肖中華

本文以刑法規(guī)范為核心，結(jié)合刑事政策的精神，就懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的兩個(gè)基本范疇——黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力展開(kāi)論述，略陳管見(jiàn)。

一、黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定

“掃黑除惡”的對(duì)象包括“黑”和“惡”。其中的“黑”即黑社會(huì)性質(zhì)組織（當(dāng)然也包括典型的黑社會(huì)組織），“惡”即惡勢(shì)力。準(zhǔn)確認(rèn)定和把握黑社會(huì)性質(zhì)組織和惡勢(shì)力，是維護(hù)公平正義的必然要求，也是保證涉黑案件質(zhì)量、確保掃黑除惡工作實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)的基本前提。

（一）關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的規(guī)范性描述

對(duì)于“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的定義，我國(guó)刑法、司法解釋和立法解釋存在一個(gè)不斷變化發(fā)展、逐漸明確具體的過(guò)程。梳理立法及其有權(quán)解釋的歷史，有助于準(zhǔn)確把握規(guī)范目的。

1997年刑法沒(méi)有對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”進(jìn)行界定，但是，在對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的罪狀進(jìn)行描述時(shí)，在“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”前設(shè)置了較長(zhǎng)的定語(yǔ)——“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱(chēng)霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的”。2000年12月5日最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》）第1條規(guī)定：“刑法第二百九十四條規(guī)定的‘黑社會(huì)性質(zhì)的組織’，一般應(yīng)具備以下特征：（一）組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律；（二）通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；（三）通過(guò)賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)，或者為其提供非法保護(hù)；（四）在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序?！?002年4月28日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立法解釋》）指出：“刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的‘黑社會(huì)性質(zhì)的組織’應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（二）有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（四）通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱(chēng)霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序?！?/p>

《立法解釋》與《司法解釋》相比，在黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定標(biāo)準(zhǔn)上發(fā)生了一些變化：一是強(qiáng)調(diào)四個(gè)特征“應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備”，而不是原來(lái)《司法解釋》所說(shuō)的“一般應(yīng)具備”；二是在組織特征上，不再有“組織結(jié)構(gòu)比較緊密”和 “有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”的表述，而只要求犯罪組織“較穩(wěn)定”；三是在經(jīng)濟(jì)特征上，增加“以支持該組織的活動(dòng)”，強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織通過(guò)各種手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，其目的在于“支持該組織的活動(dòng)”；四是在危害性特征方面，增加了限定詞“形成非法控制或者重大影響”，強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織對(duì)一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)生態(tài)的影響；五是刪除了“保護(hù)傘”特征，增加了“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的行為特征。

2002年5月13日最高人民檢察院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)〈關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》指出，是否有國(guó)家工作人員充當(dāng)“保護(hù)傘”，不影響黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，對(duì)于具備《解釋》規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征的案件，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲，以體現(xiàn)“打早打小”的立法精神。

2011年《刑法修正案（八）》將全國(guó)人大常委會(huì)上述立法解釋的內(nèi)容，只字未改地予以吸收，成為修正后的刑法第294條第4款，以此替代了原刑法條文中對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的定語(yǔ)。

在立法解釋對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征（條件）作出規(guī)定后、刑法修正案（八）出臺(tái)前，2009年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2009年《座談會(huì)紀(jì)要》）第一部分就是“關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定”，首次以規(guī)范性文件的形式將黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征分別概括為“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”和“危害性特征”，并對(duì)這四個(gè)特征在實(shí)踐中如何界定進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋。

2009年《座談會(huì)紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)，“在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會(huì)性質(zhì)組織‘四個(gè)特征’相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉案犯罪組織所造成的社會(huì)危害，確保不枉不縱”。

《刑法修正案（八）》將原來(lái)立法解釋規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征上升為立法后，鑒于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的不斷發(fā)展變化和刑法、刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定有所修改的狀況，2015年10月13日最高人民法院又印發(fā)了《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，對(duì)實(shí)踐中反映較為突出的，而2009年《座談會(huì)紀(jì)要》未作規(guī)定或有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)一步細(xì)化和完善的問(wèn)題，再一次作出了規(guī)定。2015年《座談會(huì)紀(jì)要》明確指出：作為會(huì)議成果的2015年《座談會(huì)紀(jì)要》，“是對(duì)2009年《座談會(huì)紀(jì)要》的繼承與發(fā)展，原有內(nèi)容審判時(shí)仍應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行；內(nèi)容有所補(bǔ)充的，審判時(shí)應(yīng)結(jié)合執(zhí)行”。

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》）針對(duì)實(shí)踐中遇到的新情況、新問(wèn)題，就辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題制定了指導(dǎo)意見(jiàn)，其中第二部分就是“依法認(rèn)定和懲處黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”。

