徐 岱 史家家

一、掃黑除惡專項斗爭的成效與隱憂

（一）掃黑除惡專項斗爭卓有成效

2018年上半年，中共中央、國務院發(fā)出《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》（以下簡稱《通知》），吹響了掃黑除惡的號角，掃黑除惡專項斗爭由此正式啟動。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《黑惡勢力意見》）提出依法懲治黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪、“保護傘”等要求；出臺《關于依法嚴厲打擊黑惡勢力違法犯罪的通告》，就依法嚴厲打擊黑惡勢力違法犯罪相關事項通告全國。2018年下半年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《全國掃黑除惡專項斗爭督導工作方案》，就掃黑除惡問題開展督導。掃黑除惡專項斗爭開展得如火如荼。一系列重磅指導文件的出臺，給掃黑除惡專項斗爭指明了正確的方向，為掃黑除惡專項斗爭取得成效起到了重要的推動作用。

2018年這一年來的掃黑除惡專項斗爭卓有成效。2019年1月28日，公安部召開新聞發(fā)布會，通報了全國公安機關開展掃黑除惡專項斗爭的有關情況。公安部刑事偵查局政委曾海燕在會上指出，截至2018年12月31日，在開展專項斗爭一年的時間里，全國公安機關共打掉涉黑組織1292個，惡勢力犯罪集團5593個，破獲各類刑事案件79270起，繳獲各類槍支851支，查封、扣押、凍結涉案資產(chǎn)621億余元，取得了明顯的階段性成效；通過開展專項斗爭，帶動社會治安形勢進一步好轉，全國刑事案件同比下降7.7%，八類嚴重暴力案件同比下降13.8%，人民群眾安全感、滿意度明顯增強。①參見《公安部發(fā)布會：通報全國公安機關掃黑除惡專項斗爭一年來的工作情況》，公安部網(wǎng)站，http://www.mps.gov.cn/n2254536/n2254544/n2254552/n6371377/slindex.html，2019年7月7日訪問。

筆者對案由為組織、領導、參加黑社會性質組織罪，文書性質為判決，審理程序為一審，審判年份為2018的，來自于“聚法案例”網(wǎng)站的全部裁判文書共102份進行了實證研究。實證研究發(fā)現(xiàn)，除了組織、領導、參加黑社會性質組織罪之外，被法院作數(shù)罪并罰處理的黑社會性質組織實施的其他犯罪的罪名包括尋釁滋事罪、開設賭場罪、敲詐勒索罪、故意傷害罪、聚眾斗毆罪、非法拘禁罪、搶劫罪、強迫交易罪、故意毀壞財物罪、非法侵入住宅罪等27個。②這是按照罪名出現(xiàn)的次數(shù)多少進行的排列，其出現(xiàn)次數(shù)分別為60、29、27、25、22、15、10、7、7、5，值得注意的是，尋釁滋事罪出現(xiàn)的次數(shù)最多，并且遠遠高于其他罪名的出現(xiàn)次數(shù)；其他未列出的罪名的出現(xiàn)次數(shù)均不足5次。筆者還以“惡勢力”為關鍵詞，以文書性質為判決、審理程序為一審、審判年份為2018，綜上條件，在“聚法案例”網(wǎng)站進行檢索，共得裁判文書1095份；筆者進一步以裁判文書中的“惡勢力”是對犯罪嫌疑人的描述為條件，選取了裁判日期較新的100個裁判文書進行實證研究。實證研究發(fā)現(xiàn)，裁判文書認定的惡勢力實施的犯罪的罪名包括尋釁滋事罪，敲詐勒索罪,非法拘禁罪，故意傷害罪，強迫交易罪，詐騙罪，聚眾斗毆罪，開設賭場罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪等28個。③這是按照罪名出現(xiàn)的次數(shù)多少進行的排列，其出現(xiàn)次數(shù)分別為40、24、12、11、11、11、10、7、5，值得注意的是，尋釁滋事罪出現(xiàn)的次數(shù)最多，并且遠遠高于其他罪名的出現(xiàn)次數(shù)；其他未列出的罪名的出現(xiàn)次數(shù)均不足5次。此外，由于在各種數(shù)據(jù)庫中，以“包庇、縱容黑社會性質組織罪”為案由的判決文書數(shù)量都非常少，筆者不在此進行統(tǒng)計。這些犯罪行為都是在社會上常見多發(fā)的惡劣行為，其依托黑惡勢力加以實施，嚴重影響人民的安居樂業(yè)與社會的和諧穩(wěn)定。掃黑除惡專項斗爭以來，對這些種類眾多、影響惡劣的黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪進行依法嚴懲，定能不斷增強人民的安全感與幸福感。

2019年4月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又出臺了《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《關于惡勢力意見》）、《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》（以下簡稱《財產(chǎn)處置意見》）、《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》四個意見，對辦理黑惡勢力犯罪案件中的重要問題提供了更為全面、細致的指導。筆者相信，掃黑除惡專項斗爭在今后的階段也必將繼續(xù)取得豐碩成果。

