許 雄

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南?？?570228)

引 言

在現(xiàn)代化浪潮的沖擊下，我們所處的時(shí)代是一個(gè)充滿不確定因素和風(fēng)險(xiǎn)危機(jī)的時(shí)代，風(fēng)險(xiǎn)已滲入當(dāng)代社會(huì)生活的方方面面，正基于這一認(rèn)識(shí)，“風(fēng)險(xiǎn)問題從20世紀(jì)50年代起就開始引起西方社會(huì)的強(qiáng)烈關(guān)注，而對(duì)該問題加以探討的理論范式則以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為主導(dǎo)，包括貝克、吉登斯、拉什、盧曼等在內(nèi)的一些著名社會(huì)理論家都紛紛對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性問題展開了系統(tǒng)化的研究，并同時(shí)預(yù)見到了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨”注李?。骸斗▽W(xué)視角下的婚姻風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《人民司法(應(yīng)用)》2016年第1期。。烏爾里希·貝克指出“風(fēng)險(xiǎn)可以被界定為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身引致的危險(xiǎn)和不安全感的方式?！弊⑼?。同時(shí)，他還認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會(huì)造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行為以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種副作用?！弊⑶f德水：《廉政風(fēng)險(xiǎn)管理的分析框架:理論、過程和機(jī)制》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第10期。作為一種重要社會(huì)制度的婚姻也不例外，自進(jìn)入20世紀(jì)以來，婚姻就面臨著越來越多的危機(jī)和風(fēng)險(xiǎn)。在美國(guó)，以婚姻為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)家庭在現(xiàn)實(shí)生活中的主導(dǎo)地位受到強(qiáng)烈沖擊，2006年的最新調(diào)查顯示，美國(guó)50.2%的家庭不存在婚姻關(guān)系；注參見《傳統(tǒng)婚姻在美國(guó)地位明顯下降》，載《參考消息》2006年10月17日。在歐洲，非婚同居在許多國(guó)家相當(dāng)普遍，婚姻逐漸失去其在家庭結(jié)構(gòu)中的中心地位；處于急速社會(huì)轉(zhuǎn)型期中的我國(guó),近年來離婚率不斷攀升，婚姻面臨的風(fēng)險(xiǎn)也越來越高。從當(dāng)事人的角度看，“結(jié)婚是整個(gè)婚姻生活的起點(diǎn)，也是彼此間夫妻身份關(guān)系得以獲得法律確認(rèn)的重要階段”注同①。。而從社會(huì)角度看，結(jié)婚規(guī)范的系統(tǒng)化設(shè)立更是公共權(quán)力對(duì)私人生活進(jìn)行有限干預(yù)的一個(gè)關(guān)鍵性步驟，“自階級(jí)社會(huì)形成以來，通過法律的手段規(guī)范婚姻的成立，是任何時(shí)代、任何國(guó)家法律制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容”。[注]張迎秀：《結(jié)婚制度研究》，山東大學(xué)出版社2009年版，第1頁。因此，如何防范婚姻風(fēng)險(xiǎn)，尤其是婚姻風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，如何更好保護(hù)相關(guān)利害關(guān)系人特別是“善意人”的利益，則是婚姻制度需要解決的重要課題。

一、結(jié)婚制度中的“風(fēng)險(xiǎn)”分析

結(jié)婚，亦稱婚姻的成立，是指男女雙方按照法律規(guī)定的條件和程序，確立夫妻關(guān)系的法律行為。由于婚姻不僅關(guān)系到男女當(dāng)事人的一種基本身份利益，也關(guān)系到民族的壯大和社會(huì)的發(fā)展，因此，自婚姻法律制度形成后，通過法律手段規(guī)范結(jié)婚行為，是任何時(shí)代、任何國(guó)家法律制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，[注]參見楊大文主編：《婚姻家庭法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第96頁。此即為結(jié)婚制度。結(jié)婚制度是婚姻法的重要組成部分之一，它主要調(diào)整的是基于結(jié)婚行為而產(chǎn)生的各種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。不過，即使存在較為系統(tǒng)化的結(jié)婚制度來對(duì)個(gè)人結(jié)婚行為加以干預(yù)，該領(lǐng)域中仍存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，從我國(guó)的情況看，最主要的“風(fēng)險(xiǎn)”有二:

(一)婚姻關(guān)系無效之風(fēng)險(xiǎn)