（二）黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征的具體把握

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法立法目的和兩個(gè)《座談會(huì)紀(jì)要》、2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，司法實(shí)踐中把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征，重點(diǎn)需要注意以下問(wèn)題：

1.組織特征——最基礎(chǔ)的形式特征

組織特征作為黑社會(huì)性質(zhì)組織最基礎(chǔ)的形式特征，體現(xiàn)為有組織的犯罪活動(dòng)在客觀(guān)上已經(jīng)顯現(xiàn)，實(shí)施控制一定區(qū)域或行業(yè)、以經(jīng)濟(jì)利益為目的的犯罪之“有組織”形式已經(jīng)客觀(guān)可見(jiàn)。具體而言，一個(gè)犯罪組織被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，在組織形式、結(jié)構(gòu)上必須同時(shí)符合以下幾個(gè)條件：

（1）客觀(guān)上已經(jīng)出現(xiàn)犯罪行為的“有組織”實(shí)施方式，犯罪行為已經(jīng)突出反映出犯罪集團(tuán)的意志，犯罪集團(tuán)業(yè)已成為犯罪的主要依托。黑社會(huì)性質(zhì)組織本身就是一種犯罪組織，一種具有特殊性質(zhì)、要求更為嚴(yán)格的犯罪集團(tuán)。按照刑法第26條第2款的規(guī)定，犯罪集團(tuán)指的是三人以上為了實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。黑社會(huì)性質(zhì)組織必須具備上述犯罪集團(tuán)的共性特征。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于僅僅實(shí)施了違法行為，或者雖有犯罪行為但尚不具備犯罪集團(tuán)成立條件的犯罪團(tuán)伙，不得認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。對(duì)于在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)以暴力、威脅等手段獲取非法經(jīng)濟(jì)利益，但尚不具備犯罪集團(tuán)成立條件的犯罪團(tuán)伙、一般共同犯罪案件，不得按照黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪對(duì)待，對(duì)犯罪嫌疑人既不得以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰，也不得對(duì)其成立的其他犯罪按照涉黑案件體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神。當(dāng)然，對(duì)于符合犯罪集團(tuán)成立條件，但綜合考量犯罪性質(zhì)并不屬于“黑社會(huì)”的（如并非以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的犯罪集團(tuán)），也不應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，而應(yīng)認(rèn)定為其他性質(zhì)的犯罪集團(tuán)。

（2）在犯罪組織結(jié)構(gòu)方面，必須有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，組織結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定，且有比較明確的層級(jí)和職責(zé)分工。筆者認(rèn)為，雖然《立法解釋》和現(xiàn)行刑法在文字上對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織不再要求 “組織結(jié)構(gòu)比較緊密”，也不要求“有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”，而只要求犯罪組織“結(jié)構(gòu)較穩(wěn)定”，但是，在實(shí)質(zhì)上，組織結(jié)構(gòu)是否緊密，是與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明確以及骨干成員基本固定等特征緊密相連的，結(jié)構(gòu)不緊密的組織很難談得上“結(jié)構(gòu)較穩(wěn)定”，而較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律則是犯罪組織結(jié)構(gòu)緊密的必然結(jié)果——一個(gè)結(jié)構(gòu)緊密的犯罪組織為了實(shí)施犯罪，必然具有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律；沒(méi)有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律，也難以維持較為穩(wěn)定、緊密的組織機(jī)構(gòu)狀態(tài)。當(dāng)然，有無(wú)明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有無(wú)對(duì)組織運(yùn)行、活動(dòng)起著突出作用的積極參加者等骨干成員，這些成員是否基本固定，只須從各行為人的具體行為及其相互之間的聯(lián)系上進(jìn)行考查，重點(diǎn)考查的內(nèi)容是包括人事安排權(quán)、經(jīng)營(yíng)決策權(quán)、利益分配權(quán)、懲戒權(quán)等情況在內(nèi)的實(shí)際層級(jí)和職責(zé)分工，而不必拘泥于有無(wú)組織名稱(chēng)、綱領(lǐng)、章程、個(gè)人頭銜、職務(wù)等形式?！拜^為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”也不限于明文規(guī)定的紀(jì)律、規(guī)約，存在約定俗成或者事實(shí)上的紀(jì)律、規(guī)約、規(guī)矩，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為具有“較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”。

