李永明 劉筱童

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

“相關(guān)公眾”是我國(guó)商標(biāo)法體系中的重要概念。商標(biāo)確權(quán)授權(quán)程序中，“相關(guān)公眾”的通常認(rèn)知是商標(biāo)顯著特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)(1)參見最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(法發(fā)〔2010〕12號(hào))第五條。，“相關(guān)公眾”是商標(biāo)顯著特征的判斷主體[1]68。在馳名商標(biāo)認(rèn)定程序中，中國(guó)境內(nèi)“相關(guān)公眾”的知曉程度是商標(biāo)知名度的判斷標(biāo)準(zhǔn)(2)參見《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十三條第一款、第十四條第一款。。在商標(biāo)侵權(quán)判定中，商標(biāo)相同或近似的認(rèn)定以“相關(guān)公眾”的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)(3)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號(hào))第十條。。因此，“相關(guān)公眾”的范圍界定成為上述司法實(shí)踐的必解之題。在司法實(shí)踐中，如對(duì)“相關(guān)公眾”范圍界定過窄，可能限縮商標(biāo)混淆范圍；反之，則可能擴(kuò)大商標(biāo)混淆范圍[2]318。因而，“相關(guān)公眾”的范圍界定為實(shí)踐難點(diǎn)之一。為此，本文將深入探析“相關(guān)公眾”的定義，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，分析“相關(guān)公眾”界定的主要考量因素及其相互關(guān)系，并引入數(shù)學(xué)分析方法，構(gòu)建適用于“相關(guān)公眾”范圍界定的數(shù)學(xué)模型，為司法實(shí)踐中判定“相關(guān)公眾”范圍提供參考方法。

一、 “相關(guān)公眾”理論辨析

(一) “相關(guān)公眾”的內(nèi)涵分析

根據(jù)《大辭海》的解釋，“相關(guān)”是指“具有相關(guān)關(guān)系的不同現(xiàn)象之間的關(guān)系程度”，“公眾”則是指“民眾、大眾”?！跋嚓P(guān)公眾”一詞則特指商標(biāo)法中判斷商標(biāo)顯著性、商標(biāo)近似、商品類似和混淆可能性等的參照系用語。

在不同國(guó)家、地區(qū)的商標(biāo)法立法語境下，“相關(guān)公眾”的含義及立法規(guī)制側(cè)重點(diǎn)亦有所區(qū)別。一些國(guó)家和地區(qū)從主體注意力程度界定“相關(guān)公眾”。如德國(guó)商標(biāo)法中，“相關(guān)公眾”是指僅表面注意商品服務(wù)及其廣告所標(biāo)識(shí)的商標(biāo)的非理性個(gè)體；而在法國(guó)及西班牙商標(biāo)法語境下，“相關(guān)公眾”是指不具有專業(yè)知識(shí)，但又非完全無知的一般大眾(4)德國(guó)、法國(guó)、西班牙的商標(biāo)法對(duì)“相關(guān)公眾”的規(guī)定參見Mejías A., ″The Multifactor Test for Trademark Infringement from a European Perspective: A Path to Reform,″ The Intellectual Property Law Review, Vol.54, No.2 (2014), p.319。。歐盟法院在Lloyd一案中將“相關(guān)公眾”定義為與該類商品有關(guān)的、具有一般合理謹(jǐn)慎注意力的消費(fèi)者(5)歐盟法院對(duì)Lloyd案件的裁判理由等內(nèi)容參見Case C-342-97, 1999 E.C.R. I-03819。。國(guó)際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟(巴黎聯(lián)盟)以及之后由該聯(lián)盟和伯爾尼聯(lián)盟共同建立的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織則通過列舉構(gòu)成主體界定“相關(guān)公眾”范圍。該組織通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》第一章第二條第二款規(guī)定，“相關(guān)公眾”應(yīng)當(dāng)包括但不限于：(1)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某種商品或服務(wù)的實(shí)際和潛在消費(fèi)者；(2)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某種商品或服務(wù)的銷售渠道的參與者；(3)從事商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某種商品或服務(wù)的行業(yè)內(nèi)人士(6)參見Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks， art.2, sec.2。。

我國(guó)商標(biāo)法未對(duì)“相關(guān)公眾”做明確定義。對(duì)“相關(guān)公眾”的定義見于《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者?！币约啊恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第二條第二款：“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！倍叩闹饕獏^(qū)別在于對(duì)“經(jīng)營(yíng)者”的規(guī)定，但并無本質(zhì)差異。根據(jù)法律解釋理論，可將后者所涉定義看作是對(duì)前者“與前述商品或服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者”的解釋，將“有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者”解釋為生產(chǎn)商品或提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者、經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員。