婚姻無效，是對(duì)不符合結(jié)婚法定條件而成立之婚姻關(guān)系做出不具有法律效力的認(rèn)定，是違法婚姻的一種法律后果。各國(guó)往往通過無效婚姻制度來對(duì)婚姻無效的原因、認(rèn)定程序、婚姻無效之法律后果等加以系統(tǒng)化界定，因此，無效婚姻制度是結(jié)婚制度的重要組成部分，對(duì)于保障結(jié)婚條件和程序的執(zhí)行，保護(hù)合法婚姻，預(yù)防和制裁違法婚姻具有重要意義。[注]參見鐘宇光：《論無效婚姻制度》， 2004年黑龍江大學(xué)碩士論文，第4頁。我國(guó)婚姻法自2001年修正后正式建立了無效婚姻制度，將重婚、近親婚、疾病婚和早婚等四種情況列為婚姻無效之法定事由，這是國(guó)家對(duì)結(jié)婚行為進(jìn)行更為深入調(diào)整的一種必要方式，也使我國(guó)的結(jié)婚制度得到了進(jìn)一步的完善。不過，“對(duì)當(dāng)事人而言，自身追求之婚姻建構(gòu)目的可否實(shí)現(xiàn)不僅與個(gè)人利益關(guān)系甚巨，而且是整個(gè)結(jié)婚行為的關(guān)鍵之所在，因此，婚姻效力認(rèn)定方面不確定性因素的客觀存在決定了該風(fēng)險(xiǎn)的存在可能”[注]李俊：《法學(xué)視角下的婚姻風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《人民司法(應(yīng)用)》2016年第1期。。

具體而言，在我國(guó)婚姻無效的四種法定情形中，近親婚(即當(dāng)事人雙方有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系而締結(jié)之“婚姻”)在一般情況下其風(fēng)險(xiǎn)屬于當(dāng)事人可控之范疇，當(dāng)事人對(duì)于相互間存在親屬關(guān)系這一事實(shí)應(yīng)有相當(dāng)之認(rèn)識(shí)，加之我國(guó)的結(jié)婚登記程序中又要求采用“書面聲明”的形式對(duì)彼此禁婚關(guān)系加以排除，故當(dāng)事人因該事由而最終導(dǎo)致建立婚姻關(guān)系目的之落空頗有傳統(tǒng)民法中“自甘危險(xiǎn)”之義。不過，對(duì)于婚姻無效的其他幾種情形而言，由于存在因一方刻意隱瞞而肇致的“信息不對(duì)稱”之可能，而我國(guó)的既有制度還不能充分的對(duì)此予以防范，[注]例如，全國(guó)式的婚姻登記查詢系統(tǒng)之缺失導(dǎo)致了對(duì)重婚行為的查證不力，婚前醫(yī)學(xué)檢查證明在結(jié)婚登記材料中的剔除使疾病婚之防范出現(xiàn)一定的困境。故此類風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于無過錯(cuò)的他方而言更是一種現(xiàn)實(shí)的存在。

(二)由于婚姻形式要件上的瑕疵而影響婚姻效力之風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)婚姻立法始終將婚姻登記作為婚姻成立的形式要件，“但在婚姻登記階段由于存在婚姻關(guān)系雙方乃至登記工作人員的過錯(cuò)而致之瑕疵，如身份證明的誤用、誤記，他人冒名頂替完成登記等情況，自然會(huì)對(duì)該婚姻的效力產(chǎn)生一定的影響，這些過錯(cuò)行為的客觀存在即為此類風(fēng)險(xiǎn)存在之可能”[注]同④。。

需要指出的是，我國(guó)1994年施行的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第25條前半句曾規(guī)定“申請(qǐng)婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對(duì)結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證?！盵注]同④。這至少對(duì)于因婚姻當(dāng)事人的惡意行為而形成的程序性瑕疵提供了一種處理方案，但隨著2003年《婚姻登記條例》的實(shí)施，上述條款被廢止，而對(duì)結(jié)婚程序性瑕疵的法律后果之認(rèn)定即部分處于一種無法可依之狀態(tài)，這無疑使此類情形中的不確定性因素進(jìn)一步增大，也加大了其風(fēng)險(xiǎn)存在之可能。最新頒布施行的《婚姻法司法解釋(三)》第一條第二款規(guī)定“當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”但這一規(guī)定仍是以未明確婚姻登記的私法效力為前提的。