我國(guó)政府依法懲治黑惡勢(shì)力犯罪一貫堅(jiān)持“打早打小”的方針。根據(jù)2015年《座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于“正確把握‘打早打小’與‘打準(zhǔn)打?qū)崱年P(guān)系”問(wèn)題的規(guī)定精神，“打早打小”，是指各級(jí)政法機(jī)關(guān)必須依照法律規(guī)定對(duì)有可能發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪集團(tuán)、“惡勢(shì)力”團(tuán)伙及早打擊，防止其坐大成勢(shì)，而不應(yīng)被理解為對(duì)尚處于低級(jí)形態(tài)的犯罪組織可以不加區(qū)分地一律按照黑社會(huì)性質(zhì)組織處理?！按驕?zhǔn)打?qū)崱保褪且髮徟袝r(shí)應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的態(tài)度，在準(zhǔn)確查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，構(gòu)成什么罪，就按什么罪判處刑罰。對(duì)于不符合黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)依照刑法中的相關(guān)條款處理。因此，“打早打小”在邏輯上本身蘊(yùn)含了這樣的現(xiàn)實(shí)：在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)為追求經(jīng)濟(jì)利益而形成的共同犯罪，并非已然屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織，而可能在案發(fā)時(shí)只是惡勢(shì)力、低級(jí)形態(tài)的犯罪集團(tuán)，甚至只是一般的犯罪團(tuán)伙。“打早打小”不能被理解為將可能發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的，但尚未完全具備黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的共同犯罪“提前”、“盡早”作為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定；黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定以“打準(zhǔn)打?qū)崱睘榛厩疤帷?/p>

（3）黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成、成立或初步形成，是組織特征的基本要素。依照通常語(yǔ)義，“組織”，是指將原本散在的人員按照一定規(guī)則匯集組合到一起，將眾多個(gè)人形成一個(gè)集體；其次，遵從實(shí)質(zhì)意義，“組織”也可以是在已經(jīng)形成集合的人群、集體中對(duì)整個(gè)集體的結(jié)構(gòu)形式起穩(wěn)固、凝集作用的各種行為。前一意義的組織，可稱(chēng)為創(chuàng)立型的組織，后一意義的組織，可以稱(chēng)為維護(hù)型的組織。維護(hù)型的組織行為，也可以歸入“領(lǐng)導(dǎo)”。2018年兩高兩部《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“發(fā)起、創(chuàng)建黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘組織黑社會(huì)性質(zhì)組織’；實(shí)際對(duì)整個(gè)組織的發(fā)展、運(yùn)行、活動(dòng)進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織’?！睆亩鴮ⅰ敖M織”行為在狹義的內(nèi)涵上予以限定為創(chuàng)立型的組織行為。

由于創(chuàng)立型的組織黑社會(huì)性質(zhì)組織行為存在一個(gè)召集、拉攏、發(fā)起、聚合、集團(tuán)化的過(guò)程，因而組織黑社會(huì)性質(zhì)組織完全可能存在預(yù)備行為和非單一性的實(shí)行行為，在理論上既可以形成預(yù)備犯，也可能成立預(yù)備階段的中止犯，還可能成立未遂犯和實(shí)行階段的中止犯。但是，從刑法立法目的看，在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中，“黑社會(huì)性質(zhì)組織”并非組織行為單純的犯罪對(duì)象，而是同時(shí)作為組織行為處罰必要性的客觀(guān)要素——犯罪目標(biāo)而存在，因此，在黑社會(huì)性質(zhì)組織這一犯罪集團(tuán)尚未形成時(shí)，亦即組織行為“沒(méi)有得逞”時(shí)，實(shí)際上在客觀(guān)上無(wú)法判斷行為人就“黑社會(huì)性質(zhì)組織”進(jìn)行了創(chuàng)立型的組織行為，難以認(rèn)定組織者成立組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。在實(shí)務(wù)中，處罰組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的未遂犯和實(shí)行階段的中止犯沒(méi)有余地，或者說(shuō)組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的未遂犯和實(shí)行階段的中止犯不具有可罰性。即使行為人成立黑社會(huì)性質(zhì)組織的目的非常明確，只要黑社會(huì)性質(zhì)組織尚未形成，就不得以組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。

對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成、成立或初步形成，2009年《座談會(huì)紀(jì)要》認(rèn)為沒(méi)有具體的時(shí)間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，指出“普通犯罪集團(tuán)、‘惡勢(shì)力’團(tuán)伙向黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，沒(méi)有明顯的性質(zhì)轉(zhuǎn)變的節(jié)點(diǎn)，故對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織存在時(shí)間、成員人數(shù)問(wèn)題，不宜作出‘一刀切’的規(guī)定”。筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)時(shí)間的起點(diǎn)或者突出的、標(biāo)志性的犯罪活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織在組織特征方面的必備要件。一個(gè)犯罪組織即使形成，但如果沒(méi)有一定時(shí)間持續(xù)存在，就不能被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。根據(jù)2015年《座談會(huì)議紀(jì)要》和2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》的精神，黑社會(huì)性質(zhì)組織形成或者成立的認(rèn)定方法如下：（A）涉案犯罪組織如果有舉行成立儀式或者進(jìn)行類(lèi)似活動(dòng)的時(shí)間，該時(shí)間即為黑社會(huì)性質(zhì)組織成立的節(jié)點(diǎn)；（B）沒(méi)有舉行成立儀式或者進(jìn)行類(lèi)似活動(dòng)的，根據(jù)足以反映其初步形成核心利益或強(qiáng)勢(shì)地位的重大或標(biāo)志性事件的發(fā)生時(shí)間予以認(rèn)定；（C）對(duì)于沒(méi)有明顯標(biāo)志性事件的，可以涉案犯罪組織為維護(hù)、擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或按照組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約而首次實(shí)施有組織的犯罪活動(dòng)的時(shí)間進(jìn)行審査判斷；或者將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與其他組織成員首次共同實(shí)施該組織犯罪活動(dòng)的時(shí)間認(rèn)定為該組織的形成時(shí)間。