根據(jù)國(guó)內(nèi)外立法及相關(guān)規(guī)定，“相關(guān)公眾”這一概念可從兩方面拆分解析。一是構(gòu)成主體角度，即“公眾”。根據(jù)我國(guó)及其他國(guó)家和地區(qū)商標(biāo)法立法規(guī)定，“相關(guān)公眾”構(gòu)成主體類型為消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者。二是與商標(biāo)的關(guān)系程度，即“相關(guān)”。與商標(biāo)的關(guān)系程度是“相關(guān)公眾”范圍界定的重要標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者或經(jīng)營(yíng)者需與商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品具有利害關(guān)系，方可作為“相關(guān)公眾”[3]61；也有學(xué)者認(rèn)為，“相關(guān)公眾”是指“相關(guān)消費(fèi)者和同業(yè)經(jīng)營(yíng)者”[4]22。筆者認(rèn)為，作為兩類“相關(guān)公眾”構(gòu)成主體，消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者與商標(biāo)的關(guān)系程度并不相同。出于保護(hù)消費(fèi)者之目的，消費(fèi)者可能接觸到商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品服務(wù)即為與商標(biāo)存在聯(lián)系，符合“相關(guān)”標(biāo)準(zhǔn)。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)細(xì)化分工之特點(diǎn)，與某類商品或服務(wù)存在密切經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)聯(lián)系的經(jīng)營(yíng)者才可能對(duì)該類商品或服務(wù)產(chǎn)生知名度、顯著性認(rèn)知及混淆的可能性。因此，“相關(guān)公眾”是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品服務(wù)有關(guān)聯(lián)的消費(fèi)者，以及與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品服務(wù)有密切聯(lián)系的經(jīng)營(yíng)者。

(二) “相關(guān)公眾”的法理意涵

“相關(guān)公眾”是一種法律擬制主體。傳統(tǒng)理論對(duì)法律擬制的認(rèn)知基本是建立在事實(shí)與虛構(gòu)的理性主義二分法敘事上的[5]92。如梅因認(rèn)為，法律擬制是“用以掩蓋或假裝掩蓋一個(gè)事實(shí)的任何假定，即一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生改變，它的文字雖沒有變化，但其運(yùn)用卻改變了這一事實(shí)”[6]263。與之相異，我國(guó)學(xué)者注重探討該種立法技術(shù)對(duì)法律體系本身及社會(huì)發(fā)展的影響。如在定義法律擬制時(shí)，有學(xué)者稱：“所謂法律擬制，在廣義上是指人們?cè)诹⒎ɑ蛩痉ㄖ?，運(yùn)用有限的人類語言對(duì)多樣、復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、交往對(duì)象和社會(huì)事實(shí)以同一規(guī)范或詞匯來命名的活動(dòng)?！盵7]5也有人將其定義為“為了應(yīng)對(duì)社會(huì)生活變化，而在法律無據(jù)、法官又不能拒絕案件審理的情況下，模仿原有法律形式，把實(shí)際并不存在的某種事實(shí)或情況‘確認(rèn)為真實(shí)存在’的一種法律創(chuàng)造方法”[8]240。它是一種“適應(yīng)社會(huì)需要，又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的”的立法方法[9]84，其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于“人類理性的局限性和思考的圖像性”[10]67。擬制不僅有助于形成法律關(guān)系，也有助于人們形成正確的判斷和采取正確的行動(dòng)[11]143。而設(shè)定法律擬制主體是為了尋求法律適用的公平和公正，法律需要一個(gè)行為方式與法律價(jià)值理念相吻合的“人”作為對(duì)人們行為的導(dǎo)向和判斷標(biāo)準(zhǔn)。法律擬制主體代表了其所處社會(huì)的一般道德水平、一般教育程度等特征，未特別指向某個(gè)具體的社會(huì)成員[12]101。“相關(guān)公眾”即為法律擬制主體，是商標(biāo)法中的“虛擬人”，被假借為混淆判斷的審視者[13]1916。

商標(biāo)法立法設(shè)定“相關(guān)公眾”作為商標(biāo)馳名、商標(biāo)混淆判定的法律擬制主體，是由商標(biāo)所載功能決定的。商品服務(wù)提供者通過商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)，使得社會(huì)部分群體知曉該商品服務(wù)之來源，并通過感知、了解、使用該商品或服務(wù)，在其內(nèi)心形成對(duì)該商品或服務(wù)的品質(zhì)、來源和該商標(biāo)的主觀認(rèn)知，進(jìn)而產(chǎn)生是否繼續(xù)關(guān)注、是否使用該商品服務(wù)的潛在認(rèn)識(shí)或?qū)嶋H決定。無論是判斷某一商標(biāo)是否馳名，還是判斷商標(biāo)間是否近似，該邏輯判斷主體并非司法、行政機(jī)關(guān)，而是社會(huì)生產(chǎn)生活中可能接觸該商標(biāo)的某類群體。因此，立法擬制出一類抽象主體作為判斷商標(biāo)馳名或商標(biāo)近似的主體。該類主體代表著可能與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)有關(guān)系的、具有一般性認(rèn)知水平和一般性教育程度的群體。而由此形成的“相關(guān)公眾”市場(chǎng)，是商標(biāo)權(quán)人需要耕耘的土壤[14]139。

