郭 華

2018年10月26日，第十三屆全國人大常委會第六次會議修正的《刑事訴訟法》基于《監(jiān)察法》的規(guī)定與監(jiān)察制度改革刪除了檢察機關對貪污賄賂等案件行使偵查權的規(guī)定，對監(jiān)察機關移送案件的補充偵查作了不同公安機關移送案件補充偵查的規(guī)定，特別是檢察機關偵查權限上有關其偵查權的調整與變動，致使檢察機關的偵查權與監(jiān)察機關職務犯罪調查權在行使過程中存在的互涉案件相當復雜。這些變動與調整不僅涉及檢察機關直接受理案件的偵查案件范圍限縮，還需要對變動后的偵查概念予以重新理解，更需要對偵查權配置結構予以重新認識。刑事案件偵查權的重新配置必然會衍生檢察機關偵查權與監(jiān)察機關調查權在實踐中的沖突與執(zhí)行中的磨合，尤其是不同法域在犯罪偵查與調查制度上安排了不同權力配置，以至于檢察機關偵查與監(jiān)察機關調查職務犯罪在權力結構上呈現(xiàn)出多向度。如何保障重新配置后的檢察機關偵查權在刑事訴訟整體框架未變的情況下能夠在其程序得以公正、合理、有效地發(fā)揮其作用，是目前實施修正案亟需研究與探討的重要問題之一。本文以偵查概念變化作為上述問題探討的起點，分析檢察機關自偵權配置的新模式，進而研究檢察機關偵查權與監(jiān)察機關調查權在互涉案件及其關聯(lián)性案件中如何依法規(guī)范運行，以完成《監(jiān)察法》規(guī)定的“嚴格遵照憲法和法律”和“在適用法律上一律平等”以及《刑事訴訟法》“尊重和保障人權”的任務。

一、偵查概念變動與偵查權配置的審視

我國刑事訴訟法自1979年頒布，歷經全國人大1996年、2012年的兩次修改，偵查的概念未作任何變動，一直墨守“‘偵查’是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施”的規(guī)定。2018年全國人大常委會《刑事訴訟法（征求意見稿）》將固守前見偵查概念修改為：“（一）‘偵查’是指公安機關、人民檢察院等機關對于刑事案件，依照法律進行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關的強制性措施”。征求意見稿不僅將“依照法律進行的專門調查工作”修改為“依照法律進行的收集證據(jù)、查明案情的工作”，還在“公安機關、人民檢察院”作為偵查機關后增加了“等機關”。

開放式規(guī)定旨在涵蓋國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄與中國海警等擁有偵查權的機關。然而，“等機關”的規(guī)定卻引起是否包括監(jiān)察機關遐想，似乎為未來監(jiān)察機關調查職務犯罪納入刑事訴訟留下空間，致使監(jiān)察機關的獨立職務犯罪調查權存在納入刑事訴訟法而不再獨有的擔心。為了消除疑慮和避免節(jié)外生枝，2018年《刑事訴訟法》修正案將“偵查”再次修改為，“‘偵查’是指公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關的強制性措施”。最后的修改刪除了修正案征求意見稿中“等機關”的開放性結構詞語，恢復原有“公安機關、人民檢察院”限制性規(guī)定，除此之外，還存在以下主要變化：

一是將原來的“在辦理案件過程中”修改為“對于刑事案件”。這與《刑事訴訟法》第3條規(guī)定的公安機關“對刑事案件的偵查、拘留……”的表述保持了基本的一致，盡管規(guī)定的順序存在不同，即“對刑事案件的偵查”轉化為“偵查是指……對于刑事案件”，但其實質意義卻是相同的。

二是將“專門調查工作”修改為“收集證據(jù)、查明案情的工作”。這旨在避免學術界對監(jiān)察機關對職務犯罪調查是否是偵查的爭議，從而也排除了監(jiān)察機關調查與偵查在術語表達上存在的包含關系?！缎淌略V訟法》對偵查概念的修改主要還是基于后者的考慮?！斑@樣修改，主要是為了與2018年3月20日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國監(jiān)察法》相銜接，將公安機關、人民檢察院的‘偵查’與監(jiān)察法規(guī)定的監(jiān)察機關的‘調查職權’相區(qū)別，避免混淆?！雹賲⒁娎顗蹅ブ骶帲骸吨腥A人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2018年版，第269頁。