2.經(jīng)濟(jì)特征——獲取經(jīng)濟(jì)利益的雙重價(jià)值

根據(jù)刑法第294條第5款第2項(xiàng)的規(guī)定，“有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)”，是黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征之一——2009年和2015年《座談會(huì)紀(jì)要》和2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》將之稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)特征”。

在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征時(shí)，需要把握以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）獲取經(jīng)濟(jì)利益，既是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪的最終目標(biāo)，又是黑社會(huì)性質(zhì)組織得以形成，維系組織生存、運(yùn)行、發(fā)展的物質(zhì)保障條件。

首先，客觀(guān)上“具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”，是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織必備的經(jīng)濟(jì)特征要素。亦即，涉案組織通過(guò)有組織地進(jìn)行違法犯罪或其他手段獲取的經(jīng)濟(jì)利益，必須達(dá)到足以支持該組織運(yùn)行、發(fā)展以及實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的程度。如果不具備上述經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征，則不應(yīng)被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。由此可見(jiàn)，黑社會(huì)性質(zhì)組織在形成之前，就存在一個(gè)逐漸積累經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、壯大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的過(guò)程，經(jīng)濟(jì)實(shí)力達(dá)到足以支持該組織運(yùn)行、發(fā)展以及實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的程度，同時(shí)符合其他條件的，才能談得上黑社會(huì)性質(zhì)組織及其后續(xù)的違法犯罪。

其次，在“具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”后，有組織地進(jìn)行各種違法犯罪，其終極目標(biāo)仍然是獲取經(jīng)濟(jì)利益。獲取經(jīng)濟(jì)利益的特征決定，黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的各種違法犯罪活動(dòng)，都與經(jīng)濟(jì)利益有著直接或間接的聯(lián)系，都是為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)的，而這種經(jīng)濟(jì)利益的獲得，又進(jìn)一步為犯罪組織的生存、運(yùn)行、發(fā)展提供物質(zhì)保障和后盾。因此，“獲取經(jīng)濟(jì)利益”在黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成、運(yùn)行、發(fā)展進(jìn)程中呈現(xiàn)出這樣的態(tài)勢(shì)：“實(shí)施違法犯罪→獲取經(jīng)濟(jì)利益（積累經(jīng)濟(jì)實(shí)力）→形成黑社會(huì)性質(zhì)組織→實(shí)施違法犯罪→獲取經(jīng)濟(jì)利益→維系黑社會(huì)性質(zhì)組織生存、運(yùn)行、發(fā)展→實(shí)施違法犯罪→獲取經(jīng)濟(jì)利益→維系黑社會(huì)性質(zhì)組織生存、運(yùn)行、發(fā)展……”。

（2）獲取經(jīng)濟(jì)利益，在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之前，未必是有組織的行為（當(dāng)然不排除非黑社會(huì)性質(zhì)組織性質(zhì)的、其他性質(zhì)的有組織獲利行為，如實(shí)施盜竊、搶劫），但客觀(guān)上為后續(xù)黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立提供了物質(zhì)支持。至于在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之前的獲取經(jīng)濟(jì)利益行為是否具有明確的組織黑社會(huì)性質(zhì)組織的目的，在所不問(wèn)。在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成之后，獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，則應(yīng)當(dāng)限定為以組織名義實(shí)施或者依照組織整體意志推行、進(jìn)行的獲利行為。也就是說(shuō)，獲取經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)，反映了組織的意志決策。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人的指揮、策劃，骨干成員和其他積極參加者代表組織實(shí)施的獲取經(jīng)濟(jì)利益行為，均屬于有組織地獲取經(jīng)濟(jì)利益。一個(gè)犯罪組織在成立之后，如果違法犯罪行為的目的主要不是獲取經(jīng)濟(jì)利益，那么便不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織。