“相關(guān)公眾”不僅是法律擬制主體，而且是商標(biāo)法語境下的“理性人”。法律上的“理性人”概念起源于英美法。英美侵權(quán)法用“理性人”標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人是否履行了應(yīng)有的注意義務(wù)。目前，“理性人”標(biāo)準(zhǔn)的適用已超出普通法范疇，在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯[15]161。法律上的“理性人”是指具有行為主體群一般謹(jǐn)慎的法律上擬制人[16]94。以此定義考察“相關(guān)公眾”，“相關(guān)公眾”的本質(zhì)與“理性人”相同，均為法律擬制主體。同時(shí)，“相關(guān)公眾”的“一般注意力”標(biāo)準(zhǔn)與理性人的“一般謹(jǐn)慎”相對(duì)應(yīng)。因此，國(guó)內(nèi)外均有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)法中的“相關(guān)公眾”等擬制人格與傳統(tǒng)法律上的“理性人”概念在構(gòu)成和功能上無實(shí)質(zhì)性差異[17]782，可將商標(biāo)法中的“相關(guān)公眾”視為“理性人”[15]162。

(三) “相關(guān)公眾”的構(gòu)成主體

與商品服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者是“相關(guān)公眾”的重要構(gòu)成主體之一，為“相關(guān)公眾”概念外延的表現(xiàn)形式。雖然我國(guó)《商標(biāo)法》未界定“消費(fèi)者”這一概念，但根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第一條和第七條體現(xiàn)的“保護(hù)消費(fèi)者利益”價(jià)值原則(7)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第一條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！钡谄邨l規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)對(duì)其使用商標(biāo)的商品質(zhì)量負(fù)責(zé)。各級(jí)工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)通過商標(biāo)管理，制止欺騙消費(fèi)者的行為?！?，“相關(guān)公眾”概念項(xiàng)下的“消費(fèi)者”與我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條定義相同，是指為生活消費(fèi)購(gòu)買使用商品或接受服務(wù)的“人”。該定義下的消費(fèi)者具有以下特征：

其一，消費(fèi)者的構(gòu)成主體既包括自然人，也包括法人和其他組織。對(duì)于消費(fèi)者的構(gòu)成主體，學(xué)界觀點(diǎn)并不一致。部分學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者由自然人構(gòu)成。如王全興認(rèn)為，“消費(fèi)者是指為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)的居民”[18]423。王利明認(rèn)為，消費(fèi)者是指非以營(yíng)利為目的購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的個(gè)人[19]5。亦有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者的概念應(yīng)當(dāng)包括法人和其他組織。如馬一德認(rèn)為，單位組織的食堂等類似單位，購(gòu)買商品的行為也是消費(fèi)行為。單位應(yīng)當(dāng)被看作是消費(fèi)者，納入消費(fèi)者權(quán)益法保護(hù)范圍[20]39。筆者認(rèn)為，根據(jù)立法規(guī)定，判斷一主體是否為消費(fèi)者，其根本標(biāo)準(zhǔn)在于是否有購(gòu)買商品、接受服務(wù)的行為。如法人等組織從事上述行為，應(yīng)作為消費(fèi)者。消費(fèi)者是以非營(yíng)利目的購(gòu)買使用商品或接受服務(wù)的主體，其既包括自然人也包括法人等法律擬制的“人”。如排除法人等組織的消費(fèi)者地位，將不利于對(duì)消費(fèi)者的全面保護(hù)。