（二）掃黑除惡專項斗爭尚存隱憂

自掃黑除惡專項斗爭開展伊始，中共中央、國務院出臺的《通知》就要求“政法各機關要進一步明確政策法律界限，統(tǒng)一執(zhí)法思想，加強協(xié)調配合，既堅持嚴厲打擊各類黑惡勢力違法犯罪，又堅持嚴格依法辦案，確保辦案質量和辦案效率的統(tǒng)一，確保政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一”。《關于黑惡勢力意見》也要求“堅持依法辦案、堅持法定標準、堅持以審判為中心，加強法律監(jiān)督，強化程序意識和證據(jù)意識”?！蛾P于惡勢力意見》更是提出了“要嚴格堅持依法辦案，確保在案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的基礎上，準確認定惡勢力和惡勢力犯罪集團，堅決防止人為拔高或降低認定標準”的要求，也提出了“不斷強化程序意識和證據(jù)意識，有效加強法律監(jiān)督，確保嚴格執(zhí)法、公正司法，充分保障當事人、訴訟參與人的各項訴訟權利”的要求。

但是由于一些因素的存在，在掃黑除惡專項斗爭中仍然存在著不依法辦案、難保辦案質量、難以充分保障當事人和其他訴訟參與人各項訴訟權利等現(xiàn)象的隱憂。這些因素主要包括：其一，傳統(tǒng)官僚體系的冒進基因與權力本身的擴張?zhí)煨?。在傳統(tǒng)的官僚體系中，根深蒂固地存在著冒進與拔高思維的基因；權力具有擴張的天性，任何犯罪都存在著拔高認定或處罰過度的風險。④參見何榮功：《避免黑惡犯罪的過度拔高認定：問題、路徑與方法》，載《法學》2019年第6期。傳統(tǒng)官僚體系的冒進基因、權力本身的擴張?zhí)煨耘c以專項斗爭形式開展的掃黑除惡行動相結合，很容易催生出違法辦案、降低辦案質量的惡果。其二，下達辦案指標的不當機制。在有的地方仍然存在著通過下達辦案指標的方式，指導對黑惡勢力保持高壓態(tài)勢，以取得掃黑除惡的“成效”。在這種不當機制的指引之下，辦案人員迫于壓力，往往容易做出降低犯罪認定標準、侵害當事人和其他訴訟參與人訴訟權利的行為。其三，相關法律制度的不完善。相關法律制度不完善，對辦案人員的指導性較差，也是催生侵害涉案人員合法權益現(xiàn)象的重要因素。其四，黑惡勢力犯罪本身的復雜性。黑惡勢力犯罪涉案人員眾多，有的更是達到了企業(yè)化的發(fā)展階段，對黑惡勢力犯罪的事實認定具有相當?shù)睦щy性。對黑惡勢力犯罪之“黑”與“惡”程度的把握也不是個簡單問題。我們在對有組織犯罪進行打擊時首先需要明白打擊的對象是誰，具有哪些特征，不能出現(xiàn)“黑打”現(xiàn)象。⑤參見王強軍：《知惡方能除惡：“惡勢力”合理界定問題研究》，載《法商研究》2019年第2期。當然，應當認識到的是，還存在如“案多人少”等其他一些導致問題出現(xiàn)的因素。并且，上述因素是一種綜合性的存在，相互影響，共同發(fā)揮作用。

在掃黑除惡的實踐中，不依法辦案、難保辦案質量、難以充分保障當事人和其他訴訟參與人各項訴訟權利等現(xiàn)象通常具體表現(xiàn)為不主動適應以審判為中心的刑事訴訟制度改革、對“惡勢力”認定程序中被追訴人訴訟權利的保障不到位、黑惡勢力涉案財物處置程序不規(guī)范、降低對“黑社會性質組織”和“惡勢力”的認定標準、不能準確界定涉案財物、降低對“保護傘”與尋釁滋事罪的認定標準等。

上訴分析都表明，強化掃黑除惡的法治保障十分緊迫與必要。

二、掃黑除惡必須堅持法治理念

（一）堅持尊重和保障人權

早在2004年，全國人大在第四次憲法修正案中增加規(guī)定了“國家尊重和保障人權”條款。2012年，修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）也將“尊重和保障人權”寫入了《刑事訴訟法》的任務之中。2014年，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）再次提出“增強全社會尊重和保障人權意識，健全公民權利救濟渠道和方式”；同時，也提出了“加強人權司法保障”的要求。尊重和保障人權的法治思想在我國經(jīng)歷了從接受到逐步在具體制度中貫徹落實的過程。尊重和保障人權意識在司法領域尤其是刑事司法領域具有重要價值。在刑事實體法中，表現(xiàn)為以保障人權作為重要理論依據(jù)的罪刑法定原則以及刑法的人權保障機能；在刑事程序法中，則表現(xiàn)為保障訴訟過程中當事人和其他訴訟參與人的正當程序性權利。將尊重和保障人權寫入《刑事訴訟法》以及加強人權司法保障的各項具體要求的提出，都顯示出其在刑事程序法領域的特殊地位。

現(xiàn)今，掃黑除惡專項斗爭開展得轟轟烈烈，對各種黑惡勢力的打擊呈現(xiàn)出高壓態(tài)勢，受各方面因素影響，更容易出現(xiàn)侵害涉案人員正當權利的情形。這種情況之下，則更要發(fā)揮尊重和保障人權思想的重要作用。既要依法嚴懲，又要在實體法和程序法兩個方面依法保障涉案人員的各項正當權利。這是當代司法文明的重要體現(xiàn)，也是《通知》所提出的“確保辦案質量與辦案效率的統(tǒng)一”之要求。