我國司法改革是以“推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革”作為主線之一的。主要針對司法實踐中存在的“以偵查為中心”②參見朱孝清：《略論“以審判為中心”》，載《人民檢察》2015年第1期。而言的，因為“以偵查為中心”一直被學界詬病。然而，此等詬病的“并不是刑事訴訟法本身就明文規(guī)定和承認‘偵查中心主義’”③參見謝安平、郭華：《中國刑事訴訟制度的改革——基于以審判為中心訴訟制度改革的思考》，知識產權出版社2017年版，第14頁。，而是“學者對刑事訴訟現(xiàn)狀的一種理論描述”④參見葉青：《以審判為中心的訴訟制度改革之若干思考》，載《法學》2015年第7期。。既然我國《刑事訴訟法》對此沒有明文規(guī)定，為何這次《刑事訴訟法》修改還對偵查的概念進行修改呢？這種偵查概念變動究竟能解決何種問題？這種修改對偵查權配置帶來了何種影響？諸如此類的問題，需要在《刑事訴訟法》實施中予以明晰并作出必要的解釋。

我國《刑事訴訟法》的此次修改的重點是“堅決貫徹落實黨中央關于深化國家監(jiān)察體制改革”的決策部署，著重“處理好刑事訴訟法與監(jiān)察法、刑法、律師法、公證法等法律的銜接，維護法律體系內部協(xié)調統(tǒng)一”⑤參見全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀在2018年4月25日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上“關于《中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）》的說明”。。也就是說，這次《刑事訴訟法》修改不是法條結構的自我完善，而主要是《刑事訴訟法》與《監(jiān)察法》的銜接，修改了與《監(jiān)察法》不銜接和不吻合的規(guī)定與內容，旨在通過修改《刑事訴訟法》來保證《監(jiān)察法》有效執(zhí)行。因此，此次修改不可能全面考慮刑事訴訟法本身的結構和框架體系，也難免有些銜接的規(guī)定與刑事訴訟法整體結構存在內在的緊張。但是，對《刑事訴訟法》修改內容的理解不可孤立地僅限于對其修改的條款單獨進行認識，需要結合《監(jiān)察法》的規(guī)定進行合理詮釋，以保證兩法能夠得到有效銜接，也可以避免部分修改與其他沒有部分因不協(xié)調問題出現(xiàn)緊張關系。

我國《監(jiān)察法》在制定過程中，學界對監(jiān)察機關調查職務犯罪的調查權存在不同的觀點。監(jiān)察機關作為國家權力機關設立的監(jiān)督機關，屬于專司反腐敗國家機關，其履行的對行使公權力人員的監(jiān)督、調查、處置職責，這種職責不同于公安、檢察機關偵查犯罪的職能，并認為監(jiān)察機關行使的調查權與刑事偵查權存在本質的不同。然而，“這種否定監(jiān)察委員會的調查權為偵查權的觀點，引起了法學界的廣泛爭議。除了極少數(shù)參與監(jiān)察體制改革的學者贊同改革決策部門的觀點以外，絕大多數(shù)法律學者都認為監(jiān)察委員會不行使偵查權的說法是難以成立的，也對監(jiān)察委員會的調查不執(zhí)行刑事訴訟法的觀點持保留態(tài)度。”⑥參見陳瑞華：《論監(jiān)察委員會的調查權》，載《中國人民大學學報》2018年第4期。由于“監(jiān)察委員會調查手段的強制程度嚴于原行政監(jiān)察機關，與偵查權有所類似，均通過對物、對人較高程度的強制手段實現(xiàn)查證犯罪，監(jiān)察委員會針對職務犯罪以‘調查’為名展開的一些手段及其強制性都與檢察機關職務犯罪偵查手段相似”⑦參見左衛(wèi)民、安琪：《監(jiān)察委員會調查權：性質、行使與規(guī)制的審思》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2018年第1期。，在概念和本質上如何區(qū)分監(jiān)察機關調查尤其是對職務犯罪的調查與公安機關、檢察機關的偵查，特別是偵查術語中存在“調查”問題，也就成為此次修改《刑事訴訟法》必需面對的問題。只有從立法上剝離犯罪偵查與職務犯罪調查的涵蓋關系，才有可能從制度上隔離調查與偵查在術語上的糾纏，減少理論依據(jù)《刑事訴訟法》關于偵查的規(guī)定產生的爭議與認識上的分歧。那么，《刑事訴訟法》對此為何作上述修改呢？

綜觀一些立法釋義書籍對偵查概念的解釋，常常將偵查概念中的“專門調查工作”認定為“是指偵查機關為收集證據(jù)、查明案件事實而采取的各種調查工作”⑧參見朗勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第250～251頁。?；诹⒎ú块T對偵查的慣常性釋義，對偵查概念的修改嫁接在立法釋義的解釋上也就能夠自圓其說。這也是《刑事訴訟法》將“專門調查工作”修改“收集證據(jù)、查明案件情況的工作”的緣由。我國《刑事訴訟法》對偵查概念的修改，可作以下理解：