其二，消費(fèi)者包括現(xiàn)實(shí)的和潛在的消費(fèi)者。所謂潛在的消費(fèi)者，美國(guó)學(xué)者M(jìn)cCarthy將其界定為“未來可能購(gòu)買該類產(chǎn)品或服務(wù)，且對(duì)市場(chǎng)中相關(guān)品牌施加注意的消費(fèi)者”[21]。美國(guó)1946年的《蘭哈姆法》(LanhamAct)對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是“存在對(duì)購(gòu)買者造成混淆、誤導(dǎo)、欺騙的可能”。該法1962年修正案刪除了該條款中“購(gòu)買者”一詞，其修改原因在于立法者認(rèn)為商標(biāo)混淆的判斷主體既包括商品服務(wù)的實(shí)際購(gòu)買者也涉及潛在購(gòu)買者，僅規(guī)定“購(gòu)買者”一詞容易引起誤解[22]210。從1962年起，美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)侵權(quán)的判定不再局限于實(shí)際購(gòu)買者，開始轉(zhuǎn)向潛在購(gòu)買者[23]31?？梢?，美國(guó)商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)立法和司法實(shí)踐中，購(gòu)買者既包括現(xiàn)實(shí)的也包括潛在的購(gòu)買者。我國(guó)商標(biāo)法立法中雖未明確“消費(fèi)者”的具體范疇，但在我國(guó)司法實(shí)踐中，已出現(xiàn)了對(duì)“相關(guān)公眾”概念下消費(fèi)者范圍認(rèn)定的討論。如在廣州星河灣實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、廣州宏富房地產(chǎn)有限公司等與天津市宏興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，最高人民法院根據(jù)房地產(chǎn)商品使用時(shí)間長(zhǎng)的特點(diǎn)，將“消費(fèi)者”范圍確定為“現(xiàn)實(shí)消費(fèi)者”和“潛在消費(fèi)者”兩大類(8)參見最高人民法院民事判決書(2013)民提字第3號(hào)。。

經(jīng)營(yíng)者是“相關(guān)公眾”的另一類主要構(gòu)成主體。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定“相關(guān)公眾”的范圍還包括與商品或服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》將“有密切關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者”解釋為生產(chǎn)商品或提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者和經(jīng)銷渠道中涉及的銷售者和相關(guān)人員。例如，與汽車銷售緊密相關(guān)的對(duì)汽車提供售后、維修等服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，與超市零售相關(guān)的為超市提供產(chǎn)品和貨源的供應(yīng)商等。

將經(jīng)營(yíng)者確定為“相關(guān)公眾”，原因之一是某些類別的商品的主要用戶為從事生產(chǎn)服務(wù)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者。如生產(chǎn)資料類商品的目標(biāo)用戶主要為從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)的相關(guān)經(jīng)營(yíng)者，在相關(guān)市場(chǎng)中，如出現(xiàn)兩種及以上商標(biāo)近似的該類商品，上述經(jīng)營(yíng)者可能對(duì)商標(biāo)及其標(biāo)識(shí)來源產(chǎn)生混淆。原因之二在于，由于經(jīng)營(yíng)者參與商品服務(wù)社會(huì)再生產(chǎn)環(huán)節(jié)，其接觸商標(biāo)近似的商品時(shí)亦可能對(duì)商標(biāo)產(chǎn)生混淆。而一旦該類“相關(guān)公眾”對(duì)商標(biāo)產(chǎn)生混淆，將會(huì)對(duì)權(quán)利人的商業(yè)信譽(yù)和良好聲譽(yù)帶來嚴(yán)重影響[21]。因此，生產(chǎn)者、渠道商、銷售者等處于商品服務(wù)營(yíng)銷各環(huán)節(jié)等的經(jīng)營(yíng)者亦應(yīng)作為“相關(guān)公眾”的構(gòu)成主體之一。

二、 “相關(guān)公眾”范圍界定的考量因素

明確“相關(guān)公眾”構(gòu)成主體后，為科學(xué)地界定“判斷者”的行為能力，還應(yīng)細(xì)化界定“相關(guān)公眾”的具體范圍[24]102。在個(gè)案裁判中，對(duì)“相關(guān)公眾”具體范圍的界定可重點(diǎn)考察兩方面因素：商品服務(wù)覆蓋范圍和商品服務(wù)性質(zhì)特征。通過對(duì)商品服務(wù)覆蓋范圍的考察，明確“相關(guān)公眾”所在地域；通過對(duì)商品服務(wù)性質(zhì)特征的分析，可進(jìn)一步確定“相關(guān)公眾”的構(gòu)成主體。

(一) 商品服務(wù)覆蓋范圍

商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品服務(wù)覆蓋范圍是影響“相關(guān)公眾”范圍界定的重要考量因素之一。所謂商品服務(wù)覆蓋范圍是指商品服務(wù)在特定時(shí)間內(nèi)主動(dòng)覆蓋或被動(dòng)傳播的空間范圍。其中，主動(dòng)覆蓋是指商品服務(wù)的生產(chǎn)、加工、流通、銷售、宣傳等全部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；被動(dòng)傳播是指商品服務(wù)受到第三方積極或消極評(píng)價(jià)而向公眾被動(dòng)傳遞其信息。

