅僅用“一定區(qū)域或行業(yè)”來描述了黑社會性質(zhì)組織的控制范圍，但如若不借以功能論和社會學(xué)視角的分析，不引入價值評價將文本要素體系化，就難以實現(xiàn)規(guī)范目的性的考慮?；蛟S，通過上述解釋能更好地為司法者提供一份事實特征與規(guī)范目的相互對照的檢驗清單，明確“相對性”的判斷并非是純粹的空間大小比較或者區(qū)域?qū)蛹壍膭澐?，?yīng)當(dāng)從社會概念本身去判斷，并放置于“形成非法控制或者重大影響”之中去回溯性檢驗，也可更加清晰地在實務(wù)上將一座酒店、一處娛樂會所或者是單位內(nèi)部排除在認(rèn)定范圍之內(nèi)，從而界分一般犯罪集團與黑社會性質(zhì)組織。

值得注意的是，目前功能內(nèi)核爭論的核心主要集中于對“非法控制或者重大影響”的解釋及判斷。2009《座談會紀(jì)要》規(guī)定了“非法控制或者重大影響”的八種情形，2015《座談會紀(jì)要》在前者基礎(chǔ)之上進(jìn)行了限制解釋，諸如將第1種情形中的“致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的”，限定為致使群眾不敢“通過正當(dāng)途徑”維護(hù)權(quán)益。2018《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步列舉式地歸納總結(jié)了八種認(rèn)定情形。?2018《指導(dǎo)意見》所列舉的八種情形包括：（1）致使在一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)由從事生產(chǎn)、經(jīng)營的多名群眾，合法利益遭受犯罪或嚴(yán)重違法活動侵害后，不敢通過正當(dāng)途徑舉報、控告的；（2）對一定行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營形成壟斷，或者對涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營、競爭等經(jīng)濟活動形成重要影響的；（3）插手民間糾紛、經(jīng)濟糾紛，在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（4）干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營、生活，并在相關(guān)區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；（5）干擾、破壞公司、企業(yè)、事業(yè)單位及社會團體的正常生產(chǎn)，經(jīng)營、工作秩序，在相關(guān)區(qū)域、行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響，或者致使其不能正常生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的；（6）多次干擾、破壞黨和國家機關(guān)、行業(yè)管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序，或者致使上述單位、組織的職能不能正常行使的；（7）利用組織的勢力、影響，幫助組織成員或他人獲取政治地位，或者在黨政機關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；（8）其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的情形。其中，第八項規(guī)定了兜底條款：“其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的情形”。何榮功教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹同質(zhì)解釋原理，“重大影響”與“非法控制”應(yīng)具有相當(dāng)性，二者的實質(zhì)都是“支配”，強調(diào)的都是犯罪行為對一定地區(qū)或特定行業(yè)社會關(guān)系的控制力、支配力和影響力。并且認(rèn)為兜底條款為實踐擴張預(yù)留了罪刑法定的空間。?參見何榮功：《避免黑惡犯罪的過度拔高認(rèn)定：問題、路徑與方法》，載《法學(xué)》2019年第6期。周光權(quán)教授也使用了“支配”概念來解釋“非法控制或者重大影響”的實質(zhì)，并認(rèn)為兩者僅是在控制程度上有所不同。主張對“重大影響”的理解應(yīng)側(cè)重于從對一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)人們的心理影響程度上來說的，即行為對于一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)公眾的心理壓力和影響。21同注?。上述見解有值得借鑒吸納之處，但部分細(xì)節(jié)問題還值得推敲。毋庸置疑，對“非法控制”與“重大影響”應(yīng)當(dāng)作同質(zhì)解釋，但一方面認(rèn)為兩者的實質(zhì)都是“支配”，另一方面又認(rèn)為“重大影響”是公眾心理狀態(tài)表現(xiàn)，似乎存在主體立場的混亂，并且也難以說明兩者之間不同控制程度的實質(zhì)是什么。