（二）嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策

2006年最高人民檢察院關于印發(fā)的《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》與2010年最高人民法院印發(fā)的《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》都對貫徹落實寬嚴相濟刑事政策進行了較為細致的規(guī)定，為寬嚴相濟刑事政策在司法實踐中的貫徹落實起到了很好的指導作用。寬嚴相濟作為我國的基本刑事政策，在司法實踐中發(fā)揮了非常重要的作用，對于預防和減少犯罪、化解社會矛盾、維護社會和諧穩(wěn)定具有重要意義。

寬嚴相濟是我國長期堅持的一項刑事政策。在對黑社會性質組織犯罪的打擊中，我國一直堅持寬嚴相濟的刑事政策，這從諸多的規(guī)范性文件要求中便可以看出。掃黑除惡專項斗爭開展以來，《通知》提出了“對黑社會性質組織犯罪組織者、領導者、骨干成員及其‘保護傘’，要依法從嚴懲處，對犯罪情節(jié)較輕的其他參加人員要依法從輕、減輕處罰”的要求。《黑惡勢力意見》與《關于惡勢力意見》也提出了“切實做到寬嚴有據(jù)，罰當其罪，實現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果的統(tǒng)一”的要求。掃黑除惡專項斗爭的斗爭形勢，以及黑惡勢力涉案人員眾多的特點，也要求嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策。在掃黑除惡專項斗爭的大背景下，司法工作者出于政治意識與法律素養(yǎng)的要求，通常追求對犯罪從嚴懲處，主要的偏頗可能出現(xiàn)在過度從嚴而忽視從寬。⑥參見賴早興：《懲治黑惡勢力犯罪中寬嚴相濟刑事政策之貫徹》，載《法學雜志》2019年第6期。這就要求司法工作人員提高相關的思想認識，嚴格依法辦事，將寬嚴相濟的刑事政策貫徹到每一件打擊黑惡勢力犯罪的執(zhí)法與司法過程中去；同時要警惕過度從嚴傾向的出現(xiàn)，真正做到寬嚴相濟。

（三）構筑掃黑除惡長效機制

掃黑除惡長效機制與對黑惡勢力進行周期性集中打壓的治理方式相對，不僅追求對黑惡勢力的打擊效果，取得掃黑除惡的實效，而且追求從源頭上遏制黑惡勢力的滋生與蔓延，取得掃黑除惡的長效。長期以來，我國對黑惡勢力犯罪的治理模式存在不足。以刑事制裁為主要手段、以周期性行動為主要方式，對黑惡勢力進行集中打壓的模式，雖然能在短時間內有效打壓黑惡勢力犯罪，但是犯罪控制的長效性、整體性不足，犯罪預防功能不足，容易對程序法治產(chǎn)生沖擊。⑦參見曾亞：《黑惡勢力犯罪的治理模式構建》，載《中州學刊》2018年第5期。在現(xiàn)今掃黑除惡專項斗爭的背景下，更要警惕上述弊端的出現(xiàn)。

掃黑除惡長效機制具有兼顧預防與打擊的特點，具有注重犯罪控制的長效性與整體性，注重對程序法治的維護等優(yōu)勢?！锻ㄖ芬蟆凹扔辛Υ驌粽饝睾趷簞萘Ψ缸?，形成壓倒性態(tài)勢，又有效鏟除黑惡勢力滋生土壤，形成長效機制”。2019年1月16日，習近平總書記在中央政法工作會議的講話中指出，要“在打防并舉、標本兼治上下真功夫、細功夫，確保取得實效、長效”。追求掃黑除惡的長效機制，既要有效懲治黑惡勢力犯罪，又要長期預防黑惡勢力犯罪。這就要求將掃黑除惡與反腐敗斗爭相結合、與加強基層組織建設相結合，以鏟除黑惡勢力滋生土壤；把專項治理與系統(tǒng)治理、綜合治理相結合以強化犯罪控制的整體性。此外，還應當注重對成功經(jīng)驗的總結，推進掃黑除惡的制度建設，將實踐成果用制度的方式固定下來。⑧參見陳景：《著力提升掃黑除惡的法治化水平》，載《人民論壇》2019年第6期。

三、掃黑除惡法治保障的程序面相

（一）主動適應以審判為中心的刑事訴訟制度改革

2014年出臺的《依法治國決定》指出，“要推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”。為貫徹落實《依法治國決定》的要求，2016年《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《改革意見》）隨之發(fā)布?！陡母镆庖姟穱@冤假錯案暴露出的相關問題，從偵查、起訴、審判、辯護、法律援助、司法鑒定等多個環(huán)節(jié)、多個領域入手，提出了多項重要舉措，以確保案件裁判的公平正義。

