邢 鋼

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

一、問題的提出與分析方法

關(guān)于涉外公司法律適用問題，1986年《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)沒有進(jìn)行規(guī)定，由于司法實踐的需要，1988年最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》(下稱《民法通則意見》)中首次采取法人屬人法的模式，以法人的注冊登記地為連結(jié)點(diǎn)規(guī)定了外國法人的本國法，并以此確定了法人的行為能力適用法人本國法，同時也要遵守行為地法。注《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第184條。在制定2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(下稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)的過程中，對于此問題的規(guī)范立場與文本表達(dá)經(jīng)歷了不斷修改、以及多次的調(diào)整和改變，產(chǎn)生的分歧較多。注《中華人民共和國民法(草案)》(2002年12月)第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法第23條。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》(2010年6月10日修改稿)第18條、第19條?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》(2010年8月28日二次審議稿)第15條、第16條?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定了涉外公司法律適用的相關(guān)規(guī)則，與《民法通則意見》的規(guī)定相比，該規(guī)定主要有以下幾個特征：其一，《涉外民事關(guān)系法律適用法》所規(guī)范的主體是法人及其分支機(jī)構(gòu)，并未指明法人及其分支機(jī)構(gòu)的國籍屬性，而《民法通則意見》明確指出是外國法人；其二，《涉外民事關(guān)系法律適用法》所規(guī)范事項的范圍是法人以及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，而《民法通則意見》規(guī)范的是法人的民事行為能力；其三，《涉外民事關(guān)系法律適用法》對于規(guī)范立場與規(guī)范例外的界限并不明確，其一方面規(guī)定所列舉的事項應(yīng)當(dāng)適用法人登記地法，而另一方面又規(guī)定主營業(yè)地與登記地不一致時，則可以適用主營業(yè)地法，至于何種情況下適用主營業(yè)地法律指向不明?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》中關(guān)于公司準(zhǔn)據(jù)法所規(guī)范的主體、事項范圍以及立場與例外的區(qū)分在中國具體司法實踐中被適用的狀況如何，在立法規(guī)定與司法實踐之間是否存在一定的偏差，有無裁判規(guī)則改進(jìn)之可能，這成為本文探討的重點(diǎn)。

本文的研究素材均來自于從“中國裁判文書網(wǎng)”中收集到的以中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第14條作為裁判依據(jù)的判決書或者裁定書，并就此進(jìn)行實證研究。本文采用案例研究和案例統(tǒng)計研究兩種實證研究方法，對涉外公司關(guān)系法律適用的司法實踐進(jìn)行經(jīng)驗的考察和分析，并探討裁判規(guī)則改進(jìn)。

二、涉外公司法律適用法的規(guī)范主體

正如上文所言，《民法通則意見》中所規(guī)范的主體是外國法人，然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)范的主體籠統(tǒng)為法人及其分支機(jī)構(gòu)，未明確國籍屬性。這里所產(chǎn)生的疑問是，由外國投資者在中國境內(nèi)投資設(shè)立的外資企業(yè)(三資企業(yè))是否應(yīng)適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條。這樣的疑問在司法實踐中又會呈現(xiàn)什么樣的結(jié)果。本文從“中國裁判文書網(wǎng)”上共收集到108例有關(guān)“外資企業(yè)”與“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條”共存的有效“樣本案件”，[注]http://wenshu.court.gov.cn/list/list sorttype=1&number=9V8F2KKS&guid=ebc429ac-3ca1-50c68eb4-9c7021cdd8e0&conditions=searchWord+QWJS. 訪問日期：2017年8月21日。經(jīng)逐一鑒別后發(fā)現(xiàn)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條是否適用于外資企業(yè)呈現(xiàn)出兩種不同的趨向。

(一)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條適用于外商投資企業(yè)的司法考察

在上述108例的有效“樣本案件”中，其中有103例“樣本案件”將《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條適用于外資企業(yè)。具體而言，從作出判決或者裁定的審級法院分布上，最高人民法院只有何智剛、陳穎因與馬耀基公司再審民事裁定書((2012)民申字第1205號)這1個案例，最高院將該案認(rèn)定為公司證照返還糾紛。中國上海市是年富公司的登記成立地，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第1款，一審法院和二審法院都適用了中國內(nèi)地的法律處理本案爭議，法律適用正確。此為典型的將《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條適用于外資企業(yè)的案例。

高級人民法院有17例。地域分布為：天津市高級人民法院有4例，其中包括資振非與天津市寶興體育設(shè)施有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案((2015)津民終42號)，北方技術(shù)國際(亞太)有限公司、蒙濤損害公司利益責(zé)任糾紛案((2016)津民終274號)，韓星塑料與崔家勛股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案((2016)津民終258號)，中金再生資源(天津)投資有限公司請求變更公司登記糾紛案((2015)津高民四終字第97號)；上海市高級人民法院有1例，林同炎中國公司與上海同濟(jì)資產(chǎn)經(jīng)營有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案((2016)滬民終34號)；山東省高級人民法院有3例，其中包括無棣縣東黃農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)中心與濱州惠豐三維農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司公司解散糾紛案((2016)魯民終821號)，郭宗閔、李恕珍與青島昌隆文具有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案((2016)魯民終2270號)，姜廷勛與青島多元食品有限公司股東知情權(quán)糾紛案((2014)魯民四終字第63號 )。福建省高級人民法院有1例，是Bonus Earn Investments Limited與福安市振中電器制造有限公司、林振忠與公司有關(guān)的糾紛案((2014)閩民終字第650號)；江蘇省高級人民法院有4例，其中包括ROONEYLIMITED與常州雍康置業(yè)有限公司股東知情權(quán)糾紛案((2015)蘇商外終字第00035號)，SHINFENGTECHNOLOGYCO.，LTD與富鈞新型復(fù)合材料(太倉)有限公司、WINNINGGROUPLIMITED永利集團(tuán)有限公司公司解散糾紛案((2007)蘇民三初字第0003號)，歐陽志錦與和陽嘉東(海門)家具裝飾工程有限公司公司解散糾紛案((2014)蘇商外終字第0006號)，海門佑?xùn)|貿(mào)易有限公司與歐陽志錦公司解散糾紛案((2014)蘇商外終字第0006號)；四川省高級人民法院有2例，其中包括成都普斯特電氣有限責(zé)任公司與曾旭初股東知情權(quán)糾紛案((2016)川民終567號)，濮家駜、濮健與四川奶奇樂乳業(yè)有限公司、四川菊樂食品有限公司、羅伯特·K·皮蘭特股東出資糾紛案((2015)川民終字第417號)；湖北省高級人民法院1例，是全花善與襄陽達(dá)貿(mào)亞工藝品有限公司、金正旭合同糾紛案((2016)鄂民終1613號)；甘肅省高級人民法院1例，是馬德林與甘肅基隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、香港民基發(fā)展有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案((2013)甘民二初字第17號)。在上述17例案件中，盡管涉事公司為中外合資企業(yè)，裁判法院適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條。