商品服務(wù)覆蓋范圍既包括商品服務(wù)實(shí)際所在物理地域，亦包括其信息傳播地域。有學(xué)者認(rèn)為，“相關(guān)公眾”范圍的界定可重點(diǎn)考察商品服務(wù)實(shí)際所在物理地域，認(rèn)為“某一具體商標(biāo)總是在某一或某些具體地域范圍內(nèi)有更強(qiáng)的指示作用，在當(dāng)?shù)氐摹嚓P(guān)公眾’中具有更強(qiáng)的知名度，該地域的‘相關(guān)公眾’對(duì)混淆的判斷才有意義”[25]71。又如，有學(xué)者稱：“北京‘鴨王’商標(biāo)和上?！喭酢惋嬐耆梢圆⒋?。因?yàn)?，該案涉及的是商?biāo)權(quán)人在不同地域使用商標(biāo)，前者的‘相關(guān)公眾市場(chǎng)’在北京，后者在上海?！嚓P(guān)公眾市場(chǎng)’具有嚴(yán)格的地理區(qū)隔。且二者都屬餐飲業(yè)，‘相關(guān)公眾’較為固定，相互之間不會(huì)構(gòu)成干擾和侵犯?！盵26]11-16上述觀點(diǎn)雖有一定合理性，但更具有局限性。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，高速的信息傳輸和人口流動(dòng)已日益打破物理地域?qū)ι鐣?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的限制，地域因素對(duì)商品服務(wù)的影響逐漸減弱。因此，考察商品服務(wù)實(shí)際所在物理地域僅適用于個(gè)別案例，不具普遍性意義。

不同法院對(duì)商品服務(wù)實(shí)際所在物理地域和信息傳播地域也有不同看法。例如，在廣州星河灣實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、廣州宏富房地產(chǎn)有限公司等與天津市宏興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱天津宏興公司)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，審理法院因?qū)ι唐穼?shí)際所在物理地域和信息傳播地域的理解不同，對(duì)“相關(guān)公眾”范圍有不同認(rèn)定。該案二審法院天津市高級(jí)人民法院從不動(dòng)產(chǎn)自身的地域依附性特征出發(fā)，以商品服務(wù)實(shí)際所在物理地域作為主要考量因素，將“相關(guān)公眾”范圍限定在天津地區(qū)，并以此認(rèn)定天津宏興公司使用原告“星河灣”商標(biāo)的行為不會(huì)造成“相關(guān)公眾”的混淆(9)參見天津市高級(jí)人民法院民事判決書(2012)津高民三終字第0002號(hào)。。而在該案再審程序中，最高人民法院以房地產(chǎn)信息傳播范圍為主要考量因素，將原告商標(biāo)的“相關(guān)公眾”拓展至全國(guó)普通消費(fèi)者和相關(guān)經(jīng)營(yíng)者，從而認(rèn)定“相關(guān)公眾”可能造成混淆?？梢?，在信息流通速度快、人口流動(dòng)性高的社會(huì)背景下，對(duì)“相關(guān)公眾”范圍的界定，除了考察商品服務(wù)實(shí)際所在物理地域，更應(yīng)分析其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息傳播范圍(10)參見最高人民法院民事判決書(2013)民提字第3號(hào)。。

(二) 商品服務(wù)性質(zhì)特征

商品服務(wù)性質(zhì)特征是確定商標(biāo)“相關(guān)公眾”范圍所需考量的另一主要因素。在馳名商標(biāo)認(rèn)定過程中，考慮商品服務(wù)性質(zhì)特征的意義在于，某些商品服務(wù)的“相關(guān)公眾”范圍較小，并非廣大的社會(huì)公眾群體，通過明確該類商標(biāo)“相關(guān)公眾”范圍可提升商標(biāo)馳名認(rèn)定概率。而在商標(biāo)侵權(quán)判定過程中，通過厘清原被告商標(biāo)“相關(guān)公眾”的范圍，可明確雙方“相關(guān)公眾”的構(gòu)成主體及認(rèn)知水平。我國(guó)司法實(shí)踐中，法院多通過對(duì)該因素的考察確定“相關(guān)公眾”范圍。2006年《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第十條關(guān)于在確定“相關(guān)公眾”時(shí)應(yīng)考慮哪些因素的答復(fù)中，明確指出“應(yīng)當(dāng)考慮商品性質(zhì)、種類、價(jià)格等因素”。商品服務(wù)的性質(zhì)特征包括但不限于其類別、用途、價(jià)格等因素。其中，商品服務(wù)的類別是判斷“相關(guān)公眾”范圍的常見考量因素之一。通過明確商品服務(wù)類別可判斷其所屬行業(yè)、分配渠道及價(jià)值用途，進(jìn)而確定“相關(guān)公眾”范圍。如重型機(jī)械的“相關(guān)公眾”主要是該領(lǐng)域內(nèi)生產(chǎn)工廠與使用設(shè)備的建設(shè)施工單位，而服裝、食品等快消商品的“相關(guān)公眾”則為普通消費(fèi)者和營(yíng)銷環(huán)節(jié)的經(jīng)營(yíng)者。