對于這一疑問，本文認(rèn)為需要回溯至“黑社會組織”與“黑社會性質(zhì)組織”的基本概念之中去探究“非法控制”與“重大影響”的關(guān)系。有觀點指出“黑社會”是使用了社會學(xué)的語言表述犯罪進(jìn)入高級形態(tài)所具備的社會化本質(zhì)，黑社會組織和黑社會性質(zhì)組織是同“質(zhì)”不同“量”的犯罪組織形態(tài)。22參見武和平：《論黑社會性質(zhì)組織犯罪的本質(zhì)特征》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第5期。也即，兩者之間屬于同質(zhì)的犯罪組織進(jìn)階關(guān)系，黑社會性質(zhì)組織屬于不成熟的、低形態(tài)的犯罪化組織；黑社會組織屬于典型的、高等級的犯罪化組織。歷史上，立法者基于對我國“涉黑”犯罪形勢的判斷，認(rèn)為我國尚不存在明顯的、典型的黑社會組織，因而并未在規(guī)范文本中使用“黑社會組織”概念，這是因為特定歷史時期對具體社會情勢認(rèn)知的特殊性所導(dǎo)致。雖然理論上未將兩者分別定義，但本質(zhì)上黑社會性質(zhì)組織也屬于黑社會組織，即所謂的“質(zhì)”的同一。23參見何秉松：《黑社會組織 (有組織犯罪集團)的概念與特征》，載《中國社會科學(xué)》2001年第4期。由此可見，所謂兩者“量”的差異，集中顯現(xiàn)在第四項特征功能內(nèi)核的判斷之上，也即是說典型的“黑社會組織”所對應(yīng)的是“非法控制”，“黑社會性質(zhì)組織”所對應(yīng)的是“重大影響”，而“重大影響”在“量”的程度上屬于高度接近“非法控制”的臨界狀態(tài)。兩者均描述了黑社會（性質(zhì)）組織對外部社會的惡害程度，正如周光權(quán)教授所指出的“非法控制”的實質(zhì)是“支配”，只有“非法控制”才可能達(dá)到對外社會的“支配”。所謂“支配”，原本是共同犯罪中描述正犯與共犯之區(qū)分的概念，其核心是正犯對犯罪事實、過程的掌控與統(tǒng)領(lǐng)。借用到此處，雖說比較恰當(dāng)?shù)孛枋隽撕谏鐣M織在社群之中的威懾形象與霸道面目，但認(rèn)為“重大影響”的實質(zhì)也是“支配”則欠妥當(dāng)。例如，2015《座談會紀(jì)要》將“群眾不敢舉報、控告”，限定為致使群眾不敢“通過正當(dāng)途徑”維護(hù)權(quán)益?？梢钥闯?，在正常情況下立法者認(rèn)為群眾是可以通過正常的途徑維護(hù)自己的權(quán)益，反過來說，黑社會性質(zhì)組織尚且不可能完全地只手遮天，其非典型性黑社會組織的特征就體現(xiàn)在尚不能夠全面的支配一定區(qū)域、一定行業(yè)。因而，倘若用“支配”概念涵蓋“非法控制和重大影響”兩者的共同實質(zhì)，則是遺漏了對“重大影響”的準(zhǔn)確把握。根據(jù)包容評價原則，本文認(rèn)為，確定黑社會性質(zhì)組織成立“非法控制”，至少應(yīng)當(dāng)要求其首先滿足“重大影響”。所謂“重大影響”，其實質(zhì)是“有影響力地高度強制”，即通過實施違法犯罪活動或“保護(hù)傘”的庇護(hù)，實現(xiàn)經(jīng)濟的壟斷、政治的滲透、社會的控制，在一定區(qū)域與行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重的不良影響，極大的沖擊經(jīng)濟、生活秩序。倘若尚未形成黑色犯罪文化的“氣候”，尚未對一定區(qū)域、一定行業(yè)之中的社會群眾產(chǎn)生高強度的威懾、強制，而只是實施一般的糾合性、團體性犯罪集團活動，不宜過度擴張認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。此外對于兜底條款“其他形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的情形”的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)遵循上述判斷標(biāo)準(zhǔn)，防止出現(xiàn)為了“打早打小”而忽略了“打準(zhǔn)打?qū)崱钡乃痉ㄆ睢?/p>