二、無效婚姻中“善意人”利益之保護(hù)面臨的主要困難

(一)無效婚姻利益相關(guān)方中“善意人”之界定

關(guān)于何為“善意”，目前尚沒有相關(guān)的法律進(jìn)行明確規(guī)定，學(xué)界對(duì)于“善意”的認(rèn)知也并不統(tǒng)一，歸納起來主要有這么幾種觀點(diǎn)：一是“不知+履行一定程度的注意義務(wù)”說，認(rèn)為“在不知的狀況下也應(yīng)負(fù)一定程度的注意義務(wù),始稱合理”[注]梁慧星主編，陳華彬著：《民法學(xué)原理(多卷本)物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1998年版,第420-421頁。。二是“不知+客觀情勢(shì)不要求其知道”說，認(rèn)為“不知且依據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情勢(shì)不應(yīng)當(dāng)要求其知道”[注]李建華、王崇敏主編：《物權(quán)法》，吉林大學(xué)出版社2008年版，第81-82頁。、“應(yīng)知而不知不為善意”[注][美]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第102頁。。三是“沒有重大過失”說，認(rèn)為“應(yīng)明確規(guī)定只有在不是明知故意或由重大過失而不知情之情形下,才能給予其保護(hù)”[注]王澤鑒:《民法物權(quán)(用益物權(quán)·占有)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第267頁。、“通過以往之交易經(jīng)驗(yàn),根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況應(yīng)當(dāng)可以發(fā)現(xiàn)讓與人是沒有讓與權(quán)利的,則出于維護(hù)交易安全之立法價(jià)值理念,應(yīng)該不被認(rèn)定為善意”[注]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第564頁。。四是“主觀誠(chéng)信”說，認(rèn)為“善意就是誠(chéng)信，主觀誠(chéng)信取內(nèi)心確信、客觀誠(chéng)信取行為規(guī)則之含義，我國(guó)法律術(shù)語中之善意為主觀誠(chéng)信”[注]徐國(guó)棟：《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第6期。。本文認(rèn)為，上述幾種觀點(diǎn)雖然表述有所不同，但均涵蓋了兩個(gè)核心意思，即“不知”和“不知不是善意人造成的”，為此，本文認(rèn)為，凡系不是本人造成的不知情均可認(rèn)定為善意。無效婚姻利益相關(guān)方中的“善意人”，主要包括無效婚姻中的善意配偶、無效婚姻中出生的子女以及與無效婚姻當(dāng)事人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的善意第三人。

(二)無效婚姻中善意“配偶”之利益保護(hù)面臨的困難

婚姻無效一經(jīng)認(rèn)定，首先便是對(duì)當(dāng)事人間配偶身份的徹底否認(rèn)，更會(huì)對(duì)彼此間財(cái)產(chǎn)關(guān)系及父母子女關(guān)系產(chǎn)生直接的影響，因此，對(duì)于當(dāng)事人雙方而言均屬于一種“不利益”之狀態(tài)，也是因結(jié)婚行為存在瑕疵而產(chǎn)生之風(fēng)險(xiǎn)最終外化的必然結(jié)果。對(duì)這一否定性結(jié)果的產(chǎn)生，如果是當(dāng)事人雙方在先于獲得充分信息情況下做出的選擇，如近親婚，則由雙方平等承擔(dān)此類“不利益”似無可厚非，但如果是一方當(dāng)事人刻意隱瞞真實(shí)情況或編造虛假情況而肇致，則仍采取“各打五十大板”的方式顯然不符合法律所追求之公正價(jià)值。西方法諺有云“衡平法幫助不知，不幫助不注意”，此法諺中所稱“不知”，指非因過失而不知者，亦即善意無過失之意，[注]參見鄭玉波：《法諺(一)》，法律出版社2007年版，第5頁。因?qū)Ψ街墼p行為而與之結(jié)婚的一方顯然屬于此種“不知”之列，其利益應(yīng)受到法律的保護(hù)而不是無差別的承擔(dān)婚姻無效之“不利益”。

(三)與無效婚姻當(dāng)事人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人利益之保護(hù)面臨的困難