我國(guó)司法實(shí)踐中，不乏通過對(duì)商品服務(wù)進(jìn)行類別分析而進(jìn)一步明確案涉商標(biāo)“相關(guān)公眾”范圍的案例。例如，無錫濟(jì)民可信山禾藥業(yè)股份有限公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)糾紛案的再審判決中，最高人民法院通過分析被異議商標(biāo)和引證商標(biāo)的商標(biāo)注冊(cè)類別，認(rèn)為前述商品均屬藥品類別，并根據(jù)此類別，將該案“相關(guān)公眾”范圍限縮為“可能或?qū)嶋H使用前述類別藥品進(jìn)行病患預(yù)防、診斷和治療的醫(yī)護(hù)、藥劑、病患人員，以及經(jīng)營(yíng)銷售前述類別藥品的相關(guān)經(jīng)營(yíng)人員”。根據(jù)案情，最高人民法院認(rèn)定按該類“相關(guān)公眾”的一般注意力標(biāo)準(zhǔn)，案涉商標(biāo)間容易導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)(11)參見最高人民法院行政判決書(2015)行提字第9號(hào)。。又如，泰格工業(yè)集團(tuán)有限公司與浙江耀峰動(dòng)力科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為該案涉及的海關(guān)查扣的汽油發(fā)電機(jī)組非一般終端消費(fèi)品，而是專業(yè)性較強(qiáng)且用于出口的特殊商品，并據(jù)此將案涉商標(biāo)的“相關(guān)公眾”確定為該領(lǐng)域與營(yíng)銷采購(gòu)有密切關(guān)系的人員——涉外汽油發(fā)電機(jī)組營(yíng)銷采購(gòu)人員。該院以該類人員的識(shí)別能力為考量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案注冊(cè)商標(biāo)能夠區(qū)分，不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆”(12)參見浙江省高級(jí)人民法院民事判決書(2016)浙民終958號(hào)。。

三、 “相關(guān)公眾”范圍分析模型

商品服務(wù)的覆蓋范圍和商品服務(wù)性質(zhì)特征兩項(xiàng)考量因素并非彼此孤立，在個(gè)案分析中需分別加以考量，進(jìn)而綜合分析“相關(guān)公眾”的具體范圍。因此，可借鑒數(shù)學(xué)集合理論，以商品服務(wù)覆蓋范圍、商品服務(wù)性質(zhì)特征、具體時(shí)間點(diǎn)為主要參數(shù)，搭建“相關(guān)公眾”范圍分析模型，以明確個(gè)案裁判中商標(biāo)“相關(guān)公眾”具體范圍。

(一) 模型構(gòu)建及命題假設(shè)

為確定“相關(guān)公眾”的范圍，需要以具體時(shí)間點(diǎn)、商品服務(wù)性質(zhì)特征、商品服務(wù)覆蓋范圍為主要考量因素。設(shè)特定商品服務(wù)ω，指定時(shí)間點(diǎn)t，令Uω(t)表示t時(shí)間點(diǎn)下商品服務(wù)ω覆蓋范圍內(nèi)公眾的集合；令Vω(t)表示t時(shí)間點(diǎn)下與商品服務(wù)ω性質(zhì)特征有關(guān)的公眾集合。記:

A1=Uω(t)∩Vω(t)
A2=Uω(t)-Vω(t)
A3=Vω(t)-Uω(t)

根據(jù)集合理論，存在圖1所示的關(guān)系：

圖1 “相關(guān)公眾”范圍分析模型示意圖

令x為研究對(duì)象，則有下面命題：

(1)當(dāng)x∈A1時(shí)，說明t時(shí)間點(diǎn)下，研究對(duì)象x滿足在商品服務(wù)ω覆蓋范圍內(nèi)且與ω性質(zhì)特征相關(guān)度達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，該研究對(duì)象x是商品服務(wù)ω的“相關(guān)公眾”；

(2)當(dāng)x∈A2時(shí)，說明t時(shí)間點(diǎn)下，研究對(duì)象x滿足在商品服務(wù)ω覆蓋范圍內(nèi)，但是與ω性質(zhì)特征相關(guān)度未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，該研究對(duì)象x非商品服務(wù)ω的“相關(guān)公眾”；

