丁 燕

(青島大學(xué) 法學(xué)院， 山東青島 266071)

破產(chǎn)重整程序以“拯救企業(yè)為目標(biāo)”，在危機(jī)中尋找生機(jī)，管理人身兼重任，需從法律、財務(wù)和經(jīng)營三個層面開展各項(xiàng)工作，其中，重整融資意義重大，乃重整成敗之關(guān)鍵。破產(chǎn)重整實(shí)務(wù)中，有意向出借資金的主體通常會直截了當(dāng)?shù)靥岢鲎约旱脑V求，即要求保障其出借資金的安全性，換言之，即要求其債權(quán)獲得優(yōu)先受償。從破產(chǎn)法學(xué)研究視角出發(fā)，本文將探討一系列現(xiàn)實(shí)中存有爭議之問題，如：為何賦予破產(chǎn)重整融資中債權(quán)以優(yōu)先性？如何在立法層面構(gòu)建具體類型并厘清邊界范圍？我國關(guān)于此內(nèi)容的立法現(xiàn)狀如何？有無缺陷？若相關(guān)立法存有缺陷與疏漏，應(yīng)如何修訂與完善？

一、破產(chǎn)重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則的立法價值

(一)歷史追溯：賦予優(yōu)先性的緣由

重整融資制度起源于19世紀(jì)經(jīng)濟(jì)大蕭條時期美國大型鐵路公司重整，為阻止國家鐵路公司的整體清算，需要提供資金給困境中的債務(wù)人，使其繼續(xù)經(jīng)營，當(dāng)法院通過“平衡接管”司法介入時，各種創(chuàng)新類型不斷涌現(xiàn)，而以證券表現(xiàn)形式為主的金融創(chuàng)新日益發(fā)揮重要作用。注參見Peter Tufano，Business Failure, Judicial Intervention, and Financial Innovation：Restructuring U. S. Railroads in the Nineteenth Century，71 Business History Review 1，1997.幾乎從一開始，法庭就允許賦予有助于重整成功的資金提供方享有特殊的優(yōu)先受償權(quán)，如最早的“接管者證書”，由此獲得的貸款可以使鐵路公司在很長的重建期間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營。

實(shí)際上，不僅僅是國家鐵路公司，其他眾多尋求破產(chǎn)保護(hù)的企業(yè)在進(jìn)入重整程序后仍然缺乏足夠的資金進(jìn)行重組。對于這些因現(xiàn)金流不足而窒息的企業(yè)來說，營運(yùn)資金的增加對生存至關(guān)重要。但從一般商業(yè)判斷角度出發(fā)，由于企業(yè)已陷于財務(wù)困難，可能無人會向重整企業(yè)發(fā)放新資金，即使重整企業(yè)具有再建可能，但由于缺乏資金將難以維持營運(yùn)，無法順利重整。簡言之，盡管各國破產(chǎn)重整法律制度能夠?yàn)樘幱诶Ь持械膫鶆?wù)人提供幫助，但是卻不能神奇地產(chǎn)生現(xiàn)金，因此，債務(wù)人必須找到一個愿意注入新資金以使企業(yè)生存下去的銀行或者投資者。為吸引、鼓勵各方向重整企業(yè)注入新資金，解除對于風(fēng)險的不確定性所帶來的不信任，破產(chǎn)法律須賦予新資金供給者以優(yōu)先權(quán)，否則若無新資金注入，重整只能在各種成本的耗費(fèi)中走向失敗。

經(jīng)過長期的演變與發(fā)展，美國1938年錢德勒法案和1978年破產(chǎn)法案在立法層面明確了重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性。立法的核心內(nèi)容是通過給予重整融資中債權(quán)以優(yōu)先地位，減輕或消除資金提供方對重整未來及其資金回收的不確定性產(chǎn)生的各種顧慮，從而成功籌集所需資金，使重整企業(yè)得以維持生存并持續(xù)經(jīng)營。[注]參見David A. Skeel，The past, present and future of debtor-in-possession financing，25Cardozo L.Rev，2004.其他各國破產(chǎn)法律也紛紛探索，構(gòu)建了本土化的重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則。

(二)本質(zhì)界定：公平、效率抑或利益平衡

所謂“本質(zhì)”，應(yīng)從精神上把握其事物之內(nèi)在。亦即可以理解為構(gòu)成其事物標(biāo)的之本性以及其重要意義內(nèi)涵之特定基礎(chǔ)。事物的本質(zhì)是指實(shí)存事物標(biāo)的之內(nèi)在的本性及意義。[注]陳清秀：《法理學(xué)》，元照出版有限公司2017年版，第48頁。各國破產(chǎn)法律賦予重整融資中的債權(quán)具有優(yōu)先性，其本質(zhì)系公平、效率抑或利益平衡。

