李睿

（安徽大學 法學院，安徽 合肥230000）

證據(jù)是認定案件事實的重要因素，雖然我國已經(jīng)建立了非法證據(jù)排除規(guī)則以確保證據(jù)取得的合法，在打擊犯罪的同時兼顧對犯罪嫌疑人人權(quán)的保障，但在衍生證據(jù)的適用問題上一直未有明確的回應(yīng)。如果在排除了非法證據(jù)的前提下卻不加區(qū)分的對所有衍生證據(jù)予以適用，勢必導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則虛置，違法取證行為泛濫的后果。本文從英美等國衍生證據(jù)的相關(guān)理論入手，結(jié)合我國實際，提出構(gòu)建刑事衍生證據(jù)限制性適用規(guī)則，以擺脫我國證據(jù)體系當前的尷尬處境。

1 非法衍生證據(jù)與“毒樹之果”理論

非法衍生證據(jù)是指在刑事案件偵查中，藉由已經(jīng)取得的非法證據(jù)而發(fā)現(xiàn)的線索所獲得的其他證據(jù)。非法衍生證據(jù)是“毒樹之果”理論的核心，它主張：非法衍生證據(jù)源于非法證據(jù)，非法證據(jù)若為“毒樹”，則非法衍生證據(jù)即為“毒果”，“毒樹”不可用，“毒果”亦當棄之[1]。我國建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，嚴禁以刑訊逼供等非法方法收集的證據(jù)，隨著新的案例的出現(xiàn)，其內(nèi)涵將會大大豐富。所以，我國對非法證據(jù)的態(tài)度是明確的，非法證據(jù)排除規(guī)則適用上有法可依，反觀非法衍生證據(jù)，我國在立法上直接忽略了這一問題，沒有了“毒樹之果”理論的支撐，非法證據(jù)排除規(guī)則也很難發(fā)揮原有的效用，因為該規(guī)則設(shè)計之初，目的在于通過非法證據(jù)排除警示偵查人員，從而達到規(guī)范偵查行為的效果，如果非法證據(jù)不可用，卻對非法衍生證據(jù)予以認可，那么非法證據(jù)排除規(guī)則將形同虛設(shè)，偵查人員依違法行為所獲得證據(jù)利益仍然存在，非法取證行為就不可得到根除。

綜上，非法證據(jù)排除規(guī)則與“毒樹之果”理論緊密相連，為使非法證據(jù)排除規(guī)則真正發(fā)揮效用，就必然要直面衍生證據(jù)的適用問題。對于衍生證據(jù)是采取完全排斥的態(tài)度，還是有條件的選擇性采納適用呢？如果有條件的采納適用，那問題又包含兩個部分：合法衍生證據(jù)的適用范圍和非法衍生證據(jù)排除適用的方式，從對域外非法衍生證據(jù)排除的解讀中可以得到問題的答案。

2 域外衍生證據(jù)的相關(guān)規(guī)定

2.1 美國的“毒樹之果”規(guī)則

美國是最早創(chuàng)設(shè)“毒樹之果”規(guī)則的國家，美國的“毒樹之果”規(guī)則有著堅實的理論基礎(chǔ)：首先，美國的憲法修正案中明確公民具有不被強迫自證其罪的憲法權(quán)利，僅僅排除非法證據(jù)，不足以根除警察的非法取證行為，嚴重威脅被偵查人的憲法權(quán)利，必須將以非法證據(jù)為線索所得的非法衍生證據(jù)一并予以排除才能達到維護公民合法權(quán)益的效果。其次，從抑制理論的角度，“毒樹之果”規(guī)則嚴格排除非法衍生證據(jù)，能夠抑制警察的刑訊逼供、暴力取證的行為。最后，基于司法誠實性理論，在警察違法取證的前提下，法院如果在審判中仍然采用該非法證據(jù)及非法衍生證據(jù)，就會淪為警察蔑視憲法，侵害司法公正的幫兇[2]，所以出于維護法院公正的形象的需要，踐行“毒樹之果”規(guī)則是必然的選擇。