一是偵查的對象是刑事案件，而非是犯罪嫌疑人，在一定意義上符合偵查的本質。偵查首先從刑事案件開始，并以偵破刑事案件而告終，不應單純地將犯罪嫌疑人作為偵查的客體。“刑事案件既是偵查活動的出發(fā)點，又是偵查活動的歸宿。”⑨參見肖承海、郭華、陳碧：《偵查學總論》，群眾出版社2009年版，第67頁。將偵查定義為“對于刑事案件……工作”，賦予了偵查新的內涵，需要對偵查作出新的解釋，其積極的意義不應低估。

二是強調以“收集證據(jù)、查明案情”作為偵查的基本工作，在一定程度上淡化了偵查作為專門性工作的神秘色彩。偵查工作的主要任務重在收集證據(jù)與查明案情，特別是將查明案情的工作作為偵查的主要工作，在一定意義上改變了偵查僅僅依靠通過突破口供作為偵查獲得線索的傳統(tǒng)，保持與《刑事訴訟法》第52條“不得強迫任何人證實自己有罪”相銜接，同時要求偵查機關“查明”案情，這與檢察機關“證明”活動、審判機關“判明”工作相區(qū)別，其價值同樣不可低估。偵查是刑事訴訟的基礎工作，只有在偵查階段查明案情，獲得確實充分的證據(jù)，才能保障刑事訴訟活動向后推進。檢察機關證明活動不應當過多的荷載查明案情的證據(jù)收集工作，尤其是法院判明活動更要保持“裁判”的特性，而不應在庭外通過收集新證據(jù)來補充偵查機關查明案件工作的不足或者瑕疵。

三是對強制性措施應當予以新的理解。強制性措施是為了保障訴訟的順利進行和查明案件情況，需要根據(jù)查明案情與收集證據(jù)的需要而采取，絕不應動輒先上刑事措施，然后再開展偵查的其他工作。強制性措施本身僅僅是基于偵查需要的必備手段，并非是偵查的目的，不應以拘捕犯罪嫌疑人作為偵查的突破口。也就是說，強制性措施是輔助收集證據(jù)和查明案件情況的協(xié)助性手段。

更為重要的是，需要借助偵查含義的變化對偵查予以重新認識，并在重新配置偵查權中為保障人權提供空間，以免在偵查中的人權保障出現(xiàn)失衡。

二、檢察機關偵查權變化與調整的解讀

深化國家監(jiān)察體制改革是我國一場事關全局的政治改革。這項政治改革不僅涉及監(jiān)察機關的問題，還涉及對檢察機關偵查職務犯罪的職能和人員進行調整，檢察機關的偵查權受到了較大的影響。我國《監(jiān)察法》第11條第2項規(guī)定，監(jiān)察機關“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑者`法和職務犯罪進行調查”。基于《監(jiān)察法》的規(guī)定，“人民檢察院組織法草案努力做到與深化國家監(jiān)察體制改革相銜接，將現(xiàn)行人民檢察院組織法規(guī)定的‘對于直接受理的刑事案件，進行偵查’，修改為‘對依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權’”。⑩參見全國人大內務司法委員會副主任委員何曄暉在2017年8月28日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議上“關于《中華人民共和國人民檢察院組織法（修訂草案）》的說明”。檢察機關盡管保留部分案件的偵查權，但偵查權的行使不僅需要適用《刑事訴訟法》，還需要考慮《監(jiān)察法》的相關規(guī)定，因為《人民檢察院組織法》規(guī)定的“依照法律規(guī)定”既包括依照《刑事訴訟法》，也包括依照《監(jiān)察法》。為了與《監(jiān)察法》銜接和具體化《人民檢察院組織法》有關檢察機關偵查權的規(guī)定，《刑事訴訟法》修改為：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！鄙鲜鲆?guī)定大致有四個方面的變化：一是刪除了檢察機關對貪污賄賂等案件行使偵查權及其采取技術偵查措施的規(guī)定，以適應《監(jiān)察法》有關管轄案件的規(guī)定；二是取消了對“報復陷害”犯罪的立案偵查權；三是對于公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大犯罪案件的補充偵查刪除了“其他”的規(guī)定；四是在檢察機關立案偵查的14類犯罪的主體僅僅限定為“司法工作人員”而非是“司法人員”或者“國家工作人員”。對于檢察機關偵查權變化需要作以下分析與解讀：