雖然我國學者很早就提出了“審判中心主義”等相關命題，但是司法實踐卻呈現(xiàn)出“偵查中心主義”特征，審判作為“流水作業(yè)”的后續(xù)工序只是為了給偵查活動加蓋合法的印章。⑨參見閔春雷：《以審判為中心：內涵解讀及實現(xiàn)路徑》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第3期。所謂的“偵查中心主義”，主要表現(xiàn)為判決所依據(jù)的證據(jù)及其對事實的認定，基本上維持偵查階段的結論，審判程序發(fā)揮不出對證據(jù)和事實認定上本應具有的決定性作用，流于形式。“偵查中心主義”的產(chǎn)生與“卷宗中心主義”關系密切，庭審過度依賴于偵查卷宗，不注重發(fā)揮庭審對證據(jù)認定中的核心作用，缺乏對與證據(jù)和事實的實質審查與認定相關的各項程序的重視。當然，“偵查中心主義”的出現(xiàn)有其更深層次的原因?！耙坏┻M入公安機關在中國政法系統(tǒng)中居于強勢地位的法制傳統(tǒng)，再結合公檢法三機關內部不盡合理的考評機制，這一結構在實踐中就異化為‘偵查中心主義’?！雹馕簳阅龋骸兑詫徟袨橹行牡男淌略V訟制度改革》，載《法學研究》2015年第4期?！皞刹橹行闹髁x”無法實現(xiàn)對證據(jù)能力的審查，導致庭審證明形式化、證明標準虛置，壓制了辯方的主體地位及辯護權利。?參見楊波：《審判中心主義視域下刑事冤錯案防范機制研究》，載《當代法學》2017年第5期?！皩徟兄行闹髁x”的缺失很容易導致對人權的侵犯乃至冤假錯案的產(chǎn)生。

掃黑除惡專項斗爭開展以來，對黑惡勢力的懲處力度明顯加大，辦案人員往往承受著巨大的辦案壓力。在這種情形之下，比較容易出現(xiàn)秉承有罪推定的司法理念辦案，降低法律規(guī)定的證據(jù)裁判要求，不規(guī)范偵查取證，使得本應發(fā)揮出關鍵作用的庭審流于形式，侵犯辯護權和當事人的其他訴訟權利等不良現(xiàn)象，從而難以保證案件裁判的公平正義，甚至導致冤假錯案的產(chǎn)生。

《通知》強調，“要主動適應以審判為中心的刑事訴訟制度改革，切實把好案件事實關、程序關和法律適用關，嚴禁刑訊逼供，防止冤假錯案，確保把每一起案件都辦成鐵案”。這就要求辦案機關與辦案人員主動適應以審判為中心的刑事訴訟制度改革，摒棄有罪推定的錯誤理念，嚴格貫徹落實證據(jù)裁判要求，規(guī)范偵查取證，不斷完善公訴機制，注重發(fā)揮庭審的關鍵性作用，切實做到尊重和保障辯護權以及當事人的其他訴訟權利，充分發(fā)揮偵查、起訴、審判職能與作用。在掃黑除惡專項斗爭的背景下，更應當特別注重貫徹落實《依法治國決定》與《改革意見》的相關要求，做到“確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”。偵查終結、提起公訴、作出判決都要做到案件事實清楚，證據(jù)確實充分。偵查機關與公訴機關要按照裁判的標準對證據(jù)進行收集、審查與運用；審判機關要按照法定的程序對證據(jù)加以認定，堅持排除合理懷疑原則。偵查機關要依法收集證據(jù)，審判機關要堅持非法證據(jù)排除規(guī)則。要不斷完善詢問制度，特別注意嚴防刑訊逼供事件的發(fā)生。要推動法庭調查程序規(guī)范化，保證在“法庭上”出示證據(jù)并查明事實。要不斷完善對鑒定人和證人的法庭質證規(guī)則，切實做好對證人的保護工作。越是容易出現(xiàn)問題的地方，就越要注重發(fā)揮“以審判為中心”的積極作用，以保證案件裁判的公平與正義，防止冤假錯案的產(chǎn)生，真正做到懲治犯罪與人權保護相結合。

（二）加強對重點領域程序上的法治保障

1.慎重分析黑社會性質組織犯罪認定上的言詞證據(jù)與傳來證據(jù)

相較于普通刑事犯罪，黑社會性質組織犯罪一般具有持續(xù)時間長、涉案人數(shù)眾多、案件事實錯綜復雜等特征，并且經(jīng)常出現(xiàn)不同成員另案處理的情況。司法機關對黑社會性質組織犯罪進行證據(jù)收集存在困難，從而導致在案證據(jù)相對薄弱，甚至更多地倚重言詞證據(jù)和傳來證據(jù)對案件事實加以認定；對證據(jù)的分析尤其是對言詞證據(jù)和傳來證據(jù)也存在不少困境。相較于實物證據(jù)，言詞證據(jù)的真實性容易受到提供者自身道德品質、生理能力以及外界各種因素的影響，對言詞證據(jù)本身的判斷也更為復雜。相較于原始證據(jù)，傳來證據(jù)較為不可靠；在運用傳來證據(jù)時，需要遵循相應的特殊規(guī)則；對傳來證據(jù)本身的判斷也相對復雜。這就很容易導致在對言詞證據(jù)和傳來證據(jù)的認定上出現(xiàn)對涉黑人員不利的后果。有來自實務部門的學者通過對黑社會性質組織犯罪案例的分析指出：黑社會性質組織犯罪人員眾多、犯罪單數(shù)多、時間跨度長，在案證據(jù)相應地可能存在薄弱環(huán)節(jié)，被告人及辯護人往往對言詞證據(jù)等提出質疑；針對另案處理的組織成員的言詞證據(jù)是證人證言還是被告人陳述，多名被告人與證人的言詞證據(jù)都是傳來證據(jù)時如何認定，當事人當庭供述與庭前供述不一致時應如何認定，絕大多數(shù)證據(jù)為被告人和另案處理的同組織成員所述的言詞證據(jù)時如何處理等問題，尤其需要審判人員認真審查與分析。?參見涂俊峰、李磊：《黑社會性質組織犯罪的認定與證據(jù)分析》，載《人民司法》2018年第26期。