當然，“毒樹之果”規(guī)則也遭到了部分學者的詬病，對衍生證據(jù)類似于“斬草除根”性的排除必然會導(dǎo)致取證不足，案件事實不清最終放縱犯罪，為社會安定埋下隱患，鑒于此以及之后出現(xiàn)的案例，美國確立了三種采納衍生證據(jù)的例外情況。第一種：獨立來源規(guī)則，排除非法證據(jù)的原因在于證據(jù)獲取的方法、程序等違法，“毒樹之果”規(guī)則作為非法證據(jù)排除規(guī)則的補充，其排除非法衍生證據(jù)的依據(jù)在于非法衍生證據(jù)是以非法證據(jù)為線索獲取的，源頭不具有合法性，所以不得被采納，但當認定案件事實的證據(jù)是從獨立的來源獲得，而非僅僅根據(jù)非法證據(jù)偵查所得時，證據(jù)就具備了可采性。第二種：最終必然發(fā)現(xiàn)規(guī)則，即某證據(jù)是由警察違法取證所得，確為毒樹之果，可有事實情況表明，若該違法取證行為無法獲得證據(jù)，該證據(jù)最終也會被警察通過合法的途徑查獲。1984年的Nix v.Williams案中就率先創(chuàng)設(shè)了此項規(guī)則。第三種：污染消除規(guī)則，即先前的違憲行為與之后的取證行為因其他因素的介入，兩者之間的聯(lián)系變得微乎其微，此時，雖然違憲行為是毒樹，但之后取證行為得出的衍生證據(jù)并非毒果，依然能夠被采用。污染消除規(guī)則的適用需要控方舉證，主要是從三個方面著手：一是違憲行為與獲取證據(jù)之間間隔的時間長度；二是介入違憲行為與取證行為之間的因素的強弱，這種因素類似于米蘭達規(guī)則等；三是違憲行為作為“毒樹”自身所具有的毒素的大小[3]。

2.2 英國對待“毒樹之果”理論的態(tài)度

美國的“毒樹之果”規(guī)則是除例外的情形，不用毒樹也不食毒果，而英國在對待“毒樹之果”理論的態(tài)度上卻與美國明顯不同，英國沒有建立“毒樹之果”規(guī)則，對“毒樹之果”理論也是否定的態(tài)度，英國的立法表明：即使“毒樹”不可用，“毒果”仍然可食。

1984年，英國頒布了《警察與刑事證據(jù)法》，改革了原有的非法證據(jù)排除規(guī)則，對憑借非法手段獲取的自白證據(jù)明確予以排除，同時對由非法自白證據(jù)衍生的其他證據(jù)也作出了相應(yīng)的規(guī)定，該法第76條規(guī)定了在全部或部分的排除被告人供述的前提下，前者并不影響以下事實作為證據(jù)被采納：以被告人供述為線索發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。由此可見，英國在立法上奉行的是拋棄“毒樹”，但食用“毒果”做法，這種立法上的選擇與英國法學界的價值取向密不可分，英國的法學家更加注重法律的社會效應(yīng)，在保障人權(quán)與打擊犯罪二者的考量中，顯然更加傾向后者[2]。

司法實踐中，英國的法官在審理案件時擁有自由裁量權(quán)，可根據(jù)案情決定是否排除衍生證據(jù)的適用，所以雖然英國并未建立“毒樹之果”規(guī)則，從理論界到實務(wù)界也明顯排斥“毒樹之果”理論，但司法實務(wù)還是受到了一定的影響，由傳統(tǒng)法律上的完全不排除，轉(zhuǎn)化為了可根據(jù)案情排除，換言之：對衍生證據(jù)的采用是一般情況，排除衍生證據(jù)的適用是例外情況。