首先，公平、效率是法的基本價值體現(xiàn)之一，亦是調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動法律制度的預(yù)期立法目標(biāo)。在重整程序中，融資與海商法中的海難救助很相似，最明顯的相似性表現(xiàn)在均為危難企業(yè)提供救助服務(wù)，以拯救企業(yè)為宗旨。鑒此，兩者都以公平、公共利益和鼓勵救助、提高效率為基本原則。在此前提下，賦予重整融資中債權(quán)人優(yōu)先權(quán)和賦予海難救助人優(yōu)先權(quán)就具有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。[注]參見Seth Shicha，Debtors Qua Salvee, Superimposing Salvage Law Onto Dip Financing Agreements，American Bankruptcy Law Journal，2016.一方面，倘若不賦予重整融資中債權(quán)人以優(yōu)先權(quán)，則有益于拯救企業(yè)和債務(wù)人、股東以及其他債權(quán)人的融資成本，就無法在諸受益方之間合理分?jǐn)?，有違公平理念。另一方面，倘若不賦予重整融資債權(quán)人以優(yōu)先權(quán)，理性的投資人在對成本收益分析之后，將不會提供新資金。畢竟市場經(jīng)濟(jì)的心智工具是經(jīng)濟(jì)計算，經(jīng)濟(jì)計算的基本觀念是資本和它的相關(guān)物“所得”觀念。[注][奧]路德維?！ゑT·米塞斯：《人的行為》，夏道平譯，遠(yuǎn)流出版公司1991年版，第356頁。一旦重整企業(yè)無人接盤，將導(dǎo)致其徹底陷入困境而不能自拔，重整失敗后可能最終轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序。因此，優(yōu)先權(quán)的設(shè)置具有吸引投資者的重要價值，從而促進(jìn)效率，提高重整成功率。

其次，賦予重整融資中債權(quán)人以優(yōu)先權(quán)亦是利益平衡的必然產(chǎn)物。實(shí)際上，一些權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一些權(quán)利受償，本質(zhì)上屬于價值判斷、取舍的根本性問題。法律制度的使命與法律秩序的目的即在于：承認(rèn)某些利益；由司法過程按照一種權(quán)威性技術(shù)所發(fā)展和適用的各種法令來確定在什么限度內(nèi)承認(rèn)與實(shí)現(xiàn)那些利益；以及努力保障在確定限度內(nèi)被承認(rèn)的利益。[注][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，商務(wù)印書館2010年版，第39頁。對破產(chǎn)重整融資中的債權(quán)賦予優(yōu)先性，主要基于如下價值判斷：鼓勵積極借貸，使其得到保障；以便籌集資金，提供重整所需并恢復(fù)經(jīng)營能力，最終提高債權(quán)清償率，有利于所有債權(quán)人以及股東和債務(wù)人。故各國破產(chǎn)法在認(rèn)可重整融資必要性的同時，都會確立此種債權(quán)的優(yōu)先受償性。

最后，在利益平衡的基礎(chǔ)上，應(yīng)綜合考量重整融資中債權(quán)優(yōu)先性的范圍及邊界。即：如何向潛在債權(quán)人提出有吸引力的條件，以此鼓勵該債權(quán)人貸款。同時鼓勵和保護(hù)融資債權(quán)人的同時，必須考慮是否影響到原已存在的擔(dān)保債權(quán)人或先前已對資產(chǎn)確立了權(quán)益的人的權(quán)利。比如，應(yīng)當(dāng)維護(hù)商業(yè)交易，保護(hù)債權(quán)人先前存在的權(quán)利和優(yōu)先權(quán)，以及盡可能地對于獲取信貸特別是獲取有擔(dān)保貸款的不利影響，此種不利影響有可能產(chǎn)生對于原已存在的擔(dān)保權(quán)和優(yōu)先順序。還必須考慮到對無擔(dān)保債權(quán)人產(chǎn)生的影響，此類債權(quán)人會發(fā)現(xiàn)剩余未作擔(dān)保資產(chǎn)因優(yōu)先償還新貸款而消失，特別是如果重整將歸于失敗，由此導(dǎo)致未留下任何資產(chǎn)用于分配。針對這一風(fēng)險，必須考慮到通過企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營以保全營運(yùn)資產(chǎn)的價值將使這些債權(quán)人受益這一前景。[注]參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》(中文版)，2006年。

二、破產(chǎn)重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則的法律適用

由于賦予重整融資中債權(quán)以優(yōu)先性具有公平、效率、利益平衡等價值，各國破產(chǎn)立法通過不同形式予以確認(rèn)，但具體的表現(xiàn)類型及其范圍、邊界構(gòu)造有所不同。主要有兩大表現(xiàn)類型，一是不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)，二是共益?zhèn)鶛?quán)的優(yōu)先性。兩者具體的立法構(gòu)造與法律適用范圍亦有所不同。

(一)不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)