四、功能效果：“嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”

目前，學(xué)界鮮有關(guān)注黑社會性質(zhì)組織第四項特征的功能效果，一般認(rèn)為“嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”僅僅是一種客觀實在的描述，忽略了其獨特的功能效果上的限定作用。所謂“功能效果”引申自解釋論上的“效果歷史解釋”概念?！靶Ч麣v史”起初是由伽達(dá)默爾在解釋學(xué)中提出，“真正的歷史對象根本就不是歷史對象，而是自己和他者的統(tǒng)一體，或一種關(guān)系，在這種關(guān)系中同時存在著歷史的實在和歷史理解的實在。一種名副其實的解釋學(xué)必須在理解本身中顯示歷史的實在性。因此我就把所需要的這樣一種東西稱之為效果歷史”24［德］伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第385頁。。通過這一概念，伽達(dá)默爾“把存在論的解釋學(xué)處境改造成面向人文學(xué)科文本理解的解釋學(xué)處境，也將論述的焦點由理解文本轉(zhuǎn)向理解文本的人”25陳鷗帆：《文本解讀中的效果歷史意識》，載《文史哲》2007年第2期。。如同目的理性犯罪論體系所提倡的，規(guī)范應(yīng)當(dāng)對生活事實開放，規(guī)范也是由一定的價值引申而來。對于規(guī)范文本的解讀，一方面要解釋者尋求其客觀事實的真義；另一方面也要求解釋者重返歷史的當(dāng)下對話文本建構(gòu)的用意?！爸贫ǚㄔ趹?yīng)用和解釋里所獲得的生機勃勃的發(fā)展中，一再追溯到正義所要求的東西，從中得到滋養(yǎng)。如若沒有那種追溯，制定法的發(fā)展將根本無法理解”26［德］ H.科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第165頁。。厘清黑社會性質(zhì)組織第四項特征中“嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”的功能效果，需要追溯考證其預(yù)設(shè)立意。本文認(rèn)為，應(yīng)借助法益概念，將其功能效果限定為對“公共秩序”的法益判斷，以此區(qū)別于其他組織行為犯罪化。

我國刑法第110條規(guī)定了“參加間諜組織罪”、第120條規(guī)定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織”、第294條規(guī)定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，上述屬于典型的組織行為犯罪化。誠如前述，黑社會性質(zhì)組織更多的是對社會及其成員的控制、對正常社會秩序的破壞，因而在認(rèn)定其法益侵害要件時其對社會秩序的破壞程度、沖擊影響等因素是法益判斷的核心。而間諜組織侵犯的是“國家安全”法益，恐怖活動組織所侵犯的是“公共安全”法益，在根本的法益判斷上其與黑社會性質(zhì)組織相區(qū)別。黑社會性質(zhì)組織犯罪與間諜組織的區(qū)分相對容易，而與恐怖活動組織的區(qū)分需要緊密聯(lián)系法益概念。恐怖主義組織通常是以政治要挾為目的，使用綁架、殺人、放火、爆炸等暴力威脅手段，迫使政府機構(gòu)滿足其某些要求；而黑社會性質(zhì)組織并不以對公共安全法益造成威脅為必要?？梢?，“嚴(yán)重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”在文本表述中并非是沒有規(guī)范意義的，反而是一個被忽略的、被人為地虛置已久的功能效果判斷要件。立法者有意地將“涉黑”犯罪所侵害的法益預(yù)設(shè)為了“公共秩序”，因而一般犯罪集團（犯罪組織）在沒有達(dá)到“重大影響”并危害“公共秩序”的高度時，即不應(yīng)當(dāng)貿(mào)然拔高將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。