2.3 德國法律中“毒樹之果”理論的蹤跡

就立法而言，德國的法律中與非法證據(jù)相關(guān)的內(nèi)容都被包含在“證據(jù)禁止”理論中，“證據(jù)禁止”理論可進一步劃分為取得禁止與使用禁止。取得禁止顧名思義就是偵查人員通過法律所明文禁止的手段獲取證據(jù)，最終不僅該證據(jù)會被法院歸為非法證據(jù)加以排除，無法用以認定案件事實，偵查人員自身也會受到追責，承擔相應(yīng)的法律責任。使用禁止則更加復(fù)雜，所有偵查機關(guān)取得的證據(jù)，無論其合法與否，對于其中特定的證據(jù)法官都不得用以認定案件事實，就使用禁止還可以歸納為兩種類型的：自主性使用禁止與非自主性使用禁止。非自主性使用禁止以取得禁止為前提，是派生出的結(jié)果，性質(zhì)上接近于非法證據(jù)排除規(guī)則，而自主性使用禁止的理論基礎(chǔ)保障公民的憲法性權(quán)利，

對于衍生證據(jù)的適用問題，德國則通過“使用禁止之放射效力”理論對其加以釋明，內(nèi)容上就是美國的“毒樹之果”理論。當然這種放射效力理論是有例外情形的，稱為“假設(shè)偵查流程”理論，其實內(nèi)容上接近于“毒樹之果”三種例外中的“最終必然發(fā)現(xiàn)規(guī)則”，實質(zhì)含義是即使偵查機關(guān)沒有采取違法手段獲得證據(jù)，最終一定能夠藉由其他途徑獲得該證據(jù)。

3 我國衍生證據(jù)限制性適用規(guī)則的構(gòu)建

我國學界對衍生證據(jù)是否具有證據(jù)能力這一問題，有兩種不同的聲音：一部分學者主張“毒樹”與“毒果”皆棄之，二者都不具備證據(jù)能力，不能作為認定案件事實的依據(jù)；另一部分學者則主張“砍樹食果”，意指雖然“毒樹”因取證行為違法不具有證明能力，但“毒果”仍然可以被采用。這兩種觀點無論哪一種都過于極端，與我國當下的司法實踐不符。鑒于“毒樹之果”理論與非法證據(jù)排除規(guī)則緊密相連，前者是后者的補充，若不建立起“毒樹之果”規(guī)則對非法衍生證據(jù)的排除作出明確的法律規(guī)定，則會出現(xiàn)刑事證據(jù)法律體系不完整，非法證據(jù)排除規(guī)則虛設(shè)的問題，但因我國偵查人員的整體素質(zhì)水平尚很大的提升空間，偵查的技術(shù)手段有限，在保障人權(quán)和打擊犯罪的價值選擇中又更加傾向于后者，所以美國“毒樹之果”規(guī)則中的絕對排除原則在我國是不適用的。就非法衍生證據(jù)的排除可選擇采納英國相對排除的做法，換言之就是衍生證據(jù)的適用當為限制性適用，那么合法衍生證據(jù)限制性適用的范圍和非法衍生證據(jù)的排除方式又要進一步研究。

3.1 衍生證據(jù)限制性適用的范圍

美國的“毒樹之果”規(guī)則是要排除包括言辭證據(jù)、實物證據(jù)在內(nèi)的所有非法衍生證據(jù)的適用，為了防止懲罰犯罪乏力，維護社會的安定，其又設(shè)置了三種不適用“毒樹之果”的例外情形，類似的，德國的“適用禁止放射效力”也規(guī)定了“假設(shè)偵查流程”這一例外，美國、德國的立法經(jīng)驗對我國有重要的借鑒價值，這四種例外情形也可作為我國衍生證據(jù)的適用范圍。結(jié)合我國的司法實踐，由于我國的偵查人員的整體水平不高，偵查技術(shù)手段有限，為了更好的發(fā)現(xiàn)證據(jù)，掌握案件的事實，在對“獨立來源規(guī)則”等例外情形的判斷上應(yīng)寬松些，大致符合例外情形的衍生證據(jù)都具有合法性，可予以采用。

當然，我國的衍生證據(jù)適用范圍上需要借鑒美國“毒樹之果”規(guī)則和德國的“放射效力”的例外情形，但不局限于這四種情形，例如，因我國司法實踐中刑訊逼供的問題嚴重，故以刑訊逼供等折磨肉體的手段獲得的口供為線索得出的衍生證據(jù)必然應(yīng)認定為不合法，對其加以排除，而在2017年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條列出了兩種情形下的重復(fù)性口供可以被采納，這兩種例外情形也屬于我國衍生證據(jù)的適用范圍，應(yīng)當被納入到衍生證據(jù)限制性適用的法律體系中。隨著衍生證據(jù)限制性適用規(guī)則的建立，更多的刑事案件在處理衍生證據(jù)時必然會出現(xiàn)新的情況，這就需要法官判斷這些情況是否可以作為新的適用衍生證據(jù)的情形。