不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)以美國法為代表。在美國法上，對于破產(chǎn)重整程序中的貸款確立了不同層級貸款優(yōu)先權(quán)，降低了投資風(fēng)險，很大程度上抵銷了其對營運(yùn)價值信息不對稱帶來的交易成本，使重整融資制度得以迅速發(fā)展?！睹绹?lián)邦破產(chǎn)法》第364條根據(jù)債務(wù)人融資的難易程度，區(qū)分四種情形，確立了不同層級的優(yōu)先權(quán)，通常情況下，融資越困難，貸款人擁有的優(yōu)先權(quán)層級就越高。如第364(a)款規(guī)定，債務(wù)人在企業(yè)一般營運(yùn)[注]所謂一般正常營運(yùn)之判斷，可考量該交易是否不符債權(quán)人之預(yù)期而使公司承受與過去不同之經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，或是否屬其他從事相似事業(yè)者于一般營運(yùn)時曾從事之行為等因素。時獲取的無擔(dān)保信用，無需法院批準(zhǔn)，該債權(quán)與行政費(fèi)用[注]美國法上的所謂行政管理費(fèi)用，依照美國聯(lián)邦破產(chǎn)法501(b)(1)款，包含財團(tuán)管理、稅金與罰款等。居于相同之受償?shù)匚?。?64(b)款規(guī)定，債務(wù)人在企業(yè)一般營運(yùn)之外獲取的無擔(dān)保信用，只有在通知、聽證并獲得法院批準(zhǔn)后，該債權(quán)才能與行政費(fèi)用居于相同之受償?shù)匚?。?64(c)款規(guī)定，在債務(wù)人無法藉由前述兩種方式獲得資金之情形，只有在通知、聽證并獲得法院批準(zhǔn)后，債務(wù)人獲取的無擔(dān)保信用優(yōu)先于所有行政費(fèi)用之受償順位或者在有擔(dān)保負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)上提供較后順位的抵押擔(dān)保權(quán)。第364(d)款規(guī)定，若債務(wù)人無法藉由前述三種方式獲得資金，且既存擔(dān)保權(quán)人已得到適當(dāng)保護(hù)，此時，在通知、聽證并獲得法院批準(zhǔn)后，債務(wù)人獲取的信用融資優(yōu)先于已經(jīng)存在的擔(dān)保債權(quán)。前述債務(wù)人獲取的融資方式中，后三種都需要法院批準(zhǔn)，為避免以后就法院裁定的相關(guān)爭執(zhí)影響已延展信用債權(quán)人的利益，而進(jìn)一步影響對重整程序中債務(wù)人提供信用的意愿，若該債務(wù)人系出于善意延展信用，即使法院之授權(quán)裁定因上訴而被撤銷或修正，亦不影響交易之效力及該債權(quán)人因而所獲得之優(yōu)先權(quán)。[注]參見Stephen L.Sepinuck, Linda J.Rusch, Gregory M.Duhl,Problems and Materials On Bankruptcy Law And Practice，Second Edition，2013,West Academic Publishing，p472.

美國破產(chǎn)法上有關(guān)不同層級貸款優(yōu)先權(quán)規(guī)則設(shè)計精致，既契合了現(xiàn)實(shí)復(fù)雜商事交易活動的需求，又合理平衡了各方利害關(guān)系人之間的利益。其英美法系的判例法特征顯著，主要體現(xiàn)為后三個層級貸款優(yōu)先權(quán)，都只有在通知、聽證并獲得法院批準(zhǔn)后才可以實(shí)施。其中，第364(d)款的規(guī)定，常常被形象地稱為“超級優(yōu)先權(quán)”。此乃美國法上的創(chuàng)新，對大陸法系的民法理論形成挑戰(zhàn)，對貸款人保護(hù)力度之大成為最富有吸引力的貸款誘因，但其適用門檻也不低：要求前三種方式無法融資成功時，且對有擔(dān)保債權(quán)人給予保護(hù)后，法院才可以賦予該種類型的貸款人以超級優(yōu)先權(quán)。

在具體的法律適用中，如何理解第364(d)適用的條件呢？In re DEVLIN 185 B.R.376(Bankr.M.D.Fla.1995)一案對此作了很好的詮釋。法院在審理這個破產(chǎn)法第11章的重整案件時，債務(wù)人提出其獲得的新融資享有超級優(yōu)先地位。

基本案情如下：債務(wù)人是位于佛羅里達(dá)州代托納海灘北大西洋大道900號的擁有220個房間的度假汽車旅館的經(jīng)營者。該度假汽車旅館的空調(diào)設(shè)備、鍋爐和熱水器等已經(jīng)破舊不堪和老化，無法正常使用。通過招標(biāo)更換上述設(shè)備，至少需要花費(fèi)123,920美元。債務(wù)人沒有資金支付，因此必須獲得外部融資來更新設(shè)備。Irene L.Devlina,即債務(wù)人的母公司，同意提供這種融資的前提是它在債務(wù)人的不動產(chǎn)上獲得第一順位的優(yōu)先權(quán)。如果債務(wù)人的重整失敗，案件或許會轉(zhuǎn)換至第七章清算程序。一旦轉(zhuǎn)換，后順位請求債權(quán)人的預(yù)期償付將會很少。因此，在這種情況下，賦予新資金提供方以超級優(yōu)先權(quán)，是債務(wù)人獲得融資來更新設(shè)備的唯一途徑。目前美國信托公司(以下簡稱“RTC”)持有度假汽車旅館第一順位優(yōu)先抵押權(quán)，該抵押擔(dān)保了大約230萬美元債務(wù)。即使Irene L.Devlina在更換設(shè)備上的花費(fèi)所具有的清償順位優(yōu)先于RTC公司的抵押權(quán)，RTC公司在度假旅館的利益也會得到足夠保護(hù)，故RTC并未反對債務(wù)人的融資提議。在這一提議的聽證會上，根據(jù)《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第11章第364(d)(1)款的規(guī)定，允許在債務(wù)人不能獲得信用貸款時(債務(wù)人要證明他不能獲得)，法院授予其獲取的新融資比其他任何財產(chǎn)都優(yōu)先的權(quán)利。而且，法院認(rèn)為，更換空調(diào)機(jī)組、鍋爐，熱水器是保護(hù)度假汽車旅館價值并維持運(yùn)營的必要措施。無論債務(wù)人是否重組成功，這些項(xiàng)目的更換皆能有利于度假旅館所有利益相關(guān)者，故更換空調(diào)系統(tǒng)、鍋爐和熱水器是最符合債務(wù)人及其財產(chǎn)利益的。