（3）黑社會(huì)性質(zhì)組織成立前后獲取經(jīng)濟(jì)利益的手段，既可以是非法采礦、非法占用土地、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、賭博、“套路貸”、販毒等違法犯罪手段，也可以是通過(guò)開(kāi)辦公司、企業(yè)，通過(guò)投資（包括購(gòu)買(mǎi)股票債券）、控股、參股、合伙等方式以合法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)利益?！耙陨甜B(yǎng)黑”“以黑護(hù)商”是黑社會(huì)性質(zhì)組織生產(chǎn)、發(fā)展并對(duì)其黑社會(huì)性質(zhì)進(jìn)行掩飾的普遍手段。此外，組織成員提供或者通過(guò)其他單位、組織、個(gè)人資助獲得的經(jīng)濟(jì)利益，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是黑社會(huì)性質(zhì)組織要素中的“經(jīng)濟(jì)利益”。

3.行為特征——最核心的客觀(guān)特征

根據(jù)刑法第294條第5款第3項(xiàng)的規(guī)定，“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾”，是黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。筆者認(rèn)為，理解此一特征，主要應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

（1）暴力、脅迫是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪的主要手段，但也不排除暴力、脅迫之外的“其他手段”。所謂“其他手段”，是指對(duì)他人人身實(shí)施打擊、強(qiáng)制等暴力或者暴力威脅之外的，進(jìn)行精神恫嚇、心理強(qiáng)制、糾纏、騷擾、哄鬧等破壞社會(huì)秩序，侵犯他人生產(chǎn)、生活安寧的手段。比如，行為人為了獲取發(fā)放高利貸的利益，經(jīng)常性地組織、糾集多人到債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或住所進(jìn)行滋擾、堵門(mén)，使用“呼死你”電話(huà)呼叫軟件不分晝夜地?fù)艽騻鶆?wù)人及其親友的電話(huà)進(jìn)行滋擾，等等。

需要指出，暴力、脅迫作為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪的主要手段、基本手段，是就黑社會(huì)性質(zhì)組織此類(lèi)案件整體而言的，而不是每一起黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件，違法犯罪的主要手段都是暴力或脅迫。因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷壯大和社會(huì)控制力的加強(qiáng)，一些黑社會(huì)性質(zhì)組織可能擺脫原始的“血腥”，不再以暴力、脅迫手段作為違法犯罪的主要手段，比如，主要通過(guò)“談判”“協(xié)商”、形式上合法的訴訟等方式進(jìn)行非法斂財(cái)。司法實(shí)踐中處理個(gè)案，切忌單純以違法犯罪主要手段是否系暴力、脅迫為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。

當(dāng)然，必須強(qiáng)調(diào)，作為黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪手段的“其他手段”，應(yīng)當(dāng)具有以暴力或者暴力威脅為背景、基礎(chǔ)的現(xiàn)實(shí)可能性。2015年《座談會(huì)紀(jì)要》要求“在黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，一般應(yīng)有部分能夠明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的特征”，旨在指引司法人員注意：一方面，黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)通常以暴力或者威脅手段實(shí)施，但也不具有絕對(duì)性；另一方面，如果所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)大多不具備暴力或者威脅手段，則其原則上要求部分行為在手段上能夠明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的特征，否則，認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織要慎重。筆者認(rèn)為，以暴力或者以暴力相威脅為基礎(chǔ)的“非暴力、脅迫手段”，實(shí)際上就是2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中所說(shuō)的“軟暴力”，即行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對(duì)他人或者在有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的違法犯罪手段。“軟暴力”雖然不是暴力，也不是典型的暴力威脅，但是它以暴力為后盾，以組織的勢(shì)力、影響和犯罪能力為依托。換言之，綜合行為人實(shí)施的違法犯罪行為，從社會(huì)通常觀(guān)念進(jìn)行判斷，如果被害人不滿(mǎn)足行為人的要求、阻礙行為人的違法犯罪行為，具有被施以暴力或者遭受暴力威脅的現(xiàn)實(shí)可能性。

（2）有組織性和多次性是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織在實(shí)施違法犯罪方式方面不可或缺的要素。黑社會(huì)性質(zhì)組織為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，達(dá)到稱(chēng)霸一方、形成非法控制或者重大影響的程度，客觀(guān)上實(shí)施的違法犯罪行為必須是有組織的、多次的。違法犯罪行為是否具有組織性，關(guān)鍵在于違法犯罪行為是否出于組織的意志，2009年《座談會(huì)紀(jì)要》列舉的“由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”“由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動(dòng)”等五種情形，均是從形式上列舉了基本上可以體現(xiàn)組織意志的情形，但是，如果在實(shí)質(zhì)上判斷，相關(guān)違法犯罪行為與維護(hù)與擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)無(wú)任何聯(lián)系，也不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約而實(shí)施的，則應(yīng)當(dāng)作為組織成員個(gè)人的違法犯罪活動(dòng)處理。