中級法院有62例。地域分布為：上海市內(nèi)中級法院20例，廣東省內(nèi)中級法院19例，湖北省內(nèi)中級法院2例，北京市內(nèi)中級法院2例，江蘇省內(nèi)中級法院6例，浙江省內(nèi)中級法院7例，福建省內(nèi)中級法院1例，天津市內(nèi)中級法院3例，山東省內(nèi)中級法院1例，陜西省內(nèi)中級法院1例。上述62例案件都依循了上海市第一中級人民法院作出的A與B公司返還原物糾紛案判決((2011)滬一中民四(商)終字第S2039號)中的裁判規(guī)則，針對原審法院審理查明的事實：B公司系2008年2月22日成立的外商合資的有限責(zé)任公司。股東為MOSCA公司和A，公司注冊資本金為人民幣150萬元，其中MOSCA公司出資135萬元，占公司90%的股權(quán)，A出資15萬元，占公司10%股權(quán)。原審法院與上海市第一中級人民法院作出了不同的認(rèn)定。[注]原審法院認(rèn)為：鑒于B公司為在中國設(shè)立的主體，雙方當(dāng)事人都同意選擇適用中國法律，因此，本案處理應(yīng)適用中國法律。二審法院則認(rèn)為：應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第1款的規(guī)定，適用公司登記地法律。

基層法院有23例。地域分布為：福建省內(nèi)基層法院2例，上海市內(nèi)基層法院6例，山東省內(nèi)基層法院1例，江蘇省內(nèi)基層法院2例，廣東省內(nèi)基層法院6例，北京市內(nèi)基層法院1例，浙江省內(nèi)基層法院5例。在上述23例案件中，東莞市第一人民法院作出的廣州市樂洛貿(mào)易有限公司與東莞鎮(zhèn)安時裝有限公司、永泰織造廠買賣合同糾紛一審民事判決書((2015)東一法民四初字第47號)中給出的裁判依據(jù)和規(guī)則最具代表：全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查冊資料、被告鎮(zhèn)安公司營業(yè)執(zhí)照，證明被告鎮(zhèn)安公司是一人公司，被告永泰織造廠是被告鎮(zhèn)安公司的股東。被告：永泰織造廠。住所地：香港特別行政區(qū)九龍新浦崗大有街24號旺景工業(yè)大廈E座10樓E07室。被告鎮(zhèn)安公司是被告永泰織造廠在內(nèi)地開設(shè)的一人公司，參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的規(guī)定，因被告鎮(zhèn)安公司的登記地位于內(nèi)地，故對于被告鎮(zhèn)安公司的民事行為能力應(yīng)適用中國內(nèi)地的法律。

(二)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條不適用于外商投資企業(yè)的司法考察

在上述108例的有效“樣本案件”中，其中有5例“樣本案件”未將《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條適用于外資企業(yè)。具體而言，從作出判決或者裁定的審級法院分布上來看，最高人民法院3例，高級法院1例，中級法院1例。從上述案件的判決中可以明確看出其裁判的主張和態(tài)度。

在最高人民法院3例案件中，在仕豐科技有限公司與富鈞新型復(fù)合材料(太倉)有限公司、第三人永利集團(tuán)有限公司解散糾紛二審案((2011)民四終字第29號)民事判決書中，最高人民法院糾正了一審援引《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條來確定適用法。[注]最高人民法院糾正了一審援引《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條來確定適用法。(株)圃木園控股與上海福生豆制食品有限公司、上海市張小寶綠色食品發(fā)展有限公司股東出資糾紛案((2014)民提字第170號)以及大拇指環(huán)保科技集團(tuán)(福建)有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司股東出資糾紛案((2014)民四終字第20號)都采取了同樣的裁判思路。江蘇省高級人民法院作出的李金春與昆山理盈車材有限公司二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0027號)中，法院認(rèn)為，應(yīng)依照《中華人民共和國公司法》第27條、《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第14條作出判決。廣州市中級人民法院作出的亞洲鋼鐵(發(fā)展)有限公司與廣州亞銅金屬有限公司、王玉璋請求變更公司登記糾紛二審民事判決書((2015)穗中法民四終字第89號)中，法院認(rèn)為，廣州亞銅公司是依據(jù)我國法律在我國內(nèi)地注冊成立的外商獨(dú)資企業(yè)，涉及廣州亞銅公司的董事、監(jiān)事、法定代表人和總經(jīng)理等變更問題產(chǎn)生的爭議，應(yīng)適用中國內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

(三)司法爭議問題的法理分析

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的適用對象是否包括外資企業(yè)還有待對司法實踐進(jìn)行實證考察。評判《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條對外資企業(yè)適用與否，需要明確兩個相關(guān)的問題：其一，這需要判斷和確定《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條中列舉的幾個事項的涉外性問題；其二，需要確定外資企業(yè)的“民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項”法律適用性。只有解決了上述這兩個問題，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條能否適用于外資企業(yè)的問題才會迎刃而解。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》主要解決的問題是涉外民事爭議的法律適用。因此，爭議屬于“涉外民事關(guān)系”是適用該法的前提。