綜上，本案中，法院適用第364(d)所規(guī)定的前提條件有兩個，第一，倘若不同意給予Irene L.Devlina在更換設(shè)備上的花費(fèi)所具有的清償順位為第一順位，則無法通過其他任何方式籌集到所需資金；第二，即使提供新資金的Irene L.Devlina在更換空調(diào)系統(tǒng)、鍋爐和熱水器上的花費(fèi)所具有的清償順位優(yōu)先于RTC公司的抵押權(quán)，但擔(dān)保權(quán)人RTC公司持有的約230萬美元債務(wù)也不會受到影響。因此，法院裁決：債務(wù)人向法院提出新資金提供方享有超級優(yōu)先地位的提議符合聯(lián)邦破產(chǎn)法第11章第364(d)(1)條款，故批準(zhǔn)該提議。為了保證支付123，920美元，Irene L.Devlin被授予在位于佛羅里達(dá)州代托納海灘北大西洋大道900號的不動產(chǎn)上享有第一抵押優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于所有其他擔(dān)保債權(quán)。[注]參見Elzbtth Warren, Jaylawrence Newestbook,Kathering Rorter, John A.E.Pottow, The Law of Debtors and Debtors and Creditors(text,cases and problems),Seventh Edition, 2014, Wolters Kluwer Law & Business in New York，P436-437.

(二)共益?zhèn)鶛?quán)的優(yōu)先性

所謂“共益”，是指對于全體債權(quán)人、債務(wù)人和股東均有益，重整中的融資主要用于拯救企業(yè)，維持“營運(yùn)價值”，有助于重整成功，重整價值將在各利益主體之間分配。因此，將重整融資中的債權(quán)界定為“共益?zhèn)鶛?quán)”具有邏輯自洽性，隨時發(fā)生，隨時清償，優(yōu)先于普通債權(quán)受償。采取此種立法設(shè)計的主要以日本、中國大陸及臺灣地區(qū)為代表，只是由于立法傳統(tǒng)與技術(shù)的差別，日本稱“共益?zhèn)鶛?quán)”，我國臺灣地區(qū)稱“重整債務(wù)”，我國大陸稱“共益?zhèn)鶆?wù)”。在實(shí)務(wù)中，存在的爭議為：“共益?zhèn)鶛?quán)”能否延伸至重整程序開始前？“重整債務(wù)”是否優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)?

1.“共益?zhèn)鶛?quán)”能否延伸至重整程序開始前？日本調(diào)整企業(yè)重整程序的主要有兩部法律，即《民事再生法》與《公司更生法》。日本企業(yè)往往會根據(jù)自身實(shí)際需要，擇其一申請重整。如川崎電氣由于主辦銀行破產(chǎn)，從而無法籌集可轉(zhuǎn)換公司債券的償還資金，于是申請通過《民事再生法》實(shí)施重整，并在重整融資中主要依賴重整基金的援助。日本八佰伴公司的資金更多的是來自企業(yè)債務(wù)市場，故申請通過《公司再生法》實(shí)施重整，并在重整融資中主要依賴財團(tuán)籌集所需資金。[注]參見胥鵬：《非破產(chǎn)重整和破產(chǎn)重整：美國的經(jīng)驗(yàn)和日本的現(xiàn)狀》，https://www.rieti.go.jp/cn/columns/a01_0161.html，訪問時間：2017年9月6日。上述兩部法律均將重整融資中的債權(quán)定性為“共益?zhèn)鶛?quán)”，賦予其優(yōu)先受償性。如《民事再生法》第119條第5項(xiàng)、第120條、第121條以及《日本公司更生法》第127條第5項(xiàng)、第128條、第132條等。兩部法律有關(guān)共益?zhèn)鶛?quán)類型、性質(zhì)與處理的規(guī)定基本相同，為避免重復(fù)，本文僅介紹《民事再生法》的相關(guān)規(guī)定。

《民事再生法》第119條對成為共益?zhèn)鶛?quán)的請求權(quán)作了規(guī)定，其中第5項(xiàng)為：“再生程序開始后再生債務(wù)人等為了再生債務(wù)人財產(chǎn)而進(jìn)行的借款產(chǎn)生的請求權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán)”。之所以采用共益?zhèn)鶛?quán)的表述，是基于再生程序開始前存在的原因發(fā)生的債權(quán)視為再生債權(quán)，與此相對，以程序開始后產(chǎn)生的債權(quán)為中心，構(gòu)成再生債權(quán)人普通利益的債權(quán)是共益?zhèn)鶛?quán)，隨時可以獲得優(yōu)先清償。該債權(quán)相當(dāng)于破產(chǎn)程序中的財團(tuán)債權(quán)，但是由于重整程序中沒有類似破產(chǎn)財團(tuán)的概念，因此，采用了共益?zhèn)鶛?quán)的表達(dá)方式。屬于共益?zhèn)鶛?quán)的具體債權(quán)，大多與財團(tuán)債權(quán)一致。主要指與程序開始后的再生債務(wù)人的營業(yè)、生活和財產(chǎn)的處分相關(guān)的費(fèi)用。例如，為完成再生計劃而產(chǎn)生的費(fèi)用，為支付監(jiān)督人等程序機(jī)構(gòu)的報酬而產(chǎn)生的支出，新借款、原材料的買入以及其他基于對再生債務(wù)人的營業(yè)持續(xù)必不可少的行為而產(chǎn)生的請求權(quán)等，保全管理人基于權(quán)限進(jìn)行借款而產(chǎn)生的支出、報酬等，雙方未履行雙務(wù)合同中選擇履行合同而產(chǎn)生的對方當(dāng)事人的請求權(quán)。[注]參見[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第142-143頁。