(3)當(dāng)x∈A3時(shí)，說明t時(shí)間點(diǎn)下，研究對(duì)象x與商品服務(wù)ω性質(zhì)特征具有相關(guān)度，但是未處于ω覆蓋范圍內(nèi)，該研究對(duì)象x非商品服務(wù)ω的“相關(guān)公眾”。

(二) 模型應(yīng)用說明

1.商品服務(wù)覆蓋范圍因素及Uω(t)應(yīng)用說明

Uω(t)表示商品服務(wù)覆蓋范圍內(nèi)公眾的集合。通常以“研究對(duì)象是否具有獲得商品服務(wù)或接收商品服務(wù)信息的可能”為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷研究對(duì)象是否在指定的商品服務(wù)覆蓋范圍內(nèi)，判斷結(jié)果為“是(TRUE)”或“否(FALSE)”。司法實(shí)踐中，可通過構(gòu)建地理坐標(biāo)系，根據(jù)特定時(shí)間條件下商品服務(wù)的主動(dòng)傳播范圍及被動(dòng)覆蓋范圍，判定可獲得商品服務(wù)或接收其信息的主體范圍，從而對(duì)Uω(t)進(jìn)行量化分析。

2.相關(guān)性考量因素及Vω(t)應(yīng)用說明

Vω(t)表示與商品服務(wù)性質(zhì)特征具有相關(guān)度的主體。與覆蓋范圍較容易量化分析不同，相關(guān)度是比較抽象和多元的考量因素，司法實(shí)踐中可參考以下思路對(duì)其進(jìn)行量化分析：首先，確定商品服務(wù)性質(zhì)特征的具體因素，如商品類別、用途、價(jià)格、應(yīng)用場(chǎng)景等。進(jìn)而確定與該類商品服務(wù)具有相關(guān)性的主體類別。如生產(chǎn)類商品服務(wù)的目標(biāo)用戶多為與該類商品服務(wù)所處產(chǎn)業(yè)存在產(chǎn)業(yè)協(xié)同關(guān)系的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，而消費(fèi)類商品服務(wù)的目標(biāo)用戶多為消費(fèi)者，其相關(guān)性主體為消費(fèi)者和與商品服務(wù)營(yíng)銷有密切關(guān)聯(lián)的經(jīng)營(yíng)者。最后根據(jù)具體研究主體與商品服務(wù)性質(zhì)特征的相關(guān)度量化賦值，進(jìn)行篩選排除，確定Vω(t)的范圍。

(三) 模型應(yīng)用解析

模擬案例：A公司于1990年在北京市注冊(cè)成立，主營(yíng)產(chǎn)品為數(shù)控機(jī)床。其銷售方式以線下直營(yíng)為主，相繼在山東省、天津市、河北省、上海市、浙江省、遼寧省、廣東省設(shè)立銷售分公司。其商品銷售經(jīng)營(yíng)范圍和銷售初始年份參見表1。

表1 A公司經(jīng)營(yíng)范圍和銷售初始年份表

1.A公司“相關(guān)公眾”地域范圍分析

根據(jù)A公司經(jīng)營(yíng)范圍，現(xiàn)設(shè)X1至X8為待研究對(duì)象，其相關(guān)信息如表2所示。

根據(jù)“相關(guān)公眾”分析模型，在不同時(shí)間點(diǎn)下，研究對(duì)象X1至X8與A的覆蓋范圍之間的關(guān)系如表3所示。

根據(jù)表3，A公司“相關(guān)公眾”所在地域范圍因其商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)覆蓋地域的時(shí)間不同而存在動(dòng)態(tài)性變化。具體而言，1990年起，A公司于山東省、北京市、天津市開展商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此，上述省市自1990起為A公司“相關(guān)公眾”所在地域范圍。山東省、北京市、天津市的研究對(duì)象自1990年起處于A公司商品覆蓋范圍之內(nèi)。在表3中，上述研究對(duì)象在1990年、2000年、2010年時(shí)間點(diǎn)中，其“是否在A公司商品覆蓋范圍內(nèi)”一欄的結(jié)果為“TRUE”。2000年起，A公司于河北省、浙江省、上海市開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此上述省市自2000年起為A公司“相關(guān)公眾”所在地域范圍。河北省、浙江省、上海市的研究對(duì)象自2000年起處于A公司商品覆蓋范圍之內(nèi)。在表3中，上述研究對(duì)象在2000年、2010年時(shí)間點(diǎn)中，其“是否在A公司商品覆蓋范圍內(nèi)”一欄的結(jié)果為“TRUE”；而在1990年，其“是否在A公司商品覆蓋范圍內(nèi)”一欄的結(jié)果為“FALSE”。同理，2010年起，A公司于遼寧省、廣東省開展?fàn)I銷活動(dòng)，因此上述省份自2010年起為A公司“相關(guān)公眾”所在地域范圍。遼寧省、廣東省的研究對(duì)象自2010年起處于A公司商品覆蓋范圍之內(nèi)。在表3中，2010年上述研究對(duì)象的“是否在A公司商品覆蓋范圍內(nèi)”一欄結(jié)果為“TRUE”，而在1990年、2000年的結(jié)果為“FALSE”。