對于“涉外民事關(guān)系”涉外性的確定，在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(法(辦)發(fā)[1988]6號)(以下簡稱民法通則司法解釋)第178條非常具體地闡釋了“涉外民事關(guān)系”的內(nèi)容。[注]最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條。此外，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(法發(fā)〔1992〕22號)(以下簡稱民事訴訟法司法解釋)第304條也規(guī)定了如何認(rèn)定“涉外民事案件”。[注]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條。這二者規(guī)定的“涉外因素”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是大同小異的。 2013年4月23日最高人民法院正式出臺了法釋〔2012〕24號《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋》)進(jìn)一步對“涉外民事關(guān)系”作出了界定。[注]《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第1條。上述規(guī)定是認(rèn)定“涉外民事關(guān)系”的涉外性的參考依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋》第1條，主要從以下幾個因素來考查《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條所規(guī)定事項的涉外性：首先，從民事法律關(guān)系的主體考查，就是第14條所規(guī)定事項中，當(dāng)事人一方或雙方不具有中國國籍或者經(jīng)常居所地不在中國境內(nèi)；其次，從民事法律關(guān)系的客體考查，由于第14條所規(guī)定的事項屬于公司的內(nèi)部事務(wù)或者組織事項，不涉及具體標(biāo)的物，因此，有關(guān)具體標(biāo)的物的案件不涉及第14條的適用；最后，從民事法律關(guān)系的法律事實來進(jìn)行分析，如果是在中華人民共和國領(lǐng)域外產(chǎn)生、變更或者消滅公司內(nèi)部關(guān)系的法律事實，那么實際涉及的主要還是外國法人。從上分析，可以得出的結(jié)論是，適用第14條來解決涉及外國法人的內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的糾紛沒有任何問題。這里的問題是，外國的股東、高級管理人員等就國內(nèi)法人的內(nèi)部治理等事項是否可以適用第14條。

但是，依據(jù)中國現(xiàn)有三資企業(yè)法的規(guī)定，外商投資企業(yè)具有法人資格的都是中國法人，并且都直接受中國法律調(diào)整，例如《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例(2014修訂)》第2條的規(guī)定[注]《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例(2014修訂)》第2條。以及《中華人民共和國公司法》(2013年修訂)第217條的規(guī)定。[注]《中華人民共和國公司法》(2013年修訂)第217條。以上規(guī)定等于直接宣示訴爭外商投資企業(yè)的“民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項”的，由于外商投資企業(yè)為中國法人，對于中國法人的內(nèi)部治理事項應(yīng)是直接適用中國法律，沒有沖突規(guī)范適用的余地，顯然也不涉及第14條適用的問題。

三、涉外公司法律適用法的規(guī)范范圍

《民法通則意見》中適用法所調(diào)整的事項是法人的民事行為能力，但是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》則規(guī)定為適用法所調(diào)整的事項除了法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事行為能力以外，還包括民事權(quán)利能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等其他事項。這里所產(chǎn)生的疑問是，在司法實踐中如何具體理解和解釋上述具體事項以及“等”之外的其他事項，如何確定所調(diào)整事項的邊界范圍，也就是哪些事項是適用法調(diào)整的，哪些事項又不是適用法所調(diào)整的，這直接決定著《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條適用的效果。對中國法院所作出的相關(guān)司法裁判文書中就適用法所調(diào)整的事項和調(diào)整事項的例外情況進(jìn)行實證考察才能發(fā)現(xiàn)問題，并尋找答案。

本文依托于“中國裁判文書網(wǎng)”，共獲得原始文書202份[注]http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=9V8F2KKS&guid=ebc429ac-3ca1-50c68eb4-9c7021cdd8e0&conditions=searchWord+QWJS. 訪問日期：2017年8月21日。，裁判年份橫跨2011年—2017年，通過仔細(xì)分析上述案件，涉及公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍限定的有效“樣本案件”共有56例案件。綜合來看這56個案件，在司法實踐中涉及到公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的限定，主要存在的問題是同一事項是否屬于第14條調(diào)整事項存在截然不同裁判結(jié)果。

(一)《涉外公司關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)范范圍的司法考察

從“中國裁判文書網(wǎng)”上收集到的有效“樣本案件”里，法院針對是否適用第14條得到了截然不同的結(jié)論：

第一，公司證照返還。在何智剛、陳穎與馬耀基公司再審民事裁定書((2012)民申字第1205號)中，最高院將糾紛的性質(zhì)認(rèn)定為公司證照返還，所以適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條。[注]該院具體分析為，馬耀基以年富公司法定代表人的身份，要求何智剛、陳穎向其返還年富公司公章。馬耀基是澳大利亞公民，何智剛是中國香港居民，本案屬于與公司有關(guān)的涉外民事糾紛。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第一款的相關(guān)規(guī)定，該規(guī)定公司在中華人民共和國上海市登記成立，一、二審法院適用我國法律處理本案爭議，法律適用正確。與此不同的是，在趙杰與上海菲爾德成衣有限公司二審民事判決書((2011)滬高民二(商)終字第48號)中，上海市高級人民法院將糾紛的性質(zhì)認(rèn)定為侵權(quán)，從而適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條。[注]上海市高級人民法院在趙杰與上海菲爾德成衣有限公司公司證照返還糾紛一案二審民事判決書((2011)滬高民二(商)終字第48號)中，一審法院認(rèn)為本案實質(zhì)系侵權(quán)糾紛。依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條關(guān)于規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任的適用法。

第二，股東侵害債權(quán)人利益責(zé)任。在國浩企業(yè)有限公司與陳薇光二審民事判決書((2013)高民終字第1272號)中，北京市高級人民法院將糾紛的性質(zhì)認(rèn)定為股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任，從而適用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條。與此不同的是，在張禮忠與廣州楊芳房地產(chǎn)發(fā)展有限公司二審民事判決書((2014)穗中法民四終字第22號)中，廣東省廣州市中院認(rèn)為，因健隆公司為香港公司，本案為涉港股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛，應(yīng)參照涉外案件進(jìn)行處理。依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條，由于楊某公司注冊登記地在中國內(nèi)地，應(yīng)適用中國內(nèi)地法律來規(guī)范股東的權(quán)利和義務(wù)等事項。