掃黑除惡專項斗爭開展以來，《通知》《黑惡勢力意見》等文件都提出了堅持以審判為中心、把好證據(jù)關、堅持法定標準的要求。針對上述問題，要求審判人員基于言詞證據(jù)與傳來證據(jù)自身的特點進行準確分析，根據(jù)案件事實和法律以及相關司法解釋的規(guī)定，準確界定具體的證據(jù)種類，分析不同種類證據(jù)的不同特點，并結合全案其他證據(jù)進行正確運用；同時，應當特別注重對既是言詞證據(jù)又是傳來證據(jù)的“特殊”證據(jù)的分析與運用。

2.注重保障“惡勢力”認定程序中被追訴人的訴訟權利

早在2009年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》首次明確對“惡勢力”進行了界定。掃黑除惡專項斗爭開展以來，《黑惡勢力意見》進一步對惡勢力加以明確，《關于惡勢力意見》又對《黑惡勢力意見》的相關規(guī)定進行了進一步的解釋。值得注意的是，掃黑除惡專項斗爭開展之前，對惡勢力的處理要求是“依法懲處”，而之后的要求改為“依法從嚴懲處”，雖然其理論上正當性有待進一步研究，但是其對于司法實踐的影響卻是實實在在、不容忽視的。

雖然在掃黑除惡的專項斗爭之中，“除惡”與“掃黑”齊頭并進，但是“惡勢力”與“黑社會性質組織”不同，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中不存在類似于“組織、領導、參加黑社會性質組織罪”這樣的罪名?！皭簞萘Α彪m然能發(fā)揮量刑情節(jié)的作用，但是按照《黑惡勢力意見》的要求，需要通過充分運用《刑法》總則關于共同犯罪和犯罪集團的規(guī)定才能發(fā)揮作用?？梢哉f“惡勢力”在實體法中是一種非常特殊的存在。這種實體法上的特殊性映射到程序法上，就會表現(xiàn)出存在的不適應性。在對惡勢力的認定程序中，被追訴人既無法享有像作為一個罪名那樣所應具有的訴訟權利，也可能無法享有像作為法定量刑情節(jié)那樣所應當具有的訴訟權利，更不用說針對其特殊性而為其量身定做的專項訴訟權利了。換言之，由于“惡勢力”的特殊性，在對其進行認定的程序中將不利于對被追訴人權利的保障。就有論者曾指出，在實踐中有的惡勢力案件，偵查機關、檢察機關均未將其認定惡勢力犯罪，也沒有專門進行庭審調查、辯論，審判機關卻直接在判決中認定為惡勢力并作出從重處罰的判決。?參見劉仁文、劉文釗：《惡勢力的概念流變及其司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2018年第6期。

《改革意見》指出，要“依法保障當事人和其他訴訟參與人的知情權、陳述權、辯論辯護權、申請權、申訴權”?！蛾P于惡勢力意見》也要求充分保障當事人、訴訟參與人的各項訴訟權利。在掃黑除惡專項斗爭中，司法工作人員應當特別注意對“惡勢力”認定程序中被追訴人訴訟權利的保障問題，保持高度的責任意識，充分保障被追訴人的各項權利，特別是知情權與辯護權。要對司法實踐中出現(xiàn)的新問題、新情況及時進行總結，積極推動對“惡勢力”認定程序中被追訴人的訴訟權利的保障相關制度的建立和完善。

3.逐步規(guī)范黑惡勢力涉案財物處置程序

追求經(jīng)濟利益是黑惡勢力存在和發(fā)展的重要目的，也是其不斷壯大的重要保障。因而在掃黑除惡專項斗爭之中，依法處理黑惡勢力的涉案財物，鏟除黑惡勢力的經(jīng)濟基礎，對于有效打擊黑惡勢力具有重要意義。《通知》強調，“要依法及時采取查封、扣押、凍結等措施，綜合運用追繳、沒收、判處財產(chǎn)刑以及行政罰款等多種手段，鏟除黑惡勢力經(jīng)濟基礎”。

在對涉案財物進行處置的司法實踐過程中，存在各種各樣的問題。在掃黑除惡的大背景之下，對黑惡勢力的打擊力度加大，司法人員往往承受巨大的辦案壓力，這種情形之下就更需要對相關問題給予特別關注。有的問題主要屬于人為因素。有論者通過對法院裁判文書的實證研究發(fā)現(xiàn)，偵查機關很少將沒收的涉黑財務以及收益移送至審判機關，進而導致審判機關在判決書中或不注明沒收的問題，或一筆帶過，不清楚寫明具體的內容和價值，很少出現(xiàn)注明沒收違法所得并明確其內容和價值的情況；此外，在法院的生效判決中，有近九成沒有對合法財產(chǎn)與涉黑財產(chǎn)進行區(qū)分。?參見李海瀅：《關于組織、領導、參加黑社會性質組織罪司法審判的反思與應對》，載《東北大學學報（社會科學版）》2018年第6期。由于偵查機關的這種做法，審判機關難以對“涉黑財務及其收益”通過審判程序加以認定，從而為侵犯涉黑涉惡人員乃至第三方的合法財產(chǎn)權益留下隱患；法院不對合法財產(chǎn)與涉黑財產(chǎn)加以區(qū)分的做法，也會在一定程度上侵犯涉黑涉惡人員乃至第三方的合法財產(chǎn)權益。有的問題則是出于涉案財產(chǎn)處置程序不夠完善。刑事案件處置過程中長期存在的重人身輕財產(chǎn)以及重刑事輕民事的做法導致相關制度構建比較粗糙。?參見李偉：《黑社會性質組織犯罪涉案財物的依法處置》，載《人民司法》2018年第25期。對涉黑涉惡人員合法財產(chǎn)權益保護的制度性保障較為薄弱，加之實踐中復雜多變的案件情形，也在一定程度上提高了侵犯涉黑涉惡人員乃至第三方的合法財產(chǎn)權益的可能性。