這是一類長(zhǎng)期為我國(guó)立法與理論研究所忽略的“善意人”。隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的蓬勃發(fā)展，夫妻一方或雙方參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的情況日益增多，因此而引發(fā)的債務(wù)糾紛也當(dāng)然呈上升趨勢(shì)，無效婚姻中的當(dāng)事人也并不因?yàn)槠洹盎橐觥敝写嬖诘闹卮箬Υ枚坞x于此種趨勢(shì)之外。

對(duì)于夫妻債務(wù)，我國(guó)現(xiàn)行婚姻法已確立了較為具體的確認(rèn)規(guī)則，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第23條和第24條之規(guī)定，“我國(guó)認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是以結(jié)婚時(shí)間為分界線，一方面，對(duì)婚前一方個(gè)人所負(fù)債務(wù)以認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)為原則，認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)為例外，要求以債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活為條件；另一方面，對(duì)婚后一方個(gè)人所負(fù)債務(wù)，卻以認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)為原則，認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)為例外，要求以債權(quán)人與債務(wù)人約定為個(gè)人債務(wù)或夫妻依法約定為個(gè)人債務(wù)為條件”[注]李俊：《法學(xué)視角下的婚姻風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《人民司法(應(yīng)用)》2016年第1期。。然而，這一看似明確的規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中卻引起了不小的爭(zhēng)論，例如：吳曉芳法官在其論文“婚姻家庭案件有關(guān)問題的探討”(載于《民事審判指導(dǎo)與參考(第33集)》)中以北京市通州區(qū)法院審理的一起案件為例，肯定了該案中法官要求作為債務(wù)人的丈夫一方必須舉證證明自己婚后單方所欠債務(wù)確用于夫妻共同生活的做法，而夏正芳法官則在其論文“夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與清償”(載于《民事審判指導(dǎo)與參考(第39集)》)中舉出了一起法院對(duì)疑似賭債卻苦于無證據(jù)證明的婚后一方舉債認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的案例，并對(duì)此提出了質(zhì)疑。盡管當(dāng)前圍繞夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定仍存有不小的爭(zhēng)議，但畢竟其內(nèi)容是明確具體的。那么，該爭(zhēng)議性規(guī)則是否于婚姻被認(rèn)定無效之場(chǎng)合仍可適用呢？這必將成為在實(shí)踐中困擾法官的一個(gè)實(shí)際問題。

(四)無效婚姻中子女利益之保護(hù)面臨的困難

盡管根據(jù)《婚姻法》中有關(guān)無效婚姻的規(guī)定：“當(dāng)事人所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定”，明確對(duì)于無效婚姻中出生的子女，其享有與婚生子女一樣的法律地位。然而，由于對(duì)于無效婚姻或被撤銷婚姻，《婚姻法》明確婚姻自始無效，即婚姻關(guān)系自始不存在，從這個(gè)意義上來說，在這期間出生的子女應(yīng)為非婚生子女。也就是說，無效婚姻中出生的子女可以享有婚生子女的法律地位，但不具有婚生子女的名分，尤其是在其血緣上的父母自始不具有婚姻關(guān)系的情況下，這必然會(huì)對(duì)其合法權(quán)益的保護(hù)造成一定的影響。這也是為什么雖然《婚姻法》明確無效婚姻中出生的子女享有與婚生子女一樣的法律地位，但現(xiàn)實(shí)生活中“小三”所生的子女往往無法享受到跟“原配”所生的子女一樣權(quán)益的主要原因。

三、加大無效婚姻中“善意人”利益之保護(hù)力度的建議

要想解決上述問題，就必須考慮到與無效婚姻當(dāng)事人形成債權(quán)債務(wù)者的第三人的情況。一方面來看，如果對(duì)當(dāng)事人間婚姻無效之情形知道或應(yīng)當(dāng)知道的第三人又與之形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則其難稱“善意”，夫妻債務(wù)之規(guī)則也無適用之必要；另一方面來看，由于婚姻無效之法定事由并非具有很明顯的可識(shí)別性，因此，不知或不應(yīng)知他人婚姻中存在此類事由而與之形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系者要承擔(dān)因婚姻被認(rèn)定無效后對(duì)其形成的某種程度的“不利益”則同樣顯得有失公允。此類第三人當(dāng)屬“善意”，其權(quán)益的保護(hù)亦應(yīng)納入無效婚姻制度的調(diào)整范疇。

(一)對(duì)善意“配偶”的利益保護(hù)