第三，董事侵害公司利益責(zé)任。北方技術(shù)國際(亞太)有限公司、蒙濤二審民事裁定書((2016)津民終274號)中，天津市一審法院和二審法院都將案件的性質(zhì)認(rèn)定為公司董事、高級管理人員損害公司利益責(zé)任糾紛，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條。其他幾個案例也是同樣的結(jié)果。[注]山東省泰安市中級人民法院作出的海力財富集團(tuán)有限公司與方偉文損害公司利益責(zé)任糾紛一審民事判決書((2014)泰民四初字第2號)中，法院認(rèn)為，本案系損害公司利益責(zé)任糾紛，依照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的規(guī)定，本院適用中華人民共和國法律解決本案實體爭議。上海市第二中級人民法院作出的上海上島咖啡食品有限公司與王陽發(fā)損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事裁定書 ((2016)滬02民終5752號)和上海上島咖啡食品有限公司與王陽勝損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事裁定書((2016)滬02民終5753號)中，法院一致認(rèn)為，本案系有限責(zé)任公司起訴公司董事?lián)p害公司利益責(zé)任糾紛案件，適用登記地法律。然而，在吳敏春、上海樂萌信息科技有限公司等與瓦納特媒體網(wǎng)絡(luò)有限公司二審民事判決書((2016)滬02民終1156號)中，上海市第二中級人民法院并沒有適用該條款。[注]上海市第二中級人民法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)在于判斷三上訴人的行為對瓦納特公司的公司利益是否造成了損害，本案所涉損害公司利益責(zé)任糾紛依舊是在侵權(quán)責(zé)任糾紛的范疇，故適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》關(guān)于“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律”的規(guī)定。

第四，股東代位(代表)訴訟。在凌繼躍與陳建民二審民事裁定書((2016)粵04民終1109號)中，珠海市一審法院和二審法院得出的結(jié)果截然不同。一審法院將案件認(rèn)定為損害公司利益責(zé)任糾紛，涉案MI公司是在英屬維爾京群島注冊的公司。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定確定適用法律。二審法院裁判認(rèn)為，本案上訴人提出的股東代位權(quán)訴訟，故認(rèn)定上訴人起訴的資格是本案首先需要解決的問題。從凌繼躍所提出的主張和訴訟請求來看，有關(guān)公司內(nèi)部治理以及股東權(quán)利義務(wù)的糾紛，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條，應(yīng)當(dāng)適用MI公司登記地法來判斷上訴人是否能夠行使代位權(quán)以及如何行使代位權(quán)。故原審法院法律適用不當(dāng)，本院予以糾正。同理，原審法院依據(jù)《中華人民共和國公司法》的相關(guān)規(guī)定判定上訴人凌繼躍不具有本案的訴訟主體資格亦屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)具體查明境外法律的有關(guān)規(guī)定。

第五，股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在陳皓白與陳秋白一審民事判決書((2015)浦民二(商)初字第S3990號)中，上海市浦東新區(qū)法院將案件的性質(zhì)認(rèn)定為涉港的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條，解決該爭議應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律。與此不同的是，在王桂生與中國香港中成集團(tuán)有限公司、浙江中成實業(yè)有限公司等二審民事判決書((2016)最高法民終136號)中，一審法院和二審法院都將該案認(rèn)定為涉港股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第5條以及《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條，從而應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律來解決爭議。

第六，公司代表權(quán)。在經(jīng)歷了三審的宏智實業(yè)股份有限公司與陳孟榆、丁修智、武漢友誼特康食品有限再審民事判決書((2014)鄂民監(jiān)三再字第9號)中，主要的爭議點(diǎn)是宏智公司(臺灣地區(qū)注冊)董事長丁修智在涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字行為是否具有法律效力的認(rèn)定事項能否適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條。一審法院認(rèn)為，由于宏智公司的注冊地在我國臺灣地區(qū)，因此，應(yīng)適用第14條第1款的規(guī)定來選擇適用的法律，從而認(rèn)定丁修智作為宏智公司的董事長權(quán)利能力。二審法院推翻了一審的判決，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將丁修智的簽字效力問題納入到丁修智作為宏智公司董事長的權(quán)利能力的認(rèn)定中，之后再根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第1款的規(guī)定去適用宏智公司登記地即我國臺灣地區(qū)的《公司法》，這種分割適用法律沒有依據(jù)。再審法院認(rèn)為，本案所涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同，該協(xié)議的法律效力認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)適用中國大陸地區(qū)法律。

(二)司法爭議問題的法理分析

1988年最高人民法院《民法通則意見》有關(guān)法人適用法的規(guī)定依循法人屬人法的模式，但僅規(guī)定了法人的行為能力的適用法，對于其他事項均未涉及?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》順應(yīng)擴(kuò)大法人適用法規(guī)范范圍之趨勢，[注]從立法內(nèi)容上來看，其部分借鑒了《美國沖突法重述(第二次)》和《瑞典國際私法》的相關(guān)規(guī)定。采用非結(jié)論式清單的列舉事項方式將法人適用法的適用事項進(jìn)行了擴(kuò)充，但擴(kuò)展事項具有高度的抽象性和概括性，范圍僅包括所列舉出的四項事項。且制定法律后，并沒有權(quán)威來解釋這四項分類，這種列舉方式采用的客觀標(biāo)準(zhǔn)不合理限制了公司準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。從實踐來看，中國法院在具體適用第14條時，需要對案件中所涉及的糾紛事項是否屬于“民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)”進(jìn)行再次識別和歸類，對某些爭議能否適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條作出了完全相反的判決。這種現(xiàn)象最為主要的根源是，第14條所沒有規(guī)定主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，列舉的事項也不明確和具體，在司法實踐中出現(xiàn)該問題也就屢見不鮮了。由此，一些法院會從法理的角度來判斷相關(guān)事項是否屬于第14條的調(diào)整范圍。在劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司二審民事裁定書((2013)川民終字第744號)中，四川省高院的裁判結(jié)果在一定程度上體現(xiàn)了這種方法。