一是檢察機關行使偵查權的法律依據(jù)不僅僅是《人民檢察院組織法》與《刑事訴訟法》，還涉及不調整刑事訴訟活動的《監(jiān)察法》，其依照法律具有橫跨不同法域的特性?！度嗣駲z察院組織法》將原來規(guī)定的檢察機關“對于直接受理的刑事案件，進行偵查”修改為“對依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權”。修改的《刑事訴訟法》保留檢察機關在訴訟活動實施法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪的偵查權。這類刑事案件既包括司法工作人員利用職權侵犯公民權利的犯罪，即非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查、暴力取證、虐待被監(jiān)管人員的犯罪案件；也包括司法工作人員利用職權實施的損害司法公正的犯罪，即徇私枉法、民事行政枉法裁判、執(zhí)行判決裁定失職罪、執(zhí)行判決裁定濫用職權罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊減刑假釋暫予監(jiān)外執(zhí)行、司法工作人員的濫用職權、玩忽職守的犯罪案件。之所以這樣規(guī)定，是因為這類犯罪不屬于典型的利用職權的“腐敗型”犯罪，況且這類犯罪不僅涉及事實問題，還涉及較為復雜的法律問題，特別是依照法律規(guī)定獨立行使審判權以及偵查權、執(zhí)行權等問題，檢察機關與監(jiān)察機關在偵查能力上相比在法律上更具有優(yōu)勢。“對這些在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法人員不嚴格執(zhí)法、違背司法公正、侵犯當事人權利的犯罪，由檢察機關行使偵查權，不僅有利于檢察機關有效履行法律監(jiān)督職能，維護司法公正和保障訴訟正常進行，也有利于監(jiān)察機關集中精力‘反腐敗’，保證深化國家監(jiān)察體制改革目標的實現(xiàn)，符合監(jiān)察機關和檢察機關的定位?！?同注①，第45頁。檢察機關對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正犯罪的案件，不僅在程序上限定為“在訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)”的，還將這類案件規(guī)定了“可以”由其立案偵查，而非“應當”立案偵查。這種規(guī)定屬于授權性規(guī)范，“可以”二字體現(xiàn)了檢察機關僅僅是此類案件立案偵查的主體之一，但不是唯一主體。這類案件“可以”由檢察機關立案偵查，在一定意義上講，檢察機關對此類案件也“可以”不立案偵查。于是，產生了以下疑問：對于群眾舉報或者當事人控告的此類案件，檢察機關應當如何處理，是自行立案偵查還是移送監(jiān)察機關？檢察機關在何時何種情形下對于此類案件可以不立案偵查？對于檢察機關“在訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)”這類案件，基于上述規(guī)定不立案偵查造成嚴重后果或者較大色會不良影響的，是否要追究不立案偵查的責任？如果檢察機關在先行拘留和批捕中發(fā)現(xiàn)監(jiān)察人員存在“利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利的犯罪”又應如何處理？

檢察機關行使偵查權應當“依照法律規(guī)定”即《刑事訴訟法》《監(jiān)察法》的規(guī)定行使?！侗O(jiān)察法》第34條第1款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關、審計機關等國家機關在工作中發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監(jiān)察機關，由監(jiān)察機關依法調查處置。”這表明，檢察機關發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正犯罪的問題線索后，一般應當移送監(jiān)察委員會，由監(jiān)察機關依法調查處置。也就是說，對此類案件只有監(jiān)察機關不愿立案調查或者不接受移送線索的，檢察機關才能夠立案偵查。同時，這類案件僅僅限于“司法工作人員”而司法人員，則會導致檢察機關在訴訟監(jiān)督上職權不完整，特別是檢察人員作為國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利的案件被排除，則會使檢察機關作為法律監(jiān)督機關的權威喪失。因為這類案件在移送審查起訴后，對司法公正也存在一定的影響甚至損害，因此，有必要堅持對損害司法公正的犯罪由檢察機關統(tǒng)一行使立案偵查。監(jiān)察機關對于監(jiān)察人員在調查職務違法犯罪實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利可以移送檢察機關立案偵查，以免這類案件由監(jiān)察機關調查引發(fā)不必要的懷疑，甚至在后續(xù)的刑事訴訟程序中被不斷質疑，從而影響訴訟的效率。