表2 研究對(duì)象信息表

表3 研究對(duì)象與A公司商品覆蓋范圍關(guān)系表

2.A公司商品服務(wù)相關(guān)性主體界定

由于A公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品數(shù)控機(jī)床屬于生產(chǎn)資料，其“相關(guān)公眾”的主要構(gòu)成主體為相關(guān)經(jīng)營(yíng)者。根據(jù)數(shù)控機(jī)床所屬產(chǎn)業(yè)及產(chǎn)業(yè)協(xié)同等因素，可在不通過時(shí)間點(diǎn)的情況下將研究對(duì)象X1至X8所處行業(yè)與A公司提供的商品服務(wù)之間的相關(guān)程度進(jìn)行賦值(見表4)。分?jǐn)?shù)越高，代表相關(guān)度越高。需注意的是，在對(duì)相關(guān)程度賦值前，要根據(jù)實(shí)際情況預(yù)設(shè)相關(guān)度判斷標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)設(shè)相關(guān)度標(biāo)準(zhǔn)為衡量研究對(duì)象與特定商品服務(wù)之間相關(guān)程度的基準(zhǔn)值，本例中預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)為1。

表4 研究對(duì)象與A公司商品相關(guān)度表

3.A公司商標(biāo)“相關(guān)公眾”范圍界定

根據(jù)上述對(duì)A公司商品“相關(guān)公眾”所處地域及商品相關(guān)主體的量化分析，結(jié)合“相關(guān)公眾”分析模型，根據(jù)以下判斷標(biāo)準(zhǔn)：=IF([@是否在A公司商品覆蓋范圍內(nèi)]=TRUE,IF([@與A相關(guān)度]>[@相關(guān)度標(biāo)準(zhǔn)],TRUE,FALSE),FALSE)，可得表5：

表5 A公司商標(biāo)“相關(guān)公眾”分析表

續(xù)表5

由表5綜合分析，可得：

(1)在不同時(shí)間點(diǎn)下，研究對(duì)象X1、X2均為A公司商標(biāo)的“相關(guān)公眾”。

(2)在不同時(shí)間點(diǎn)下，研究對(duì)象X3、X4、X6、X7由于其所在產(chǎn)業(yè)與A公司商品缺少較強(qiáng)相關(guān)度，非A公司商標(biāo)的“相關(guān)公眾”。

(3)研究對(duì)象X5、X8因商品覆蓋的具體時(shí)間影響，其未在商品覆蓋區(qū)域時(shí)非A公司商標(biāo)的“相關(guān)公眾”，當(dāng)商品覆蓋至其所在區(qū)域時(shí)，X5、X8成為A公司商標(biāo)的“相關(guān)公眾”。

可見，在具體案例中通過對(duì)商品服務(wù)覆蓋范圍的量化分析、對(duì)商品服務(wù)性質(zhì)特征進(jìn)行主體相關(guān)度的量化賦值，可確定在商品服務(wù)覆蓋范圍內(nèi)的主體集合以及商品服務(wù)相關(guān)度高的主體集合。再運(yùn)用“相關(guān)公眾”界定模型對(duì)二集合進(jìn)行綜合分析，進(jìn)而較為精確、直觀地界定具體案例中商標(biāo)“相關(guān)公眾”范圍。

“相關(guān)公眾”作為商標(biāo)法多項(xiàng)規(guī)定涉及的重要概念，其內(nèi)涵詮釋與范圍界定是相關(guān)司法實(shí)踐的必解之題?！跋嚓P(guān)公眾”是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品服務(wù)有關(guān)聯(lián)的消費(fèi)者，以及與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品服務(wù)有密切聯(lián)系的經(jīng)營(yíng)者。“相關(guān)公眾”的本質(zhì)為法律擬制主體，亦可看作商標(biāo)法中的“理性人”?！跋嚓P(guān)公眾”構(gòu)成主體主要為消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者。個(gè)案裁判中，可通過構(gòu)建“相關(guān)公眾”分析模型，以特定時(shí)間、商品服務(wù)覆蓋范圍、商品服務(wù)性質(zhì)特征為主要考量因素，對(duì)各要素進(jìn)行量化分析，進(jìn)而結(jié)合數(shù)學(xué)集合思想，確定商標(biāo)“相關(guān)公眾”的具體范圍。