在“劉祥富案”中，需要判斷香港泰和公司權(quán)益受到董事侵害的情形下應(yīng)當(dāng)適用何地的法律進(jìn)行司法救濟(jì)。由于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條對于上述事項并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，一審法院認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用第14條，并對適用的主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)地論證和分析。[注]法院認(rèn)為，法人的行為包括了內(nèi)部治理和對外交易這兩種行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)舾蓡栴}的意見(試行)》第184條以及《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第1款的進(jìn)一步規(guī)定，法人內(nèi)部治理的行為受到法人本國法的約束；法人對外的民事活動除了受到其本國法約束外，還受到行為地國法律的規(guī)制。公司高管損害公司利益責(zé)任糾紛即公司內(nèi)部治理問題，本案被告譚正敏作為香港泰和公司董事，其是否對該公司負(fù)有忠實義務(wù)及該義務(wù)的具體內(nèi)容，其是否違反這一義務(wù)，以及公司針對其行為如何救濟(jì)等問題，都是公司內(nèi)部治理的范疇，因而應(yīng)當(dāng)受到香港特別行政區(qū)《公司條例》的約束。同時，在劉文武與信年發(fā)展有限公司的再審民事裁定書((2014)民申字第824號)中，最高人民法院的裁判結(jié)果也對審定的主觀標(biāo)準(zhǔn)，即公司內(nèi)部治理進(jìn)行了具體分析和闡釋。[注]本案爭議的問題在于湯耀全是否有權(quán)代表信年公司簽署上述協(xié)議。信年公司系在香港特別行政區(qū)設(shè)立的公司，湯耀全是該公司的董事，湯耀全是否有權(quán)代表信年公司為意思表示，涉及信年公司的行為能力問題，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用香港特別行政區(qū)法律予以認(rèn)定。根據(jù)香港公司法以及信年公司章程的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由公司董事會授權(quán)的人簽署合同，且只有經(jīng)過公司董事會決議并在一位公司董事面前才能加蓋公司印章。上述協(xié)議簽署時，湯耀全是信年公司的董事，但沒有證據(jù)證明信年公司董事會授權(quán)湯耀全簽署上述協(xié)議。因此，湯耀全無權(quán)代表信年公司簽署上述協(xié)議。然而，上述規(guī)定屬于公司內(nèi)部治理的規(guī)定。信年公司董事違反公司內(nèi)部治理規(guī)定與內(nèi)地相對人簽署協(xié)議的法律后果還應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律。

有關(guān)第14條適用范圍限定中的問題，可以參考國外關(guān)于確立公司準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的經(jīng)驗。公司包括內(nèi)在和外在這兩個維度：內(nèi)在維度是指成立公司的合同當(dāng)事人(股東和董事)之間的關(guān)系；外在維度是指作為法人的公司的行為能力和責(zé)任等方面的內(nèi)容。將來制定司法解釋時，首先應(yīng)當(dāng)從內(nèi)外兩個角度確立第14條范圍限定的主觀標(biāo)準(zhǔn)，之后在列出的事項上深一步地擴(kuò)展和細(xì)化。[注]具體可以包括如下事項：(1)公司的設(shè)立、重組和清算；(2)公司的名稱；(3)公司的法律性質(zhì)、權(quán)利能力和行為能力；(4)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的代表權(quán)；(5)內(nèi)部運(yùn)作、組織和財務(wù)體系；(6)會計賬目、審計和信息披露；(7)公司股東出資、股東身份、股東享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)以及上述權(quán)利義務(wù)的取得和放棄；(8)公司的責(zé)任以及公司管理層和股東對公司的責(zé)任。

四、涉外公司法律適用法的規(guī)范立場與規(guī)范例外

《民法通則意見》明確規(guī)定了在什么條件下適用外國法人注冊登記地法或者中國法。然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條一方面列舉了適用登記地法律的幾種情形；另一方面又規(guī)定了例外的情形。由此所引發(fā)的問題是，怎么去界定“法人的主營業(yè)地”？在“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律”中，“可以”這一術(shù)語所指何意？涉外公司法律適用法的規(guī)范立場與規(guī)范例外如何進(jìn)行區(qū)分？在司法實踐中又會呈現(xiàn)什么樣的實際效果，只有通過對我國法院所作出的相關(guān)司法裁判文書中就“法人的主營業(yè)地”的限定和“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律”中對主營業(yè)地法律適用的情況進(jìn)行實證考察才能找到答案。

(一)公司主營業(yè)地認(rèn)定的司法考察

“法人的主營業(yè)地與登記地不一致”的司法認(rèn)定是取決于對“法人的主營業(yè)地”的具體定義。1992年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條中第一次使用了法人的“主要營業(yè)地”這一術(shù)語，然而，該意見未對該術(shù)語進(jìn)行具體闡釋。[注]該意見第4條規(guī)定，公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第14條第2款沒有具體闡釋什么是的法人“主營業(yè)地”。“法人的經(jīng)常居所地”也是該法的新創(chuàng)造的術(shù)語，[注]參見黃棟梁：《我國2010年〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉中的屬人法問題》，載《時代法學(xué)》2011年第4期。該法對該術(shù)語同樣也沒有進(jìn)一步的定義。由于沒有對“法人的經(jīng)常居所地”的精確界定，在司法實踐中也缺乏統(tǒng)一的裁判尺度，一定程度上會放任將“法人的主營業(yè)地”認(rèn)定在本國或者其他第三國境內(nèi)的傾向，同時也會擴(kuò)大化適用“法人的主營業(yè)地與登記地的不一致”。