修改的《刑事訴訟法》在檢察機關立案偵查案件范圍上刪除了“報復陷害”類犯罪。盡管報復陷害類犯罪侵犯的主要是公民的監(jiān)督權利即公民民主權利，但實踐中并非如此單純，有些報復陷害類犯罪不僅侵犯公民民主權利的犯罪，有的還涉及對公民人身權利的侵犯，侵犯的客體具有雙重性。既然《刑事訴訟法》不再將報復陷害類犯罪作為檢察機關的立案偵查案件范圍，也就意味著這類犯罪一般由監(jiān)察機關調查，檢察機關不宜對其立案偵查。

二是《刑事訴訟法》在保留檢察機關對公安機關偵查的案件“也可以自行偵查”的基礎上，增加了對監(jiān)察機關移送起訴案件的“可以自行補充偵查”。檢察機關對公安機關、監(jiān)察機關移送起訴的案件行使補充偵查權時，不僅適用的法律存在不同，對于公安機關移送起訴的案件適用《刑事訴訟法》，而對于監(jiān)察機關移送起訴的案件“依照本法（刑事訴訟法）和監(jiān)察法的有關規(guī)定進行審查”。?參見我國《刑事訴訟法》第170條第1款的規(guī)定。這是我國《刑事訴訟法》中第一次出現(xiàn)其他法律的名稱即“監(jiān)察法”，而在辯護中沒有規(guī)定適用《律師法》，在執(zhí)行程序中也沒有規(guī)定適用《監(jiān)獄法》。這標明《監(jiān)察法》與其他法律的不同地位。筆者認為，《刑事訴訟法》如此規(guī)定在一定程度上影響了法律之間應有的關系，損害了刑事訴訟立法的嚴肅性和公平性。根據(jù)《刑事訴訟法》第170條和第175條規(guī)定，檢察機關對監(jiān)察機關移送起訴的案件，“認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，‘必要時可以自行補充偵查’”；而對于公安機關移送起訴的案件，“對于需要補充偵查的，‘可以’退回公安機關補充偵查，‘也可以自行偵查’”。對于監(jiān)察委員會調查的案件，對“經審查”退回補充調查的，采用了“應當”，而在公安機關偵查的案件上采用“可以”；即使是補充偵查，前者在采用“必要時”限制的同時，采用了“可以自行補充偵查”，而公安機關案件則是“也可以自行偵查”，后者沒有明確“補充”二字?！啊嘶匮a充調查’與‘自行補充偵查’是有先后順序的，考慮到監(jiān)察機關移送的案件政治性強、比較敏感，檢察機關審查后認為需要補充證據(jù)的，一般應當先退回監(jiān)察機關進行補充調查；必要時，才由檢察機關自行補充偵查?！?同注①，第401頁。中紀委和國家監(jiān)察委對此解釋時認為，“一般而言，檢察機關認為監(jiān)察機關移送的案件定罪量刑的基本犯罪事實已經查清，但具有下列情形之一的，可以自行補充偵查：①證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述的內容中主要情節(jié)一致，個別情節(jié)不一致且不影響定罪量刑的。②書證、物證等證據(jù)材料需要補充鑒定的。③其他由檢察機關查證更為便利、更有效率、更有利于查清案件事實的情形。”?參見中央紀委國家監(jiān)委法規(guī)室編：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第172～173頁。中紀委研究室在回答“對檢察機關退回補充調查案件，監(jiān)察機關應如何處理”時認為，“對檢察機關退回補充調查案件，調查組應根據(jù)檢察機關提出的補充調查提綱和收集證據(jù)的清單，區(qū)分不同情況，經本級監(jiān)察委員會主要負責人批準后，作如下處理：（一）原調查認定的基本犯罪事實清楚、證據(jù)不夠充分的，應當補充證據(jù)，制作補充調查報告書，移送檢察機關審查；對于無法補充的證據(jù)，應當寫明理由。（二）在補充調查過程中，發(fā)現(xiàn)新的同案犯或新的罪行，需要追究刑事責任的，應當重新制作移送審查起訴書，移送檢察機關審查。（三）發(fā)現(xiàn)原認定的犯罪事實有重大變化，不應當追究刑事責任的，應當重新提出處理意見，并將處理結果通知退查的檢察機關。（四）發(fā)現(xiàn)原認定的犯罪事實有重大變化，應當改變罪名或增減犯罪事實的，應當重新提出處理意見，重新移送檢察機關審查。（五）原認定犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，檢察機關補充調查決定不當?shù)模瑧斦f明理由，移送檢察機關審查。”?參見中央紀委研究室：《對檢察機關退回補充調查案件，監(jiān)察機關應如何處理？》，中央紀委監(jiān)察部網站，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201801/t20180126_162663.html，2018年10月2日訪問。然而，對于監(jiān)察機關與檢察機關存在分歧的，如檢察機關對監(jiān)察機關在補充調查中認為事實已經發(fā)生了變化，不追究刑事責任而重新提出處理意見的不合法，檢察機關認為需要起訴追究刑事責任，能否要求監(jiān)察機關再次移送或者獨立作出起訴的決定？法律對此未規(guī)定檢察院對監(jiān)察機關在移送起訴后處理意見的異議程序，根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定其監(jiān)察活動不屬于刑事訴訟活動，檢察機關也就無法對其進行法律監(jiān)督，不能單方作出處理。但是，監(jiān)察機關移送起訴的案件盡管被退回補充調查，而被調查人與案件已經進行刑事訴訟，且有些被調查人已經被檢察機關采取強制措施，其刑事訴訟程序如何終結仍需要有關規(guī)定與解釋予以完善，以免影響刑事訴訟活動的嚴肅性。