我國(guó)現(xiàn)行婚姻法就婚姻無效法律后果的規(guī)定中未區(qū)分當(dāng)事人之主觀狀態(tài)，逕行認(rèn)定“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無過錯(cuò)方的原則判決”(《婚姻法第12條》)，僅在雙方同居期間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)上規(guī)定“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外”(《婚姻法司法解釋(一)》第15條)。

由這些規(guī)定可以看出，我國(guó)立法一方面肯定了無效婚姻中“無過錯(cuò)方”的存在，但又僅將對(duì)其的權(quán)利保護(hù)停留在“依照照顧無過錯(cuò)方原則”分割共同財(cái)產(chǎn)的程度，其保護(hù)力度明顯較弱。

與我國(guó)對(duì)無效婚姻中善意配偶的弱度保護(hù)不同，不少外國(guó)立法對(duì)此均規(guī)定了一些更為有力的措施，例如，《法國(guó)民法典》第201條規(guī)定“經(jīng)宣告無效的婚姻，如原本系善意締結(jié)，對(duì)夫妻雙方仍生效果。如僅有夫妻一方原系善意締結(jié)婚姻，該項(xiàng)婚姻僅利于善意一方產(chǎn)生效果?！倍诜▏?guó)最高法院民庭在司法實(shí)踐中進(jìn)一步確認(rèn)“善意，是立法者對(duì)承認(rèn)‘推定的婚姻’規(guī)定的唯一條件。即使當(dāng)事人搞錯(cuò)了法律，或者搞錯(cuò)了事實(shí)，也不論這種法律上的誤解是涉及‘行為的形式’還是涉及締結(jié)婚姻的‘當(dāng)事人的能力’，這種善意均可存在……”[注]羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典(上冊(cè))》，法律出版社2005年版，第182頁。。此外，法國(guó)最高法院第一民事庭在1984年10月2日的判例中還確認(rèn)“善意締結(jié)婚姻的妻子因歸咎于丈夫的過錯(cuò)(致使婚姻被撤銷)而受到損失，以賠償損失的名義給予其扶養(yǎng)費(fèi)?！?/p>

我國(guó)《民法通則》第61條第1款規(guī)定“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后， 當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@也表明，就最一般的民事無效行為而言，在其后果承擔(dān)上也會(huì)根據(jù)當(dāng)事人是否存在“過錯(cuò)”而加以區(qū)別對(duì)待，而在無效婚姻之場(chǎng)合，當(dāng)事人間不僅有財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的關(guān)聯(lián)，更曾經(jīng)形成一種身份上的認(rèn)同，一經(jīng)確認(rèn)無效對(duì)善意方的利益影響更為深遠(yuǎn)，因此，有學(xué)者早就指出我國(guó)的既有措施“雖然對(duì)無過錯(cuò)方的補(bǔ)償在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)予以照顧，但并不能補(bǔ)償其身心所受到的損害”[注]郭麗紅：《沖突與平衡：婚姻法實(shí)踐性問題研究》，人民法院出版社2005年版，第21頁。，更有研究者直接建議我國(guó)規(guī)定善意配偶條款，認(rèn)為我國(guó)法律理應(yīng)保護(hù)善意配偶一方的權(quán)益。[注]參見陳葦主編：《外國(guó)婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006年版，第170頁。筆者認(rèn)為，在無效婚姻制度中借鑒外國(guó)的“推定配偶”制度實(shí)有必要，但還應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)從程序上明確此類“推定”情形的適用規(guī)則，以增強(qiáng)其可操作性。

(二)對(duì)無效婚姻中“善意第三人”利益之保護(hù)

此前已論及對(duì)與無效婚姻當(dāng)事人形成債權(quán)債務(wù)之善意第三人利益的保護(hù)問題，特別值得探討的是，在無效婚姻一方當(dāng)事人以個(gè)人名義因共同生活需要所締結(jié)之債務(wù)是否應(yīng)由無效婚姻雙方當(dāng)事人共同承擔(dān)，我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)此并無直接規(guī)定，而從理論研究的角度來看，法國(guó)民法中的“外觀理論”頗值得借鑒。