從“中國裁判文書網(wǎng)”上收集的21例涉及“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的”有效“樣本案件”也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。[注]其中前14例作出了“主營業(yè)地”的認(rèn)定。后7例未作出“主營業(yè)地”的認(rèn)定，均以證據(jù)不充分作為不認(rèn)定的理由。在上海市楊浦區(qū)人民法院作出的“馬紅其與李國柱股東資格確認(rèn)糾紛一案一審民事判決書”((2013)楊民二(商)初字第S883號)/上海市第二中級人民法院作出的二審民事判決書((2014)滬二中民四(商)終字第S1474號)中，通過對成立目的以及日常經(jīng)營管理地的分析，認(rèn)定內(nèi)地是該公司的主營業(yè)地。[注]江蘇省高級人民法院作出的李國柱與姜文松、殳偉民等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0010號/李國柱與姜文松、馬紅其股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0011號)/李國柱與姜文松、蔡鴻銘等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書((2014)蘇商外終字第0012號)中也以同樣的理由作出了認(rèn)定。在義烏市人民法院作出的曹仁貴與金曉光、金宏飛等一審民事判決書((2013)金義商外初字第7號)以及鄭甲、鄭甲為與金甲、金乙、金丙、金丁一審民事判決書((2013)金辛廿三里民初字第9號)中，公司依據(jù)香港法律成立后就在義烏進(jìn)行營業(yè)，所以，認(rèn)定其主營業(yè)地為義烏。在深圳市東方美晨傳媒有限公司與大中華網(wǎng)絡(luò)電視臺有限公司、鐘艷玲廣告合同糾紛一審民事判決書((2015)深福法民二初字第1186號)中，深圳市福田區(qū)法院認(rèn)為，“被告大中華公司的注冊登記地在香港，而雙方合同上載明的被告營業(yè)地址位于深圳市”，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條，可以適用主營業(yè)地法律。在湖北省高級人民法院作出的王秀群、天九公司訴農(nóng)產(chǎn)品公司、白沙洲公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案一審民事判決書((2011)鄂民四初字第00001號/最高人民法院作出的二審民事判決書((2014)民四終字第33號)中，由于“農(nóng)產(chǎn)品公司的注冊登記地為百慕大，而1995年8月3日根據(jù)香港公司條例在香港進(jìn)行商業(yè)登記?！币虼?，主營業(yè)地是香港。[注]江蘇省高級人民法院作出的江蘇中金再生資源有限公司與保國武、徐麗雯等侵權(quán)責(zé)任糾紛二審民事裁定書((2015)蘇商外終字第00029號)，河北省高級人民法院作出的李藝秋因與上訴人李世國、李繼紅，被上訴人唐邦礦業(yè)投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛二審民事判決書((2011)冀民三終字第49號)也采用了同樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在潘秀飛、王丹、匯聚(中港)醫(yī)學(xué)美容技術(shù)傳播有限公司合伙協(xié)議糾紛二審民事判決書((2013)桂民四終字第6號)中，廣西壯族自治區(qū)高院得出了類似結(jié)論。[注]廣西壯族自治區(qū)高級人民法院作出的潘秀飛、王丹、匯聚(中港)醫(yī)學(xué)美容技術(shù)傳播有限公司合伙協(xié)議糾紛二審民事判決書((2013)桂民四終字第6號)中，法院認(rèn)為，“雖然匯聚公司系在香港登記注冊成立的公司，其在中國內(nèi)地開展了大量業(yè)務(wù)活動。在二審審理期間，本院向王丹及匯聚公司釋明，要求其提供匯聚公司在中國內(nèi)地之外的營業(yè)地開展?fàn)I業(yè)活動的證據(jù)，但王丹、匯聚公司在規(guī)定的時間內(nèi)均未提供?！睋?jù)此，認(rèn)定匯聚公司的主要營業(yè)地在內(nèi)地。

在“劉祥富案”中，法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以從事生產(chǎn)經(jīng)營活動地以及登記地作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。法院對于“法人主營業(yè)地”的認(rèn)定作出了如下分析：關(guān)于在本案中能否確定香港泰和公司的主營業(yè)地位于大陸地區(qū)成都的問題。劉祥富認(rèn)為，香港泰和公司與印度項目方簽訂的供貨合同內(nèi)容、香港泰和公司在招商銀行開設(shè)賬戶的申請表以及案外人東方電機(jī)廠報價單等證據(jù)顯示，香港泰和公司的交易行為所在地、對外聯(lián)系地址、銀行賬戶等均位于四川成都，案外人東方電機(jī)廠也認(rèn)為香港泰和公司的營業(yè)地在成都，因此，成都為香港泰和公司的主營業(yè)地。對此，本院認(rèn)為，劉祥富提交的前述證據(jù)，能夠反映香港泰和公司與印度項目方的合同簽訂地以及香港泰和公司在合同中預(yù)留的聯(lián)系地址位于成都，香港泰和公司向第三人東方電機(jī)廠提供的聯(lián)系電話亦屬于成都地區(qū)，但上述內(nèi)容僅能反映香港泰和公司訂立的該合同與成都具有一定程度聯(lián)系，不足以證明其主要經(jīng)營活動在成都地區(qū)開展，進(jìn)而以此判定成都為其經(jīng)常居所地。香港泰和公司在成都開設(shè)銀行賬戶，亦不足以證明成都為其主要經(jīng)營場所所在地。劉祥富主張成都為香港泰和公司唯一對外聯(lián)系地點(diǎn)以及交易對象均認(rèn)為該公司營業(yè)地在成都，未提供相應(yīng)事實依據(jù)。此外，我國港、澳、臺企業(yè)在我國大陸地區(qū)開展經(jīng)營活動，中國內(nèi)地的有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章有相應(yīng)的管理規(guī)定。[注]中華人民共和國國家工商局令第10號《關(guān)于外國(地區(qū))企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動登記管理辦法》第2條、第18條。本案中，劉祥富未舉證證明香港泰和公司已取得有關(guān)部門批準(zhǔn)同意能夠在大陸地區(qū)開展經(jīng)營活動，成都作為香港泰和公司的主營業(yè)地具有合法依據(jù)。因此，劉祥富認(rèn)為將成都認(rèn)定為香港泰和公司主營業(yè)地的事實和法律依據(jù)不足，適用大陸地區(qū)公司法確定權(quán)利義務(wù)的上訴主張不能成立。至于中國其他法律中對于法人經(jīng)常居住地和主營業(yè)地兩個概念是否作出區(qū)分，不影響法律適用法在規(guī)范涉外民事關(guān)系法律適用中的相應(yīng)規(guī)定，據(jù)此認(rèn)為一審裁定對于法律適用法相關(guān)規(guī)定的理解有誤的理由也不能成立。鑒于此，在未來的司法解釋中對于“法人的經(jīng)常居所地”亟待明確。