三是由于“立法不完善，對于自行補充偵查，法律上只有總括性一提，但對其實現(xiàn)方式、適用范圍、適用條件都沒有規(guī)定，對實踐缺少有效的指導，使得這一職權流于形式，有名無實”，“實踐中，自行補充偵查權的運用少之又少，基本被虛置?！?參見袁麗麗、楊磊：《刑訴法修改背景下檢察機關自行補充偵查權的思考》，載《江蘇法制報》2018年5月24日?！霸跈z察機關反貪人員基本轉入監(jiān)察機關的情況下，檢察機關的偵查能力能否得到充分保障，這也是補充核實時需要考量的因素?！?參見劉磊：《刑事訴訟法與監(jiān)察法銜接的政治邏輯》，載《地方立法研究》2018年第5期?；谝陨系默F(xiàn)狀與憂慮，檢察機關基于補充偵查的需要，應當重組偵查力量，以保障檢察機關對補充偵查具有偵查能力。

另外，《刑事訴訟法》第19條第2款規(guī)定了對于公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大的犯罪案件的立案偵查。檢察機關立案偵查的刑事案件實質上屬于公安機關管轄的案件，之所以由檢察機關立案偵查，是因為這類案件公安機關不便于立案偵查或者立案偵查難以擺脫不公正嫌疑抑或怠于立案偵查的，如對內蒙古原政協(xié)副主席、原公安廳庭長趙黎平殺人案件的臉偵查。這類利用職務便利或者職權影響實施的殺人、強奸等重大犯罪案件，由負有追訴的檢察機關行使偵查權更為有利，也是檢察機關行使立案監(jiān)督的應有職能。檢察機關對這類案件擁有機動偵查權，可以解決某些難以預測的特殊情況，繼而維護檢察機關法律監(jiān)督權的權威。

三、檢察機關與監(jiān)察機關互涉案件的偵查權配置

檢察機關與監(jiān)察機關需要按照各自立案偵查管轄的權限依法進行，但在實踐中檢察機關立案偵查的14類犯罪案件與監(jiān)察機關管轄的88類案件不僅可能存在互涉關系，而且還可能存在牽連關系，致使實踐中出現(xiàn)立案偵查管轄上交叉或者重疊等較為復雜的緊張關系?！缎淌略V訟法》基于《監(jiān)察法》第34條的規(guī)定，對于此種情形未作規(guī)定。為了保障《刑事訴訟法》實施過程出現(xiàn)這些問題不影響刑事訴訟的順利進行，2018年11月1日，最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第八次會議通過了《最高人民檢察院關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》要求，“人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件時，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人同時涉嫌監(jiān)察委員會管轄的職務犯罪線索的，應當及時與同級監(jiān)察委員會溝通，一般應當由監(jiān)察委員會為主調查，人民檢察院予以協(xié)助。經溝通，認為全案由監(jiān)察委員會管轄更為適宜的，人民檢察院應當撤銷案件，將案件和相應職務犯罪線索一并移送監(jiān)察委員會；認為由監(jiān)察委員會和人民檢察院分別管轄更為適宜的，人民檢察院應當將監(jiān)察委員會管轄的相應職務犯罪線索移送監(jiān)察委員會，對依法由人民檢察院管轄的犯罪案件繼續(xù)偵查。人民檢察院應當及時將溝通情況報告上一級人民檢察院。溝通期間，人民檢察院不得停止對案件的偵查。監(jiān)察委員會和人民檢察院分別管轄的案件，調查（偵查）終結前，人民檢察院應當就移送審查起訴有關事宜與監(jiān)察委員會加強溝通，協(xié)調一致，由人民檢察院依法對全案審查起訴”。根據(jù)上述《規(guī)定》的內容，檢察機關與監(jiān)察機關對于互涉案件處理不同于公安機關與檢察機關互涉案件按照“主罪與從罪”來確立偵查與配合的關系，同時對并案偵查也未作出規(guī)定，相反，《規(guī)定》構建了新的模式即“溝通”模式。