法國(guó)民法外觀理論起源于19世紀(jì)末，在法國(guó)已經(jīng)經(jīng)歷了100多年的發(fā)展，在20世紀(jì)下半葉，該理論開始在婚姻家庭等領(lǐng)域得以進(jìn)一步拓展，其根本制度目的在于實(shí)現(xiàn)事實(shí)與法律關(guān)系中的第三人合理信賴保護(hù)。法國(guó)學(xué)者B.Starck認(rèn)為“外觀”意味著“關(guān)于權(quán)利或資格的法律真實(shí)與對(duì)此法律真實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)知或錯(cuò)誤信賴之間的對(duì)立”，[注]轉(zhuǎn)引自Michel Boudot, Apparence, Encyclopédie, Dalloz, n°13.所謂“外觀”就是指“貌似真實(shí)但在法律上并不存在的事實(shí)狀態(tài)”。[注]Michel Boudot, Apparence, Encyclopédie, Dalloz, n°12.而外觀理論則包括最廣義、廣義及狹義等多種理解，絕大多數(shù)法國(guó)學(xué)者采用狹義外觀理論。該理論將外觀理論的保護(hù)對(duì)象嚴(yán)格限定為合理信賴外觀的第三人，認(rèn)為外觀理論不以外觀權(quán)利人的保護(hù)為目的。同時(shí)還認(rèn)為，外觀理論的適用情形僅限于由判例發(fā)展起來的外觀繼承、外觀所有權(quán)、外觀婚姻、外觀行為能力等情形。在主張狹義外觀理論的法國(guó)學(xué)者看來，外觀理論是法國(guó)最高法院通過判例創(chuàng)制實(shí)體規(guī)范的結(jié)果，從性質(zhì)上講屬于判例法。[注]參見羅瑤：《法國(guó)民法外觀理論研究》，法律出版社2011年版，第15頁。外觀理論的目的在于賦予“外觀事實(shí)”以效力，使之成為獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生淵源。據(jù)此，有法國(guó)學(xué)者就認(rèn)為“外觀婚姻也是這樣，當(dāng)同居者對(duì)第三人表現(xiàn)為夫妻時(shí)，他們應(yīng)同夫妻一樣承擔(dān)責(zé)任。這一解決方法一般是通過民事責(zé)任的途徑，引發(fā)責(zé)任的過錯(cuò)是使他人相信，存在著適用于配偶的法律規(guī)定產(chǎn)生的信用”。[注]羅瑤：《法國(guó)民法外觀理論研究》，法律出版社2011年版，第94頁。

法國(guó)法中外觀婚姻理論的適用涉及夫妻代理權(quán)、夫妻合伙等諸多情形。然而，其適用典型仍然是《法國(guó)民法典》第220條關(guān)于夫妻之間連帶責(zé)任的規(guī)定。法國(guó)民法典第220條的規(guī)定：“夫妻各方均有權(quán)單獨(dú)訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依此締結(jié)的債務(wù)對(duì)另一方具有連帶約束力”。據(jù)此，原則上講，僅僅只有具有配偶關(guān)系的雙方才對(duì)另一方旨在維持家庭日常生活的合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。然而，法國(guó)最高法院1984年1月11日的判例則以外觀理論為依據(jù)，判決“當(dāng)同居者對(duì)第三人表現(xiàn)為夫妻時(shí)，他們應(yīng)同夫妻一樣承擔(dān)(民法典220條規(guī)定的)連帶責(zé)任”。[注][法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博、繆黑埃法布赫-馬南：《法國(guó)民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第794頁。法國(guó)最高法院最近的判例(2001年5月2日)也確認(rèn)了這一規(guī)則。[注]Jacques Ghestin對(duì)這一情形是否屬外觀理論的適用范圍持懷疑態(tài)度：“外觀婚姻也是這樣；當(dāng)同居者對(duì)第三人表現(xiàn)為夫妻時(shí)，他們應(yīng)同夫妻一樣承擔(dān)責(zé)任(民法典220條)。這一解決方法一般是通過民事責(zé)任途徑，引發(fā)民事責(zé)任的過錯(cuò)是使他人相信，存在著適用于配偶的法律規(guī)定產(chǎn)生的信用”。[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博、繆黑埃法布赫-馬南：《法國(guó)民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第794-795頁。但按法國(guó)學(xué)者通說，這一情形當(dāng)屬外觀理論的適用。V.Arrighi, Apparence et réalité en droit privé : contribution à l’étude de la protection des tiers contre les situations apparentes, Thèse Nice, 1974, p.481; Laurent Leveneur, Situations de fait et droit privé, 1éd, LGDJ, 1990; Michel Boudot, Apparence, Encyclopédie, Dalloz..