(二)“公司的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用公司主營業(yè)地法”的司法考察

對于“可以適用主營業(yè)地法律”的司法認(rèn)定，從“中國裁判文書網(wǎng)”上得到的21例涉及“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的”有效“樣本案件”來看，[注]上海市楊浦區(qū)人民法院作出的“馬紅其與李國柱股東資格確認(rèn)糾紛一案一審民事判決書”((2013)楊民二(商)初字第S883號)/上海市第二中級人民法院作出的二審民事判決書((2014)滬二中民四(商)終字第S1474號)，義烏市人民法院作出的曹仁貴與金曉光、金宏飛等貨運(yùn)代理合同糾紛一審民事判決書((2013)金義商外初字第7號)，湖北省高級人民法院作出的王秀群、天九公司訴農(nóng)產(chǎn)品公司、白沙洲公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案一審民事判決書((2011)鄂民四初字第00001號/最高人民法院作出的二審民事判決書((2014)民四終字第33號)，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院作出的潘秀飛、王丹、匯聚(中港)醫(yī)學(xué)美容技術(shù)傳播有限公司合伙協(xié)議糾紛二審民事判決書((2013)桂民四終字第6號)，河北省高級人民法院作出的李藝秋因與上訴人李世國、李繼紅，被上訴人唐邦礦業(yè)投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛二審民事判決書((2011)冀民三終字第49號)，浙江省高級人民法院作出的紹興縣泰霖紡織品有限公司與DLS有限公司、陳祥達(dá)國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書((2015)浙商外終字第50號)。其中有14例表明，在出現(xiàn)“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的”情形下，并沒有出現(xiàn)“可以”不適用法人主營業(yè)地法律的情形，而是無一例外地都無條件適用了法人的主營業(yè)地法律。例如，在江蘇省高級人民法院作出的江蘇中金再生資源有限公司與保國武、徐麗雯等侵權(quán)責(zé)任糾紛二審民事裁定書((2015)蘇商外終字第00029號)中，一審法院認(rèn)為，中國金屬公司雖然注冊在開曼群島，但其主要營業(yè)地在香港，故涉及中國金屬公司臨時清盤人相應(yīng)民事行為能力等事項的判斷，應(yīng)當(dāng)適用香港特別行政區(qū)法律。再如在紹興縣泰霖紡織品有限公司與DLS有限公司、陳祥達(dá)國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書((2015)浙商外終字第50號)中，浙江省高院再次對適用法人主營業(yè)地法律給予肯定式的回答。[注]浙江省高級人民法院作出的紹興縣泰霖紡織品有限公司與DLS有限公司、陳祥達(dá)國際貨物買賣合同糾紛二審民事判決書((2015)浙商外終字第50號)中，法院認(rèn)為，本案可以適用《公司法》。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條，判定內(nèi)地作為DLS公司的主營業(yè)地，一審法院適用中華人民共和國法律并無不當(dāng)。

其余7例由于沒有出現(xiàn)“法人的主營業(yè)地與登記地不一致”的情形，否則，也會得出一致的結(jié)論。[注]在上述6例案件中，沒有給出不予認(rèn)定“主營業(yè)地”的理由和標(biāo)準(zhǔn)。四川省高級人民法院作出的劉祥富與譚正敏、成都泰和電氣有限公司、香港泰和電氣有限公司、香港泰和有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事裁定書((2013)川民終字第744號)中，雖給出了標(biāo)準(zhǔn)和理由，但是，該標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了偏離，并且，貌似嚴(yán)格，實為寬松。例如，在最高人民法院作出的“福建省人民政府駐天津辦事處與天津中亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案再民事裁定書”((2013)民申字第1302號)中就得出了類似的結(jié)論。[注]最高人民法院作出的“福建省人民政府駐天津辦事處與天津中亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案再審民事裁定書”((2013)民申字第1302號)中，法院審查認(rèn)為：由于開寶公司系在香港特別行政區(qū)注冊成立的公司，故一、二審裁定依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第一款的規(guī)定確定本案應(yīng)適用香港特別行政區(qū)的法律并無不當(dāng)。

(三)司法爭議問題的法理分析

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第2款的規(guī)定究竟所指何意，這需進(jìn)一步了解該法頒布之前的有關(guān)規(guī)定。從最高人民法院制定的《民法通則意見》第184條規(guī)定來看，[注]《民法通則意見》第184條。中國在公司法律適用方面，是根據(jù)屬人法的模式來確定適用法的，并且將法人的登記地國法作為法人本國法，但是，外國法人在中國境內(nèi)從事民事活動時，既要適用其登記地法，也要適用中國法，且沒有“民事活動”的具體解釋。根據(jù)該條規(guī)定，如果外國法人的主營業(yè)地在中國境內(nèi)，那么其在中國境內(nèi)的所有活動都“必須”適用中國法。該規(guī)定最大缺陷是，將外國法人與第三人進(jìn)行的外部民事活動納入到“必須”適用中國法的范圍中，顯然擴(kuò)大了規(guī)范的適用范圍，完全不符合國際私法的規(guī)范原則。