從共益?zhèn)鶛?quán)的含義分析，共益?zhèn)鶛?quán)發(fā)生的時間點(diǎn)系法院裁定破產(chǎn)重整之后，那么是否可以向前延伸至重整裁定之前呢？對于這個問題，《民事再生法》第120條作了規(guī)定，即對于再生程序開始裁定前(但在申請后)產(chǎn)生的債權(quán)，如果是再生債務(wù)人的重整所不可或缺的債權(quán)，以獲得法院許可或者監(jiān)督人同意為前提，為共益?zhèn)鶛?quán)。這些債權(quán)在再生程序未能開始而陷入牽連破產(chǎn)程序之時，在破產(chǎn)程序中視為破產(chǎn)財團(tuán)予以保護(hù)。但需要注意，共益?zhèn)鶛?quán)的無限制擴(kuò)大將會損害其他普通債權(quán)人的權(quán)利，因此，《民事再生法》將其限縮為重整程序申請后裁定前的這一段期間內(nèi)發(fā)生的借款可以屬于共益?zhèn)鶛?quán)，同時還要求此借款不可或缺并獲得法院或監(jiān)督人同意。而在重整程序申請前的借款則不屬于“共益?zhèn)鶛?quán)”，否則將會產(chǎn)生“偏頗性清償”行為，形成新的不公。

綜上，日本法上將重整融資中的債權(quán)界定為“共益?zhèn)鶛?quán)”，具有法理基礎(chǔ)，一是主要發(fā)生在重整程序啟動后，二是該融資是為了重整中所有主體的利益。其最顯著的特征在于，“共益?zhèn)鶛?quán)”不僅包括裁定重整程序后發(fā)生的借款，還包括當(dāng)事人申請重整到法院裁定重整期間的借款，均可以作為共益?zhèn)鶛?quán)來賦予優(yōu)先性進(jìn)行保護(hù)。此規(guī)定無疑具有創(chuàng)新性和實(shí)務(wù)價值，將保護(hù)階段提前，保障更為充分，有利于提升重整效率，促進(jìn)重整成功。但與超級優(yōu)先權(quán)相比，共益?zhèn)鶛?quán)的保護(hù)力度仍相對有限。

2.“重整債務(wù)”是否優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)?我國臺灣地區(qū)的重整制度主要規(guī)定于“公司法”中。根據(jù)債權(quán)成立于公司重整前或后之不同，分為重整債權(quán)與重整債務(wù)。所謂重整債務(wù)，系指公司在重整程序中所生之債務(wù)或費(fèi)用，依法得不依重整程序而優(yōu)先于一切重整債權(quán)而受清償。[注]參見柯芳枝：《公司法論(下)》，三民書局2005年版，第491頁。如我國臺灣地區(qū)“公司法”第312條規(guī)定，重整債務(wù)之種類包括有：一是維持公司業(yè)務(wù)繼續(xù)經(jīng)營所發(fā)生之債務(wù)；二是進(jìn)行重整程序所發(fā)生之費(fèi)用。事實(shí)上，就債權(quán)人的立場而言，重整債權(quán)及重整債務(wù)皆為對重整公司之債權(quán)，但我國臺灣地區(qū)法學(xué)界多主張將重整債務(wù)正名為重整后債權(quán)、優(yōu)先債權(quán)、先償債權(quán)、裁定后債權(quán)或共益?zhèn)鶛?quán)，以免被誤會對重整公司所生之債務(wù)。

在實(shí)務(wù)中，重整公司采取的新資金籌資方式因個案不同會有所不同，但相同之處在于給予新資金優(yōu)先償付地位，將其定性為重整債務(wù)。比如大德昌石油化學(xué)工業(yè)股份有限公司、實(shí)隆紙業(yè)股份有限公司和信興實(shí)業(yè)股份有限公司等。其中大德昌石油化學(xué)工業(yè)股份有限公司重整績效顯著。重要原因之一在于獲得充分之融資，其經(jīng)法院裁定重整后6日即1983年6月3日第一次重整監(jiān)督人會議時，重整人即要求向中國信托及華僑信托申請保證額度各6000萬元，作為營業(yè)周轉(zhuǎn)金，立獲許可，而開發(fā)基金投資之2億元亦于1984年6月底投入，再者新的投資重任亦落在中國信托及華僑信托身上，這使得大德昌增資方面困難減少。[注]參見羅建勛：《公司如何重整》，永然文化出版股份有限公司1994年版，第296-297頁。