為了解決公安機關與檢察機關互涉案件的立案偵查管轄問題，2012年12月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》要求，“如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合”。這種允許檢察機關和公安機關在偵查上相互配合的規(guī)定，沒有打破各自管轄案件擁有的偵查權，其權力均在刑事訴訟程序上運行。然而，檢察機關與監(jiān)察機關對于互涉案件處置卻不盡相同?！侗O(jiān)察法》第43條第2款規(guī)定：“被調查人既涉及嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉及其他違法犯罪的，一般應當由監(jiān)察機關為主調查，其他機關予以協(xié)助。”《規(guī)定》對此又作了進一步規(guī)定。

一是對于互涉案件，無論是檢察機關立案偵查的案件是否與監(jiān)察機關調查的案件存在“主從關系”，其權力配置順序一般應當按照“調查—偵查”的前后相繼順序進行，“認為全案由監(jiān)察委員會管轄更為適宜的，人民檢察院應當撤銷案件，”甚至檢察機關可以放棄立案偵查權限，由監(jiān)察機關并案調查。但是，《規(guī)定》排除了實踐中“人民檢察院在偵查直接受理案件過程中，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的其他犯罪，可以并案偵查”可能。因為“并案管轄或者關聯(lián)案件的管轄只能是本系統(tǒng)內的并案處理”?參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定〉解讀》，中國法制出版社2013年版，第17頁。。即使是按照“調查—偵查”同步分軌進行，也是以監(jiān)察機關“調查優(yōu)先”作為處置的基本要求。“認為由監(jiān)察委員會和人民檢察院分別管轄更為適宜的，人民檢察院應當將監(jiān)察委員會管轄的相應職務犯罪線索移送監(jiān)察委員會，對依法由人民檢察院管轄的犯罪案件繼續(xù)偵查?！睂τ诠毴藛T涉嫌行使公權力的犯罪的同時也存在普通刑事犯罪的互涉案件或者存在影響司法公正的犯罪案件，無需再區(qū)分主罪與次罪，一般由監(jiān)察機關為主進行調查。在此種互涉犯罪案件中，監(jiān)察機關的調查與犯罪偵查不存在相互配合的問題，更不可能由檢察機關并案偵查。這種不分主次，“一概有監(jiān)察機關為主調查，被調查人將一律被剝奪《刑事訴訟法》賦予其的若干程序保障，程序的正當性也將存疑。”?參見王一超：《論〈監(jiān)察法〉與〈刑事訴訟法〉適用中的程序銜接》，載《法治研究》2018年第6期。

二是確立了檢察機關與監(jiān)察機關互涉案件的“溝通機制”。檢察機關盡管立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件時，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人同時涉嫌監(jiān)察機關管轄的職務犯罪線索的，《規(guī)定》要求應當及時與同級監(jiān)察機關“溝通”。如何“溝通”以及“溝通”的機制是什么？如果“溝而不通”或者“溝通”過程中存在異議如何處置？這些問題涉及檢察機關與監(jiān)察機關辦案銜接問題。有觀點認為，這類問題歸于檢察機關管轄更為適宜，主要考慮是實施主體為司法人員，而司法工作中的濫用職權與玩忽職守行為的認定應當基于司法專業(yè)知識與經驗作出，必要時要考慮到依法獨立行使檢察權、審判權的憲法原則，履行司法系統(tǒng)內的法官、檢察官懲戒程序之后方可納入到刑事追訴程序當中。?參見程雷：《“偵查”定義的修改與監(jiān)察調查權》，載《國家檢察官學院學報》2018年第5期。在此類互涉案件處置上沒有按照“立案”先后作為確定偵查或者調查的順序，而是采取“溝通”。這種“溝通”不是“協(xié)商”，具有“商請”的意義。對于涉及利用公權力出現(xiàn)的互涉案件，從保障犯罪嫌疑人或者被調查人的權利出發(fā)，特別是在刑事訴訟程序與監(jiān)察辦案程序中人權保障的充分程度以及是否能夠聘請律師的視角出發(fā)，這類案件由檢察機關立案偵查更為適宜，以免當公權力主體在程序性交往中帶有某些人格化的取向，扭曲了履職過程中應然的公正立場。[21]參見［英］邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第59頁。