對(duì)于違法犯罪活動(dòng)的“多次”性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)限制：第一，綜合考查違法犯罪行為實(shí)施的時(shí)間和地點(diǎn)的間隔、實(shí)施場(chǎng)所、行為對(duì)象的特點(diǎn)等因素，進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷；對(duì)于行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施違法犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時(shí)對(duì)在場(chǎng)的多人進(jìn)行違法犯罪，在同一地點(diǎn)連續(xù)實(shí)施同一性質(zhì)的違法犯罪活動(dòng)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一次違法犯罪。第二，如果依照刑法及司法解釋等有關(guān)規(guī)范性文件，某次違法行為已經(jīng)作為成立犯罪的要素發(fā)揮了定罪作用，對(duì)其不應(yīng)再計(jì)算為一次違法行為。例如，行為人敲詐勒索數(shù)額原本因達(dá)不到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但是兩年之內(nèi)實(shí)施三次以上敲詐勒索的，成立敲詐勒索罪，此種情況下，對(duì)于已經(jīng)累加成為犯罪的違法行為，不應(yīng)再單獨(dú)計(jì)算次數(shù)（累加成為犯罪后，計(jì)算一次犯罪）。第三，依照上述規(guī)則計(jì)算后，“多次違法犯罪”中，至少應(yīng)當(dāng)有一次犯罪行為。否則，只能是“多次違法”而非“多次違法犯罪”。

（3）行為人有組織地、多次地實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)具有“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的動(dòng)機(jī)或后果。在通過(guò)各種違法犯罪活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)利益過(guò)程中，行為人違反國(guó)家法律和社會(huì)善良風(fēng)俗、通行的道德標(biāo)準(zhǔn)，以強(qiáng)凌弱、仗勢(shì)欺人、以勢(shì)壓人，以暴力、威脅或者軟暴力手段從群眾手中爭(zhēng)奪經(jīng)濟(jì)利益，這是黑社會(huì)性質(zhì)組織的重要行為特征之一；不具有為非作惡、欺壓、殘害群眾特征的，不得認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織?！盀榉亲鲪骸⑵蹓?、殘害群眾”本身是故意行為，因此在實(shí)踐中，對(duì)于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)中違反安全生產(chǎn)管理制度，導(dǎo)致人員傷亡后果，構(gòu)成責(zé)任事故類(lèi)犯罪等情形的，不宜將過(guò)失致人死亡的結(jié)果歸結(jié)為“殘害群眾”。

4.危害性特征——最關(guān)鍵的本質(zhì)特征

一個(gè)犯罪組織之所以成其為“黑社會(huì)性質(zhì)”組織，在于其對(duì)“社會(huì)”具有非法控制的危害性。按照刑法第294條第5款第4項(xiàng)的規(guī)定，危害性特征表現(xiàn)為“通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱(chēng)霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”?？梢哉f(shuō)，危害性或者非法控制性特征，是黑社會(huì)性質(zhì)組織與其他犯罪集團(tuán)區(qū)別的重要標(biāo)志。

非法控制性特征要求在“一定區(qū)域內(nèi)”或“一定行業(yè)內(nèi)”形成非法控制或重大影響，比如致使一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的諸多群眾合法利益遭受犯罪或者嚴(yán)重違法活動(dòng)侵害后，不敢通過(guò)正當(dāng)途徑舉報(bào)、控制；干擾、破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、生活，在相關(guān)區(qū)域或行業(yè)內(nèi)造成嚴(yán)重影響的；利用組織的勢(shì)力、影響，幫助組織成員或他人獲取政治地位或者在黨政機(jī)關(guān)、基層群眾自治組織中擔(dān)任一定職務(wù)的；等等。

需要指出，黑社會(huì)性質(zhì)組織的上述四個(gè)特征，并非彼此孤立、相互分割，而是互相聯(lián)系、緊密結(jié)合的。比如，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力支持組織活動(dòng)，本身是該組織對(duì)社會(huì)非法控制的有利條件，而以各種手段有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，既是獲取經(jīng)濟(jì)利益的手段，又是對(duì)社會(huì)進(jìn)行非法控制的表現(xiàn)。因此，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)有機(jī)結(jié)合起來(lái)、綜合評(píng)判。例如，對(duì)于其他構(gòu)成要素均已具備，只是在人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面沒(méi)有達(dá)到規(guī)范性文件提出的一般要求的，但是在非法控制特征（危害性特征）方面卻明顯超過(guò)一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，也可以認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。

二、惡勢(shì)力的界定及其在犯罪評(píng)價(jià)中的作用

（一）惡勢(shì)力的界定

我國(guó)刑法沒(méi)有將“惡勢(shì)力”作為任何犯罪的構(gòu)成要件要素或者量刑情節(jié)予以規(guī)定，也沒(méi)有刑法規(guī)范涉及對(duì)惡勢(shì)力及其犯罪的內(nèi)涵和外延進(jìn)行描述。因此，“惡勢(shì)力”并非刑法規(guī)范術(shù)語(yǔ)。這一點(diǎn)，是與黑社會(huì)性質(zhì)組織顯著不同的。當(dāng)然，“惡勢(shì)力”概念的出現(xiàn)，與 “黑社會(huì)性質(zhì)組織”密切相關(guān)——2009年《座談會(huì)紀(jì)要》首次在規(guī)范性文件中出現(xiàn)“惡勢(shì)力”概念，并指出：“‘惡勢(shì)力’是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會(huì)性質(zhì)組織”；“‘惡勢(shì)力’是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙”。上述對(duì)惡勢(shì)力的定義，基本被2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》完全吸收，后者只是在“為非作惡”之后增加了“欺壓群眾”的措辭。