對于貸予重整中公司之維持營運(yùn)、進(jìn)行重整程序所需之新資金，在現(xiàn)行法下系屬重整債務(wù)而優(yōu)先于重整債權(quán)受清償，此優(yōu)先受償權(quán)之效力且不應(yīng)裁定終止重整而受影響。惟法條僅明文其優(yōu)先于重整債權(quán)而受清償，致重整債務(wù)得以何時請求清償，存有疑義。經(jīng)學(xué)者予以解讀，認(rèn)為所謂優(yōu)先于重整債權(quán)而為清償具有兩種意義，其一，重整程序中之所有重整債權(quán)，不問有無擔(dān)保，均非依重整程序不得行使其權(quán)利，亦即其債權(quán)陷于停止?fàn)顟B(tài)；重整債務(wù)則應(yīng)隨時清償之。其二，重整債權(quán)，不問有無擔(dān)保，均因重整計劃而蒙受變更，并依重整計劃而為清償；反之，重整債務(wù)之債權(quán)人則不受重整計劃之拘束，甚且重整計劃中應(yīng)確保重整債務(wù)之清償而不得予以減免或變更。我國臺灣地區(qū)“公司法”第312條所謂優(yōu)先受償，僅具前揭意義而已，并非重整債務(wù)恒得無條件優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)而就擔(dān)保物受償。為給予資金提供者以貸款予重整中公司之誘因，并杜爭議，避免基于法律規(guī)定不明確而在解釋適用上產(chǎn)生額外成本，以于法律中明文規(guī)定“重整債務(wù)得不依重整程序而隨時清償”為宜。因此，為確保債務(wù)人公司于重整期間能獲取所需資金，并承接前述保障有擔(dān)保債權(quán)人之一貫主張，無論重整期間新資金之提供者系原債權(quán)人或第三人，新資金之清償順序宜在有擔(dān)保債權(quán)人之后，但在無擔(dān)保債權(quán)人之前，以使重整程序得順利進(jìn)行。[注]參見王文宇：《公司法論》，元照出版有限公司2016年版，第581-582頁。

隨著重整實(shí)踐的發(fā)展，我國臺灣地區(qū)“公司法”有關(guān)重整制度的規(guī)定漸漸不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，當(dāng)?shù)亍八痉ㄔ骸敝朴喠?007年債務(wù)清理法草案，該草案將重整制度納入其中，并作了全新規(guī)定。為吸引新資金的投入，草案借鑒了美國法上有關(guān)超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。如草案第209條第2項(xiàng)規(guī)定，為法人事業(yè)之更生，有設(shè)定先順位擔(dān)保權(quán)之必要，而法人已無其他財產(chǎn)可供設(shè)定擔(dān)保，且擔(dān)保權(quán)人拒絕以同一條件給予新融資情形，管理人得申請法院以裁定代替其設(shè)定先順位擔(dān)保權(quán)予新融資提供者。不過，于上述兩種情形，對于原擔(dān)保權(quán)人之權(quán)益影響甚大，故法院就管理人之書面申請為裁定前，應(yīng)使其有陳述意見之機(jī)會，以保障其程序權(quán)。而且，于重整計劃中，應(yīng)使原擔(dān)保權(quán)人就其權(quán)利標(biāo)的物在裁定之時價額度內(nèi)有優(yōu)先受償權(quán)，以保護(hù)該擔(dān)保債權(quán)人原有之優(yōu)先受償權(quán)。此優(yōu)先權(quán)即使轉(zhuǎn)換成清算程序之情形，仍作為財團(tuán)債權(quán)而使其具優(yōu)先權(quán)，俾能確保該權(quán)益。[注]參見許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，元照出版有限公司2008年版，第219頁。該項(xiàng)規(guī)定雖為重整融資提供了強(qiáng)大誘因，但相比美國法上的不同層級貸款優(yōu)先權(quán)規(guī)則，仍需檢視并尋求更具邏輯層次性的制度設(shè)計。

三、我國破產(chǎn)重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則之檢視

(一)我國現(xiàn)行立法之缺陷

從理論上分析，重整期間借貸的資金主要用于企業(yè)恢復(fù)經(jīng)營能力所需，旨在為債權(quán)人、債務(wù)人、職工等諸多主體謀利益，應(yīng)由各利益主體分擔(dān)成本，因此，將其定性為破產(chǎn)法上的“共益?zhèn)鶆?wù)”，隨時發(fā)生，隨時清償，并無不妥。但我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對此卻無明文規(guī)定，語焉不詳。總體而言，我國現(xiàn)行立法主要存在以下不足：

第一，雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定，“在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)?！?。此規(guī)定旨在保障新資金提供方的權(quán)益。但進(jìn)入破產(chǎn)重整程序的企業(yè)往往已陷入財務(wù)困境，資產(chǎn)基本都已供擔(dān)保，并無干凈資產(chǎn)可以為新融資設(shè)定擔(dān)保。倘若尚有資產(chǎn)可供擔(dān)保，則需要立法明確其與既存擔(dān)保債權(quán)之間的優(yōu)先順位問題。

第二，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條有關(guān)“共益?zhèn)鶆?wù)”的類型共列舉了六項(xiàng)，其中第四項(xiàng)規(guī)定，“為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)”。爭議焦點(diǎn)在于“其他債務(wù)”是否包括重整中的借款所生債務(wù)。從法解釋論角度出發(fā)，若采擴(kuò)張解釋方法，“其他債務(wù)”應(yīng)包含借款所生債務(wù)。所謂“擴(kuò)張解釋”，系指法律規(guī)定之文義，失之過于狹隘，不足以表示立法之真意，因而擴(kuò)張法文之意義，以期正確適用而言。擴(kuò)張法文之意義，須在文義可能之范圍內(nèi)始可，亦即必在文義“預(yù)測可能性”的射程之內(nèi)。茍其內(nèi)涵相同，或?yàn)槠鋬?nèi)涵所能涵蓋時，在不違背立法之目的，殆均可為擴(kuò)張解釋。[注]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，文太印刷企業(yè)有限公司2016年版，第204-205頁。盡管法院在司法實(shí)務(wù)中可以將“其他債務(wù)”擴(kuò)張解釋為“包括重整中借款所生債務(wù)”，并將其認(rèn)定為“共益?zhèn)鶆?wù)”的類型之一，但從完善立法視角分析，《企業(yè)破產(chǎn)法》未來修改時，應(yīng)采明確列舉的立法模式，將其納入“共益?zhèn)鶆?wù)”的法定類型中。