在掃黑除惡的大背景之下，保護涉黑涉惡人員乃至第三方的合法財產(chǎn)權益顯得尤為重要。就人為因素導致的問題而言，就要求偵查機關、審判機關提高保障涉黑涉惡人員乃至第三方合法財產(chǎn)權益的意識，嚴格依法辦事，發(fā)揮好各自的法定職責。偵查機關要將涉案財產(chǎn)依法移送，審判機關要依法對“涉案財產(chǎn)”進行認定，認真區(qū)分合法財產(chǎn)與涉黑財產(chǎn)。近些年來，隨著《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》《公安機關涉案財物管理若干規(guī)定》等一系列相關規(guī)定的出臺，涉案財產(chǎn)處置制度處于逐步完善的過程之中。掃黑除惡專項斗爭開展以來，《黑惡勢力意見》在第七部分就依法處置涉案財產(chǎn)進行了專門的規(guī)定，《財產(chǎn)處置意見》也要求“對涉案財產(chǎn)采取措施，應當嚴格依照法定條件和程序進行”。這些文件都進一步規(guī)范化了對涉案財產(chǎn)的處置程序。辦案人員在辦案過程中應當提高認識，不斷總結經(jīng)驗，規(guī)范辦案程序，推動涉案財產(chǎn)處置程序的不斷完善。

四、掃黑除惡法治保障的實體面相

（一）把握法治保障的關鍵

1.避免降低對“黑社會性質組織”認定標準

在法治保障的意義上，就對“黑社會性質組織”的認定而言，主要任務在于盡力避免將程度較輕的“惡勢力”等拔高認定為“黑社會性質組織”，從而不法侵犯犯罪嫌疑人的合法權益。

2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》對1997年《刑法》增設的黑社會性質組織犯罪進行了修訂，吸收了全國人大常委會《關于刑法第二百九十四條第一款的解釋》的內容，將“黑社會性質的組織”應當同時具備的組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征、非法控制特征（危害性特征）四項特征寫入《刑法》之中。2009年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《09紀要》），對黑社會性質組織的四項基本特征進行了進一步的解釋說明。2015年，最高人民法院在《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《15紀要》）中黑社會性質組織的四項基本特征展開了進一步的解釋說明。自掃黑除惡專項斗爭開展以來，2018年的《黑惡勢力意見》就黑社會性質組織的四項基本特征進行了進一步的闡述。

關于黑社會性質組織的四項基本特征，其問題在于由于司法解釋的擴張趨勢與司法實踐的不當使用，從而導致將程度較輕的“惡勢力”等情形認定為黑社會性質組織的情況的出現(xiàn)?！缎谭ā返?94條第5款第4項的規(guī)定是“在一定區(qū)域或者行業(yè)內形成非法控制或重大影響”?！?9紀要》與《15紀要》兩個紀要在對具體情形的闡述中，把《刑法》規(guī)定的“非法控制”“重大影響”表述為了“重要影響”“嚴重影響”，甚至將單純的行為造成嚴重后果的情形也規(guī)定符合“非法控制特征”；同時，《09紀要》對于“非法控制特征”的兜底性條款的設定為實踐擴張預留了空間。?同注④。司法解釋的這種擴張可能導致在司法實踐中不適當?shù)財U大認定的風險。在司法實踐中，有的辦案人員重視對“組織特征”與“行為特征”的判斷，忽視對“經(jīng)濟特征”特別是“非法控制特征”的判斷；有的雖然注意到對“非法控制特征”進行認定，但是缺乏對“非法控制特征”的事實與法律進行的論證；有的采取“綜上所述”的方式籠統(tǒng)地認定構成黑社會性質組織，對“組織特征”不加以分析。?同注④。還有的在司法實踐中機械地將案件事實對應到四個特征中去，對四個特征的認定也往往牽強附會，難以符合法律規(guī)定，忽視了在“反社會”的本質上形成的四項特征之間的內在聯(lián)系。?同注?。此外，也存在盲目回應社會矛盾和群眾需求，從而擴大認定黑社會性質組織的情形。?參見王惠敏：《掃黑除惡基本特征司法認定的誤識與匡正》，載《西華師范大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期。