從歷史解釋的角度看，“惡勢(shì)力”實(shí)際上是在打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪過(guò)程中，因?yàn)橛械姆缸锞邆浜谏鐣?huì)性質(zhì)組織的部分特征而又難以認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，故而提出的一個(gè)范疇。該范疇創(chuàng)設(shè)的目的，顯然是為了嚴(yán)格限制黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立范圍，避免降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，限制黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立范圍的“惡勢(shì)力”，本身并不意味著可以放寬解釋的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，按照懲治黑惡犯罪的司法解釋等規(guī)范性文件的規(guī)定，特別是遵照2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的精神，惡勢(shì)力的界定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真把握以下幾點(diǎn)：

1.惡勢(shì)力雖然只是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，但是，應(yīng)當(dāng)具有犯罪團(tuán)伙的性質(zhì)。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意，不能把凡是具有黑社會(huì)性質(zhì)組織某一方面特征的某一個(gè)或某幾個(gè)要素的犯罪，由于無(wú)法滿(mǎn)足黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立條件，就一概認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪。惡勢(shì)力犯罪，即使是非犯罪集團(tuán)的惡勢(shì)力犯罪，在以下三個(gè)方面也是接近黑社會(huì)性質(zhì)組織的，或者說(shuō)是與黑社會(huì)性質(zhì)組織具有同質(zhì)性：（1）在犯罪結(jié)構(gòu)形態(tài)方面，惡勢(shì)力犯罪人數(shù)通常是3人以上結(jié)伙違法犯罪，且共同違法犯罪具有經(jīng)常性；結(jié)伙違法犯罪存在違法犯罪行為的糾集者，且糾集者相對(duì)固定。不是結(jié)伙犯罪，或者偶爾結(jié)伙犯罪，或者結(jié)伙犯罪的糾集者沒(méi)有相對(duì)固定性的，在形式上就不符合“惡勢(shì)力”。（2）在行為特征方面，惡勢(shì)力也必須以暴力、威脅或者其他手段（包括“軟暴力”），多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾。在違法犯罪手段上沒(méi)有暴力、威脅作為后盾的，或者雖然有暴力、威脅等手段，但是違法犯罪的次數(shù)沒(méi)有達(dá)到“多次”，或者違法犯罪活動(dòng)沒(méi)有為非作惡、欺壓、殘害群眾動(dòng)機(jī)或后果的，均不屬于惡勢(shì)力。（3）在社會(huì)影響方面，惡勢(shì)力的違法犯罪行為必須擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，造成較為惡劣的社會(huì)影響。

2.惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是指符合惡勢(shì)力認(rèn)定條件，同時(shí)又符合犯罪集團(tuán)成立條件的犯罪組織。廣義的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)包括黑社會(huì)性質(zhì)組織，狹義的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)僅指黑社會(huì)性質(zhì)組織之外的惡勢(shì)力犯罪組織。惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)具體要素包括：（1）組織成員3人以上，有明顯的起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，即首要分子。（2）有組織地共同實(shí)施3次以上違法犯罪活動(dòng)。（3）實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)具有惡勢(shì)力特征。一般的惡勢(shì)力犯罪與惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的區(qū)別在于：前者沒(méi)有形成結(jié)構(gòu)較為穩(wěn)定的犯罪組織，多次實(shí)施違法犯罪只是相對(duì)固定的糾集者臨時(shí)糾集，而不存在違法犯罪的組織、策劃、指揮、領(lǐng)導(dǎo)者。

根據(jù)2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，惡勢(shì)力實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，主要為強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事，但也包括具有為非作惡、欺壓百姓特征，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動(dòng)；惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，參照2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》第10條第2款的規(guī)定認(rèn)定。由此可見(jiàn)，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)與黑社會(huì)性質(zhì)組織在犯罪組織結(jié)構(gòu)形式、違法犯罪活動(dòng)性質(zhì)和類(lèi)型等方面已經(jīng)相當(dāng)接近，所不同的主要是，一般的惡勢(shì)力集團(tuán)對(duì)一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的影響尚未達(dá)到像黑社會(huì)性質(zhì)組織那樣的非法控制程度。