第三，當(dāng)企業(yè)重整失敗后，重整融資中債權(quán)的優(yōu)先受償性是否受影響？對于新資金提供方而言，非常擔(dān)憂其優(yōu)先權(quán)受重整失敗風(fēng)險的影響。各國破產(chǎn)立法為消除重整融資中債權(quán)人的后顧之憂，降低交易風(fēng)險，通常規(guī)定，重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性不受該授權(quán)被撤銷或變更的影響。如《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第364(e)款規(guī)定，依照本條規(guī)定出借資金而享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人，如系善意，則法院對該授權(quán)的撤銷或變更，并不影響該優(yōu)先權(quán)。[注]參見11 U.S.C§ 364(e).聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》明確要求，破產(chǎn)法應(yīng)規(guī)定，在重整程序轉(zhuǎn)為清算程序的情況下，在重整中給予啟動后融資的任何優(yōu)先權(quán)均應(yīng)在清算中繼續(xù)得到確認(rèn)。[注]參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》(中文版)，2006年。反觀我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)內(nèi)容，則未涉及。僅第93條第一款規(guī)定，債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。第四款規(guī)定，有本條第一款規(guī)定情形的，為重整計劃的提供執(zhí)行的擔(dān)保繼續(xù)有效。上述條款顯然未賦予重整融資中債權(quán)人在上述情形下繼續(xù)保有優(yōu)先權(quán)，無形中增大了資金提供方的法律風(fēng)險。

(二)具體規(guī)則再造之設(shè)計與理由

賦予重整融資中的債權(quán)以優(yōu)先性主要基于如下立法理念：一是促進(jìn)債務(wù)人獲得融資，最大化債務(wù)人財產(chǎn)，維持企業(yè)“營運(yùn)價值”；二是優(yōu)先保護(hù)重整中新資金提供方的權(quán)益；三是對其權(quán)利可能因重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性受到影響的當(dāng)事人提供適當(dāng)保護(hù)。[注]同④。遵循上述立法理念，嘗試對具體規(guī)則作如下設(shè)計：

第一，應(yīng)明確界定重整融資中債權(quán)的法律屬性為“共益?zhèn)鶆?wù)”。

立法建議：將我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條[注]我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：(一)因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；(二)債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；(三)因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；(四)為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；(五)管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；(六)債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。中第四項(xiàng)補(bǔ)充修改為“為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬、社會保險費(fèi)用、借款以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)”，從而明確將企業(yè)被法院裁定重整后的借款界定為共益?zhèn)鶆?wù)。與此同時，可以進(jìn)一步效仿日本法，將其向前延伸至重整程序申請后法院裁定前的階段，即在具體的法條設(shè)計上，可在第42條中增設(shè)一款，規(guī)定：“當(dāng)事人申請重整后法院裁定前的階段發(fā)生的借款可視為共益?zhèn)鶆?wù)，但此借款必須為企業(yè)重整必不可少的，且獲得法院的批準(zhǔn) ”。

立法修改理由：明確重整融資中新資金的“共益?zhèn)鶆?wù)”屬性，承認(rèn)其優(yōu)先受償性，主要基于“共益原則”，而承認(rèn)“共益原則”是因?yàn)樾沦Y金的注入保全了債務(wù)人財產(chǎn)，或增加其價值，能促進(jìn)效率，而賦予其優(yōu)先權(quán)，也符合“依貢獻(xiàn)而分配”的公平理念。[注]黃健彰：《法定優(yōu)先受償權(quán)》，元照出版有限公司2018年版，第15頁。另外，隨著預(yù)重整在我國被廣泛采用，為保障預(yù)重整期間的融資需求，有必要將此期間的借款視為“共益?zhèn)鶆?wù)”優(yōu)先保護(hù)，但為平衡各方利益，需要符合法院批準(zhǔn)之前提要件。

第二，厘清重整融資中債權(quán)優(yōu)先性的邊界，具體如其與無擔(dān)保債權(quán)之間的清償順位、其與擔(dān)保債權(quán)之間的清償順位。

(1)我國立法若明確規(guī)定重整中的借款屬于共益?zhèn)鶆?wù)，實(shí)際上就明確了其與無擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系，即前者優(yōu)先于后者獲得清償；如《企業(yè)破產(chǎn)法》第43條規(guī)定，破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。第113條進(jìn)一步規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，再依次清償職工、稅款債權(quán)和普通債權(quán)。上述兩個條款，足以證明共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)。

理由：明確認(rèn)可重整融資中新資金的“共益?zhèn)鶆?wù)”屬性，就是對其予以優(yōu)先保護(hù)。因?yàn)閮?yōu)先保護(hù)的應(yīng)有之義，即其優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)。在破產(chǎn)重整債權(quán)優(yōu)先順位序列中，無擔(dān)保債權(quán)總是處于后順位，僅僅優(yōu)先于股東權(quán)益。如果重整融資中的新資金不能優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)的話，那么有關(guān)其優(yōu)先性的論斷將成為偽命題。

(2)與擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系，倘若有資產(chǎn)可以設(shè)定擔(dān)保時，需要明確新?lián)鶛?quán)不能優(yōu)先于既存擔(dān)保債權(quán)。