應(yīng)該說，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的上述規(guī)定目的在于修正司法解釋，但這二者存在以下不同：首先，《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定了適用公司主營業(yè)地法的情形，具體來說，當(dāng)且僅當(dāng)在外國公司的主營業(yè)地與登記地不同的情況下，才有可能適用公司主營業(yè)地法；其次，并非在符合條件時“必須”適用，而是“可以”適用?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》規(guī)定適用的例外情形主要是去緩和上述司法解釋的機(jī)械性，為公司登記地法律的適用作出限制性和例外性的規(guī)定。但是，將“必須”一詞改為“可以”也并不一定會實現(xiàn)這種目的。在沒有理論闡釋和實踐指引標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法官主觀確定法人的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法適用法“回家化”的背景下，司法實踐中不可能實現(xiàn)限制對公司登記地法適用的目的，全部結(jié)果走向了適用主要營業(yè)地的法律。

在未根本改變現(xiàn)有立法的前提下，糾正現(xiàn)有立法缺陷和不足的解決路徑是對“主營業(yè)地”作出限定。由于中國目前在法律包括相應(yīng)的司法解釋中均未對法人主要營業(yè)地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，司法實踐中才出現(xiàn)了上述問題。在司法解釋中對“主要營業(yè)地”進(jìn)行定義或規(guī)定審查認(rèn)定的方法是解決上述問題的最佳做法。法人的主營業(yè)地是法人主要開展經(jīng)營業(yè)務(wù)的地方，反映了法人在該地方營業(yè)的長期性、穩(wěn)定性。認(rèn)定法人的主營業(yè)地主要有以下三種方式：第一，“神經(jīng)中樞”法，法人的“神經(jīng)中樞”地即為法人的主營業(yè)地，其特征就是法人的高管進(jìn)行指導(dǎo)、控制和協(xié)調(diào)法人經(jīng)營活動的地點(diǎn)，通常來說也是公司總部；第二，“業(yè)務(wù)活動”法，根據(jù)法人收入主要來源地來判斷主營業(yè)地；第三，折中法，結(jié)合前兩種方法來確定法人的主營業(yè)地。[注]http://www.robinskaplan.com/resources/articles/u-s-supreme-court-defines-principal-place-of-business-for-diversity-jurisdiction.訪問日期為2017年5月29日。此外，主張某地為法人“主營業(yè)地”的一方負(fù)責(zé)舉證。折中法不僅為“可以適用主營業(yè)地法律”提供了適用標(biāo)準(zhǔn)，避免現(xiàn)有法律帶來的不確定性，而且能夠為中國之后出臺認(rèn)定法人“主營業(yè)地”的標(biāo)準(zhǔn)和方法的司法解釋提供參考。適用公司登記地法律間接的放縱了法人的成立者選擇更寬松的法律成立公司，但其并不在成立登記地開展經(jīng)營活動或者有其他的任何聯(lián)系，導(dǎo)致大量的空殼外國公司。因此，在一定范圍內(nèi)對法人登記地法適用的限制以及例外是有必要的，這樣才能避免在本區(qū)域經(jīng)營的法人能夠誠信經(jīng)營和維護(hù)股東、債權(quán)人的相關(guān)利益。因此，應(yīng)將“可以適用主營業(yè)地法律”嚴(yán)格限定在保護(hù)第三方利益或者社會公共利益的范疇內(nèi)，其他情況下，無需適用主營業(yè)地法律，否則就會造成規(guī)范立場和規(guī)范例外無法明確區(qū)割，甚至導(dǎo)致原本規(guī)范例外的設(shè)置會直接取代變?yōu)橐?guī)范立場。在此方面，瑞士國際私法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)值得參考與借鑒。

五、結(jié)論

在中國涉外公司法律適用的司法實踐中，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的適用所產(chǎn)生的爭議問題主要體現(xiàn)在規(guī)范主體的確定、規(guī)范范圍的限定以及規(guī)范立場與規(guī)范例外的區(qū)分等方面。這都是《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的設(shè)計和表達(dá)存在適用范圍的模糊不清和適用例外的立場不明所導(dǎo)致。

涉外公司法律適用中規(guī)范主體和范圍的準(zhǔn)確確定都與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條所列舉事項的內(nèi)容相關(guān)，該規(guī)定所列舉的事項之間是否存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性以及分類的標(biāo)準(zhǔn)？在以上列舉的四項內(nèi)容基礎(chǔ)之上是否有可供提煉的主觀標(biāo)準(zhǔn)？這些問題在確定將公司的內(nèi)部治理行為作為適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條的主觀標(biāo)準(zhǔn)時都會迎刃而解。對于涉外公司法律適用中規(guī)范主體確定的問題，由于外商投資企業(yè)是中國法人，對于中國法人的內(nèi)部治理行為和內(nèi)容在三資企業(yè)法和公司法中都直接作出了相關(guān)的規(guī)定，自然不會涉及到法律選擇的問題；對于涉外公司法律適用中規(guī)范范圍確定的問題，即有關(guān)事項是否屬于已列明的“民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項”，公司的內(nèi)部治理行為自然就成為解釋和審查的明確依據(jù)。

對于涉外公司法律適用中規(guī)范立場與規(guī)范例外確定的問題，“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律”的主要目標(biāo)是保護(hù)第三方利益或者社會公共利益，在具備一定的條件下適用公司主營業(yè)地法，但公司主營地法的適用應(yīng)嚴(yán)格限制在一定的條件和范圍內(nèi)。要解決“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的”都適用主營業(yè)地法的問題，在未根本改變現(xiàn)有立法的前提下，唯一辦法是明確“主營業(yè)地”和“可以適用主營業(yè)地法律”的具體內(nèi)涵和適用標(biāo)準(zhǔn)?！爸鳡I業(yè)地”的限定應(yīng)考慮公司經(jīng)營與所在國之間的利益聯(lián)系和經(jīng)濟(jì)影響，“可以適用主營業(yè)地法律”應(yīng)嚴(yán)格限定在保護(hù)第三方利益或者社會公共利益的范疇內(nèi)，并進(jìn)行具體列舉。