（二）惡勢(shì)力在犯罪評(píng)價(jià)中的作用

按照刑法和相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織必然是惡勢(shì)力及惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，一方面應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰，另一方面，也要根據(jù)其實(shí)施的具體犯罪，在刑法規(guī)范中尋找該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件另行評(píng)價(jià)犯罪性質(zhì)。當(dāng)惡勢(shì)力業(yè)已成為黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)，“惡勢(shì)力”要素在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的定罪處罰中不必再進(jìn)行評(píng)價(jià)。

值得研究的是，如何看待非黑社會(huì)性質(zhì)組織的“惡勢(shì)力”因素對(duì)于定罪量刑的作用？筆者認(rèn)為，從規(guī)范性文件的規(guī)定來(lái)看，“惡勢(shì)力”雖然不是任何具體犯罪的構(gòu)成要件要素，但是往往成為影響行為刑法評(píng)價(jià)的實(shí)質(zhì)違法要素；一些原本屬于一般違法而尚難以評(píng)價(jià)為犯罪的行為，一旦具有惡勢(shì)力性質(zhì)，則有可能升格為犯罪。例如，依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《軟暴力意見(jiàn)》）第2條、第3條的規(guī)定，以惡勢(shì)力名義實(shí)施，或者曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)、作為惡勢(shì)力受過(guò)刑事處罰后又實(shí)施跟蹤貼靠、揚(yáng)言傳播疾病、拉掛橫幅、播放哀樂(lè)、潑灑污物等行為的，可以被認(rèn)定為“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”的“軟暴力”犯罪。然而，上述行為在不具備“惡勢(shì)力”因素時(shí)，原本可能只屬于一般違法行為，但是，這些行為一旦涉惡，即在實(shí)質(zhì)違法性上有所提高，從而被評(píng)價(jià)為犯罪行為。又如根據(jù)《軟暴力意見(jiàn)》第6條和2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》第18條的規(guī)定，黑惡勢(shì)力有組織地短時(shí)間非法拘禁他人的，屬于刑法第238條所規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”，成立非法拘禁罪；非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時(shí)間在4小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在12小時(shí)以上的，均應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。這實(shí)際上將“惡勢(shì)力”因素作為非法拘禁罪的入罪要素進(jìn)行了解釋。因?yàn)榘凑?006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，即使是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁成立犯罪，其條件也普遍高于上述標(biāo)準(zhǔn)，如要求非法剝奪他人人身自由的時(shí)間在24小時(shí)以上。

當(dāng)然，惡勢(shì)力既然不是刑法規(guī)范因素而是在構(gòu)成要件評(píng)價(jià)中作為實(shí)質(zhì)違法依據(jù)的政策性因素，其在提升行為性質(zhì)的作用上必須受到嚴(yán)格限制，避免過(guò)度的刑罰處罰結(jié)果：首先，要讓政策性因素對(duì)規(guī)范評(píng)價(jià)發(fā)揮作用，司法人員必須在刑法解釋中找到合理“支點(diǎn)”。惡勢(shì)力的最顯著或最核心的內(nèi)涵是“為非作惡、欺壓百姓”，因此，刑法解釋的支點(diǎn)應(yīng)該主要體現(xiàn)在違法行為的后果是否具有“為非作惡、欺壓百姓”方面；必須防止片面夸大違法手段、方式在提升行為性質(zhì)上的作用?！盾洷┝σ庖?jiàn)》第1條至第3條在解釋“軟暴力”和列舉“軟暴力”違法犯罪手段的通常表現(xiàn)形式時(shí)，就明顯存在過(guò)分倚重手段的“支點(diǎn)”錯(cuò)誤和論述邏輯的混亂——一方面，在解釋“軟暴力”這種手段時(shí)已經(jīng)把“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌……”作為“軟暴力”的構(gòu)成要素，另一方面，又規(guī)定在行為人實(shí)施“軟暴力”具有“黑惡勢(shì)力實(shí)施”等情形時(shí)才可以認(rèn)定“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌……”。上述缺憾，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)通過(guò)合理解釋予以糾正。其次，對(duì)于以往被行政執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)依法處理過(guò)，或者當(dāng)事人達(dá)成和解諒解協(xié)議的行為，除非有證據(jù)證明執(zhí)法司法行為違法，或者和解諒解違反國(guó)家法律規(guī)定、違背一方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的，均不得重新作為涉案事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)。除非刑法、司法解釋等有關(guān)規(guī)范性文件將受過(guò)行政處罰或者刑事處罰之前科，作為成立犯罪的要素予以特別規(guī)定。否則，有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。另外，《軟暴力意見(jiàn)》的作用在于指導(dǎo)依法懲處采用“軟暴力”實(shí)施犯罪的案件，其規(guī)范解釋內(nèi)容效力原則上只及于涉黑涉惡案件；對(duì)于因?yàn)樾袨樯婧谏鎼憾仙秊榉缸锏倪`法行為，在不具備黑惡因素的情況下，不得降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。