立法修改建議：補(bǔ)充完善《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條款為：“在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保，該擔(dān)保可以在未抵押資產(chǎn)(含重整程序啟動后獲得的資產(chǎn))上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益或破產(chǎn)財產(chǎn)中已抵押資產(chǎn)上設(shè)定的次級或較低優(yōu)先的擔(dān)保權(quán)益?！?/p>

立法修改理由：當(dāng)給予優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)人的誘因，仍不足以吸引資金提供方時，無疑在尚有資產(chǎn)可供擔(dān)保的情況下設(shè)定擔(dān)保，則可以鼓勵資金投入的，但是新?lián)鶛?quán)不能優(yōu)先于既存擔(dān)保債權(quán)，仍須恪守物權(quán)法中的一般原則。

(3)特殊情況下，適用超級優(yōu)先權(quán)，即優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)。

立法修改建議：即破產(chǎn)法應(yīng)規(guī)定，如果現(xiàn)有擔(dān)保債權(quán)人不同意，法院仍可批準(zhǔn)設(shè)定同順位或優(yōu)先于先前存在的擔(dān)保權(quán)的擔(dān)保權(quán)益，但要滿足特定條件，其中包括：(a)給予現(xiàn)有擔(dān)保債權(quán)人向法院申述的機(jī)會；(b)債務(wù)人或管理人可以證明其無法以任何其他方式獲得融資；以及(c)現(xiàn)有擔(dān)保債權(quán)人的利益得到保護(hù)。

立法修改理由：在特殊情況下，如不給予超級優(yōu)先權(quán)，債務(wù)人根本無法融資成功，因此，超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定非常必要。但是超級優(yōu)先權(quán)是對物權(quán)法基本原則的突破，故應(yīng)謹(jǐn)慎適用，只有在符合實(shí)質(zhì)要件和程序要件時，才能適用。實(shí)體要件有二，一是債務(wù)人或管理人要證明其無法以任何其他方式獲得融資，證明義務(wù)人系債務(wù)人或管理人；二是對現(xiàn)有擔(dān)保債權(quán)人要給予保護(hù)。程序要件，即擔(dān)保債權(quán)人有機(jī)會申述。

第三，應(yīng)明確重整融資中債權(quán)優(yōu)先性在重整轉(zhuǎn)為清算程序時，繼續(xù)有效。

立法修改建議：將《企業(yè)破產(chǎn)法》第93條第四款補(bǔ)充修改為，“有本條第一款規(guī)定情形的，為重整計劃的執(zhí)行提供的擔(dān)保繼續(xù)有效；重整中的借款等融資債權(quán)繼續(xù)具有優(yōu)先受償性，不受影響?！比绱艘粊?，倘若重整失敗，轉(zhuǎn)為清算程序時，前述重整融資中的債權(quán)優(yōu)先性依然在清算程序中適用。

立法修改理由：重整本身具有不確定性，一旦重整失敗，將會轉(zhuǎn)入清算程序，此時對于之前已經(jīng)給予優(yōu)先權(quán)的重整融資中債權(quán)如何處理，亦成為各方爭點(diǎn)。為避免紛爭，也為了降低重整中新資金提供方的風(fēng)險，提高其出借意愿，規(guī)定優(yōu)先權(quán)在清算程序中繼續(xù)有效合情合理。故借鑒聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的《破產(chǎn)立法指南》和《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第364(e)的規(guī)定作如上立法設(shè)計。

四、結(jié)論

破產(chǎn)重整融資至關(guān)重要，賦予其優(yōu)先受償權(quán)具有歷史發(fā)展的必然性和邏輯自洽性，體現(xiàn)了法的公平、效率、利益平衡等基本價值。大多數(shù)國家都確認(rèn)了重整融資中債權(quán)的優(yōu)先權(quán)屬性，但鑒于立法傳統(tǒng)與技術(shù)之不同，體現(xiàn)法律性質(zhì)的具體名稱亦不同。如美國法上為 “不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)”，日本法上為“共益?zhèn)鶛?quán)”，我國臺灣地區(qū)為“重整債務(wù)”，我國大陸為“共益?zhèn)鶆?wù)”。雖然名稱及特征紛繁多樣，但對其的法律保護(hù)均趨于一致，即確立優(yōu)先性，使其優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)得到受償。有些國家和地區(qū)，甚至賦予其享有超級優(yōu)先權(quán)，在符合法定實(shí)質(zhì)要件和程序要件時，其優(yōu)先于既存擔(dān)保債權(quán)受償。與此同時，有些國家的立法還將重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性向前延伸至重整申請后法院裁定前的階段，向后拓展至重整轉(zhuǎn)清算階段，從而構(gòu)建了較為全面的優(yōu)先權(quán)法律規(guī)則。反觀我國立法，則存在缺陷與疏漏，筆者在進(jìn)行比較與規(guī)范研究后，從立法層面提出如下修繕建議：第一，應(yīng)明確將重整中的借款界定為“共益?zhèn)鶆?wù)”，優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)受償；第二，建議突破“共益?zhèn)鶆?wù)”定義中有關(guān)時間點(diǎn)的限制，將重整融資中債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)向前延伸至重整程序申請后至法院裁定前的階段；第三，應(yīng)構(gòu)建超級優(yōu)先權(quán)，使其優(yōu)先于既存擔(dān)保債權(quán)，但必須對擔(dān)保債權(quán)人給予保護(hù)，并由債務(wù)人或管理人證明其無法通過任何其他方式獲得融資以及擔(dān)保債權(quán)人有機(jī)會申述；第四，應(yīng)將重整融資中債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)向后拓展至重整轉(zhuǎn)清算程序中。