3.2 非法衍生證據(jù)排除適用的方式

正如前文所說，在我國現(xiàn)實的司法實踐背景下，采用美國的絕對排除方式是不適應(yīng)的，英國的相對排除方式更能與本土法律制度相融合。對于藉由非法言辭證據(jù)或非法實物證據(jù)為線索得到的衍生證據(jù)，由法官在審理案件時行使自由裁量權(quán)，根據(jù)個案具體的情況來判斷該衍生證據(jù)是屬于合法證據(jù)加以適用，還是屬于非法證據(jù)應(yīng)當排除。法官在裁量時主要考慮的因素包括：犯罪本身的嚴重程度；先前違法取證行為的嚴重程度；偵查人員的補救措施如告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請律師辯護等[4]。

3.2.1 犯罪的嚴重性 我國的司法現(xiàn)狀決定了在打擊犯罪和保障人權(quán)的抉擇中更加傾向于前者，因此，對于性質(zhì)、程度嚴重的犯罪更有向犯罪行為人追責的必要，例如嚴重威脅國家安全、社會公共安全的犯罪。這些類型的犯罪往往經(jīng)過細致的策劃，有著周密的安排，證據(jù)是難以取得的，在此情形下若對衍生證據(jù)不加區(qū)分的一律排除則有放縱犯罪的嫌疑。由此可見對于性質(zhì)、程度嚴重的犯罪，法官在裁量時當更傾向于采納衍生證據(jù)，而在犯罪本身惡性、社會影響性不大的情形下，法官則更愿意將該衍生證據(jù)定性為非法衍生證據(jù)，排除適用。

3.2.2 違法取證行為的嚴重性 衍生證據(jù)是以偵查人員在先違法取證行為所取得的證據(jù)為線索而最終發(fā)現(xiàn)的，所以衍生證據(jù)與在先的違法取證行為之間是存在緊密聯(lián)系的，如果“毒樹”自身的毒性太重，那么它結(jié)出的“果實”就不能食用。換言之，對于違法程度嚴重的取證行為，譬如取證的手段極其惡劣，多次違法取證等，則由該非法證據(jù)為線索獲得的衍生證據(jù)就是非法衍生證據(jù)，不得用以認定案件事實。

3.2.3 偵查人員的補救措施 偵查人員的補救措施：告知犯罪嫌疑人先前的取證行為違法，其有權(quán)申請辯護律師等，這些措施的效果在于切斷衍生證據(jù)與非法證據(jù)之間的因果關(guān)系，類似于美國“毒樹之果”規(guī)則中的污染消除規(guī)則。如果偵查人員沒有采取此類補救措施，則該衍生證據(jù)被排除適用的可能性大大增加。

3.3 用指導(dǎo)性案例規(guī)范衍生證據(jù)的限制性適用

衍生證據(jù)的限制性適用涉及到犯罪嚴重程度、非法取證行為的危害程度等多種因素的考量，是人權(quán)保障與打擊犯罪兩種價值間的再抉擇，其復(fù)雜程度和重要性都決定了這項規(guī)則難以僅憑法律條文對其窮盡。雖然我國是成文法國家，但在司法實踐中不乏發(fā)布案例指導(dǎo)地方法院處理類似案件的先例，譬如我國的最高法院對于行政糾紛或合同類糾紛等都會發(fā)布指導(dǎo)性案例供地方法院在審理類似案件時加以參考。指導(dǎo)性案例相對于法律條文而言更加靈活，有助于應(yīng)對司法實踐中可能出現(xiàn)的新情況、新問題，這些新情況、新問題被解決后又成為了經(jīng)驗豐富了案例的內(nèi)涵，綜上，最高院有必要發(fā)布指導(dǎo)性案例來供地方法院參考，以保證衍生證據(jù)的限制性適用規(guī)范化。