由上可見，按照法國(guó)法的外觀理論，無效婚姻當(dāng)事人對(duì)第三人所表現(xiàn)出來的婚姻外觀，是當(dāng)事人就維持日常生活債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的根據(jù)。當(dāng)然，此處的第三人必須符合“善意”之要求。法國(guó)法上所謂的“善意”(la bonne foi)是指“符合于法律規(guī)定并使得利害當(dāng)事人(l’intéressé)得以規(guī)避嚴(yán)格法律規(guī)則的認(rèn)識(shí)狀態(tài)或意志狀態(tài)”。[注]Gérard Cornu, la bonne foi, Vocabulaire juridique, PUF, 7éd, 2005, p.116.具體而言，指該第三人錯(cuò)誤地將虛假的外觀信賴為客觀的法律真實(shí)。除此之外，法國(guó)的“外觀理論”還要求第三人盡到了相應(yīng)的“注意義務(wù)”(la précaution)。只有善意第三人信賴外觀的錯(cuò)誤，屬于“不可克服的共同錯(cuò)誤”(l’erreur commune et invincible)，才可以認(rèn)定善意第三人盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)；另一方面，善意第三人應(yīng)盡到的“最低”注意義務(wù)，則以是否“合理信賴”(la croyance légitime)為標(biāo)準(zhǔn)。“合理信賴”標(biāo)準(zhǔn)，主要適用于表見代理、外觀婚姻、外觀行為能力等領(lǐng)域。[注]參見羅瑤：《法國(guó)民法外觀理論研究》，法律出版社2011年版，第105頁?？傊▏?guó)“外觀理論”經(jīng)過了長(zhǎng)時(shí)期的理論發(fā)展與實(shí)踐推動(dòng)，為我們今天探討之無效婚姻中“善意第三人”的權(quán)利保護(hù)問題提供了極大的理論支撐，實(shí)可為我國(guó)法所采納。

(三)“外觀婚姻”情形中善意第三人與善意“配偶”間的權(quán)利平衡

善意第三人要求“外觀婚姻”當(dāng)事人對(duì)其為共同生活所負(fù)之債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，當(dāng)事人一方可否以自己也屬于“善意”而免責(zé)？筆者以為，“外觀理論”的精髓就在于對(duì)合理信賴外觀的第三人提供相應(yīng)的法律保護(hù)，而這種保護(hù)的提供本就要求第三人符合相應(yīng)的條件，而善意“配偶”雖對(duì)婚姻無效狀況的形成并無過錯(cuò)，但沒有他(她)對(duì)該“婚姻”的信賴及與他方的共同生活也不足以形成“外觀婚姻”，且該債務(wù)的形成亦與無效婚姻當(dāng)事人的共同生活相關(guān)聯(lián)。因此，似應(yīng)認(rèn)定此類連帶債務(wù)的承擔(dān)不因無效婚姻當(dāng)事人一方或雙方的“善意”而免除，具體而言，對(duì)于已經(jīng)形成了婚姻“外觀”后的產(chǎn)生之債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定由無效婚姻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，除非無效婚姻當(dāng)事人證明該債務(wù)與其共同生活無關(guān)。反之，在形成婚姻“外觀”之前產(chǎn)生之債務(wù)，應(yīng)由債務(wù)人單獨(dú)承擔(dān)清償責(zé)任，除非債權(quán)人能證明其確用于了無效婚姻當(dāng)事人的共同生活。

結(jié)語

綜上可見，我國(guó)現(xiàn)行立法的相關(guān)制度設(shè)計(jì)將導(dǎo)致在婚姻無效情況下內(nèi)外部法律關(guān)系的調(diào)整上均存在著一定程度的失衡，這種失衡不僅影響到當(dāng)事人個(gè)體利益的保護(hù)，更關(guān)系到相關(guān)制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，因此，我們必須將無效婚姻中“善意人”利益的保護(hù)作為完善我國(guó)無效婚姻制度的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，要結(jié)合當(dāng)前的司法實(shí)踐，在肯定“善意人”存在的前提下，為其提供具有執(zhí)行力和操作性的保護(hù)措施。我們不僅要在合法婚姻的軌道上為民眾利益“保駕護(hù)航”，也要在違法婚姻的法律調(diào)整中彰顯法律的公平與正義！