另外，還存在檢察機關內部之間偵查的配合問題?！兑?guī)定》要求：“本規(guī)定所列犯罪案件，由設區(qū)的市級人民檢察院立案偵查。基層人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，應當報設區(qū)的市級人民檢察院決定立案偵查。設區(qū)的市級人民檢察院也可以將案件交由基層人民檢察院立案偵查，或者由基層人民檢察院協(xié)助偵查。最高人民檢察院、省級人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，可以自行決定立案偵查，也可以將案件線索交由指定的省級人民檢察院、設區(qū)的市級人民檢察院立案偵查?！备鶕?jù)上述規(guī)定，地市級檢察機關設立專門部門負責偵查工作，而區(qū)縣級檢察機關不設立負責偵查的專門部門，僅僅在地市級檢察機關偵查時予以配合。對于構建此種機制存在以下需要解決的問題。

首先，如果區(qū)縣級或者基層檢察機關不設立專門部門負責偵查，而設區(qū)的市級檢察機關將案件交由這些不設立專門部門負責偵查基層檢察機關立案偵查，由基層檢察機關哪個部門負責立案偵查？其立案偵查的基層檢察機關是否具有偵查能力？在檢察機關反貪反瀆職能與人員轉隸監(jiān)察機關后如何解決基層檢察機關的偵查能力問題是一個值得思考的問題。如果僅僅由基層檢察機關協(xié)助偵查，其協(xié)助人員的身份如何確定？盡管偵查概念上將偵查主體限定為檢察機關，“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”沒有對偵查人員作出規(guī)定，但檢察機關“對直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定”要求，其偵查需要的是偵查人員，協(xié)助偵查的檢察人員也應當具有偵查人員的身份。如果不具有偵查人員的身份，就需要進一步明確哪些事項能夠協(xié)助而哪些事項不能協(xié)助，否則辯護律師在履行辯護權時會提出異議。

其次，如果案件屬于檢察機關與監(jiān)察機關互涉案件，其中，履行立案調查職能的監(jiān)察機關屬于區(qū)縣級監(jiān)察機關，地市級檢察機關如何予以協(xié)助？如果交由沒有偵查部門或者偵查權的基層檢察機關協(xié)助，其協(xié)助權力屬于何種權力以及權力何來？這些問題需要從正當程序與偵查能力提升的視角予以合理配置，不宜作出斷崖式的規(guī)定，影響檢察機關偵查權配置的合理性。

四、余論

無論是《刑事訴訟法》還是《監(jiān)察法》均是依據(jù)憲法制定的，均作為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，兩者之間不存誰服從誰的“主從關系”，更不宜認為《刑事訴訟法》“與監(jiān)察法作為政治領域的法律規(guī)范相比，其在法律體系中的從屬地位”[22]參見吳建雄、王友武：《監(jiān)察與司法銜接的價值基礎、核心要素與規(guī)則構建》，載《國家行政學院學報》2018年第4期。。《刑事訴訟法》與《監(jiān)察法》之間的銜接，是因為《監(jiān)察法》的規(guī)定不通過修改《刑事訴訟法》與之銜接難以保障其有效實施?！缎淌略V訟法》的此次修改不是自身結構的完善，難免會出現(xiàn)一些需要進一步解釋和系統(tǒng)性詮釋的問題?！缎淌略V訟法》作為“憲法的適用法”以及“國家基本法的測震器”[23]參見［德］克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第13頁。，監(jiān)察機關調查職務犯罪案件需要考慮《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，否則，《監(jiān)察法》第33條規(guī)定的“監(jiān)察機關依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致”就難以實現(xiàn)。檢察機關偵查權基于《監(jiān)察法》的規(guī)定作出的變動與調整，需要站在監(jiān)察制度改革和司法改革的高度予以解讀，沿著推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的目標來詮釋，既“不能站在刑事訴訟法的角度審視評判調查權的有關制度規(guī)定”[24]參見《以監(jiān)察法和刑事訴訟法為遵循 準確把握調查權和偵查權的內涵》，中央紀委國家監(jiān)委網站，http://www.ccdi.gov.cn/special/sdjjs/pinglun_sdjxs/201801/t20180126_162661.html，2018年12月2日訪問。，也不應僅僅站在監(jiān)察法的視角來解釋檢察機關的偵查權尤其是偵查權行使程序，應當站在憲法規(guī)定的“尊重和保障人權”高度來理解重構檢察機關偵查權的體系結構，因為監(jiān)察機關調查職務犯罪案件與檢察機關立案偵查的案件均屬于刑事案件，具有同質性。