針對上述情形，有論者認為，黑社會性質組織的本質要求其要體現(xiàn)出對社會的非法控制屬性，在整個犯罪構造中的地位決定了應當謹慎認定并限制其成立范圍，應立足于黑社會性質組織的本質，對“非法控制特征”進行再界定。?同注④。筆者贊同該觀點。非法控制特征在四項特征中最為重要，是黑社會性質組織的本質特征，也是其區(qū)別于一般犯罪集團的關鍵所在。在司法實踐中，應當注重對非法控制特征的認定與論證?！昂谏鐣再|組織是為了與合法（主流）社會分庭抗禮而存在的，只有在一定的區(qū)域或者行業(yè)內形成了非法控制才意味著在合法（主流）社會之外還存在著非法（地下）社會，即所謂的‘黑’社會?！?古加錦：《黑社會性質組織的司法認定新探——兼談黃某1、何某1等黑社會性質組織案》，載《法律適用》2018年第6期。除此之外，還要依據(jù)《刑法》和相關司法解釋對黑社會性質組織認定所需要滿足的四項基本特征從事實上加以認定并進行充分論證，使得每一項基本特征都滿足《刑法》和相關司法解釋的要求，避免籠統(tǒng)的認定方式。同時，也要注意四項基本特征在“反社會”的本質上形成的彼此之間的內在聯(lián)系，避免機械的認定方法。

2.避免降低對“惡勢力”的認定標準

掃黑除惡專項斗爭所針對的，除了為大眾所熟知的“黑社會性質組織”之外，還有所謂的“惡勢力”這一類型，兩者都是要求依法嚴懲的對象。相較于“黑社會性質組織”，“惡勢力”并非《刑法》中的概念，沒有在《刑法》中對其進行明確界定。對“惡勢力”的界定需要依照相關的規(guī)范性文件進行，但是這些文件尚存一些不足。

《黑惡勢力意見》對“惡勢力”的界定不夠明確。首先，不明確表現(xiàn)在其用詞的模糊性上。比如“經(jīng)常糾集在一起”中的“經(jīng)?！?；“在一定的區(qū)域或行業(yè)內”中的“一定的”；“多次實施違法犯罪活動”中的“多次”與“違法犯罪活動”；“一般為三人以上”中的“一般為”；“糾集者相對固定”中的“相對”；“造成較為惡劣的影響”中的“較為”，都是比較模糊的表達方式，不具有明確性。其次，不明確表現(xiàn)在用語的不規(guī)范上。比如“為非作惡，欺壓百姓”的規(guī)定，難以依此進行規(guī)范性判斷。在掃黑除惡的大背景之下，迫于各方面壓力，具有導致認定范圍過大的風險。在司法實踐中，有的地方機械地采取“三人三次的標準”進行惡勢力的認定，只要滿足至少三人共同故意實施三次《黑惡勢力意見》規(guī)定的主要的犯罪活動即構成“惡勢力”，甚至出現(xiàn)了將三人以上共同實施三次搶奪的行為認定為惡勢力的情形。?同注④。此外，正如有論者所指出的，由于司法解釋效力層級過低，甚至會出現(xiàn)超越《黑惡勢力意見》，將三人酒后實施了一次尋釁滋事行為的普通共同犯罪認定為惡勢力犯罪的情形。?同注?。

《關于惡勢力意見》對“惡勢力”進一步明確：對“為非作惡，欺壓百姓”作出進一步的說明，強調了將不具有其特征的單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟利益而實施的違法犯罪活動或確屬事出有因的違法犯罪活動排除出惡勢力案件的范圍；對惡勢力違法犯罪組織的糾集者以及其他成員、惡勢力犯罪集團、惡勢力犯罪集團的首要分子以及其他成員進行了進一步的解釋說明，同時提出了對全部成員或者首要分子、糾集者以及其他重要成員均為未成年人、老年人、殘疾人的，在認定惡勢力、惡勢力犯罪集團時應當特別慎重的要求；對“經(jīng)常糾集在一起”“多次實施違法犯罪活動”進行了正面認定與反面排除兩個層次的解釋性說明；對“多次實施違法犯罪活動”作出了至少包括一次犯罪活動的解釋等等?！蛾P于惡勢力意見》的出臺必將在一定程度上提升對“惡勢力”認定的規(guī)范化，但是出于辦案壓力等各方面因素的影響，“惡勢力”的過度拔高認定的問題仍不容忽視。

對此，有學者指出問題的癥結在于對“惡勢力”本質理解的錯位。對于對惡勢力的認定，應當注意其作為黑社會性質組織的雛形，應具有與黑社會性質組織類似的本質，必須體現(xiàn)出與政府對社會有效管理控制對抗的先兆；在黑社會性質組織發(fā)展趨勢意義上對“勢力”進行理解和認定，才能準確把握其含義；另外應當把握“惡勢力”的外延，不宜將超越了《黑惡勢力意見》所規(guī)定的七類基礎性犯罪的其他罪行認定為惡勢力。24同注④。有學者也認為，當組織特征、行為特征、危害特征均達最低的符合要求，與黑社會性質組織相比較更接近于普通刑事犯罪時，則不宜認定為惡勢力；當某一要素趨近乃至符合了黑社會性質組織的要求的程度時，其他要素即便達成的程度較弱，也應當認定為惡勢力。25同注?。還有學者認為，惡勢力犯罪不同于普通刑事犯罪，其以在一定區(qū)域或行業(yè)內形成非法控制，發(fā)展成為黑社會性質組織為最終目的。26參見黃京平：《惡勢力及其軟暴力犯罪探微》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期。上述觀點基本上是站在同一立場之上的，都強調要把握——惡勢力作為黑社會性質組織的雛形、處于向黑社會性質組織進化過程——這一顯著特征，在將之與黑社會性質組織進行比較與衡量的意義上進行嚴格認定。筆者贊同這一觀點。

在法治保障的意義上，就對“惡勢力”的認定而言，主要任務在于盡力避免將普通共同犯罪行為拔高認定為“惡勢力”從而不法侵犯犯罪嫌疑人的合法權益。就因相關司法解釋不清晰不明確從而可能導致認定范圍過大這一問題本身而言，上述觀點所提倡的做法是頗具重要意義的。但是，同時也應當認識到的是，可能導致過度拔高認定惡勢力的原因并非只有相關司法解釋的不明確性問題，因此，這是一個需要進行多種因素綜合考量的問題。

（二）突出法治保障的重點

1.準確認定涉案財物

就黑惡勢力犯罪的涉案財物而言，除了上述黑惡勢力涉案財物處置程序上的問題之外，還存在以下問題：在對涉案財物進行認定的司法實踐過程中，由于黑惡勢力通常存在的復雜多樣且涉及主體眾多的經(jīng)營模式，導致了對涉案財物認定上的復雜與困難，一旦處置不當，就很容易侵害到涉黑涉惡人員乃至第三方的合法財產(chǎn)權益。涉黑組織在經(jīng)過依靠暴力手段積累了財產(chǎn)的階段之后，會通過與合法企業(yè)進行合作獲取更多利益，此時便不易區(qū)分涉黑財產(chǎn)與合法收益；涉黑企業(yè)運營過程中會吸收更多的第三人通過各種方式參與公司的運營活動，這些第三人又會與更多的經(jīng)營主體產(chǎn)生債權債務關系，導致涉黑財物出現(xiàn)權利競合問題，進而導致對黑惡勢力的打擊還要顧及到保護產(chǎn)權、營造良好經(jīng)商環(huán)境的保護問題。27同注?。涉案財物在認定上的困難性與復雜性，要求司法工作人員認真研究并貫徹落實相關的規(guī)范文件，仔細分析案件事實以確定涉案財產(chǎn)的性質；不斷對實踐中出現(xiàn)的新問題、新情況進行總結和反思，推動認定標準的進一步明確和細化。28在刑法理論上，就有學者提出在社會財產(chǎn)的處理方式上，以區(qū)分的“二元處置模式”為原則，以實現(xiàn)保護企業(yè)合法產(chǎn)權和打擊黑社會性質組織的經(jīng)濟基礎的雙重任務。參見李曉明、褚礎：《“掃黑除惡”中關聯(lián)性企業(yè)及財產(chǎn)的司法認定》，載《河北法學》2019年第2期。

2.避免降低對“保護傘”的認定標準

把掃黑除惡與反腐敗斗爭、基層“拍蠅”結合起來，深挖黑惡勢力“保護傘”，是自掃黑除惡專項斗爭開展以來便確定的重要指導思想?！锻ㄖ贰逗趷簞萘σ庖姟贰蛾P于惡勢力意見》等文件都對打擊“保護傘”進行了相應的規(guī)定，甚至提出了依法嚴懲的要求。深挖“保護傘”對于掃黑除惡的意義不言而喻，但值得注意的是，在反腐敗斗爭與掃黑除惡專項斗爭的雙重影響之下，加大了降低對“保護傘”的認定標準進行認定的風險，在司法實踐中應當注意。

3.避免降低對黑惡勢力犯罪中“尋釁滋事罪”的認定標準

實證研究表明，尋釁滋事罪是在黑社會性質組織與惡勢力實施的犯罪中出現(xiàn)次數(shù)均為最多的罪名，且相較于其他罪名在數(shù)量上具有絕對性的優(yōu)勢。眾所周知，尋釁滋事罪作為流氓罪的立法延續(xù)被納入到“妨害管理秩序罪”之中，存在眾多關涉價值判斷的罪狀描述，其明確性不足，經(jīng)常被稱作“口袋罪”。在掃黑除惡專項斗爭的大背景之下，存在降低對尋釁滋事罪的認定標準，將之認定為黑社會性質組織與惡勢力實施的犯罪，從而不當提高對涉黑涉惡人員的刑罰力度，進而侵犯犯罪嫌疑人的合法權益的風險。因此，在司法實踐中，尤其是在對涉黑涉惡人員的犯罪行為進行認定的過程中，要提高思想認識，嚴格遵守法律與相關司法解釋的規(guī)定對尋釁滋事罪加以認定，時刻警惕降低對黑惡勢力犯罪中“尋釁滋事罪”認定標準情形的出現(xiàn)。

五、結語

掃黑除惡專項斗爭取得了可喜的階段性成效，在保障人民安居樂業(yè)、維護社會和諧穩(wěn)定、保證國家長治久安上發(fā)揮了重要的作用。但是我們也要清醒地認識到，在掃黑除惡專項斗爭之中，仍存在著可能出現(xiàn)違反法治原則、疏于人權保障等問題的隱憂?！拔覀兊纳鐣缫芽缭搅恕疄檫_目的，可以不問手段’的荒謬時代，保障人權已成為刑事立法和司法所追求的重要價值目標之一?！?9沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期。在刑事實體法方面，既要注重刑法的法益保護機能，禁止和懲罰犯罪；也要注重刑法的人權保障機能，只能對犯罪人實施刑罰且只能實施恰當?shù)男塘P。30參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第21～22頁。在刑事程序法方面亦然，既要做到懲罰犯罪，又要做到保障人權。同時，從掃黑除惡專項斗爭開展以來的各項文件可以看出，講求對掃黑除惡的法治保障，既是“掃黑除惡”的重要組成部分，也是“專項斗爭”的題中之義。