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中美貿(mào)易摩擦背景下的中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

2019-03-20 06:18:36馮曉玲
國際貿(mào)易 2019年1期
關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)

馮曉玲 張 雪

一、中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛對中國知識產(chǎn)權(quán)立法的影響

中國的知識產(chǎn)權(quán)立法伴隨著中美正式建交而產(chǎn)生。1979年1月,作為中美科技合作交流的開端,中美雙方簽訂了《高能物理協(xié)議》。在談判過程中,中方為了服務(wù)于已經(jīng)開始的改革開放的大局,同意了美方提出的在協(xié)議中加入相互保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,并將其定為原則性條款。同年7月,中美雙方在北京簽訂了《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》,相互給予最惠國待遇,并規(guī)定雙方互相保護(hù)包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán),并將其列為貿(mào)易協(xié)定的正式條款。之后在1982年和1984年,中國又分別通過了《商標(biāo)法》和《專利法》??傮w來看,20世紀(jì)70~80年代中國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法進(jìn)程,一方面是為了兌現(xiàn)中方在《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》中所做出的對包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的承諾,另一方面隨著改革開放進(jìn)程的逐步加快,中國的社會經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)得以快速發(fā)展,本身也開始出現(xiàn)了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在要求。外在壓力和內(nèi)在要求這兩者是并行不悖、相互促進(jìn)的關(guān)系。伴隨著中國進(jìn)一步擴大開放,營造國際一流營商環(huán)境步伐的逐漸加快,當(dāng)代中國的知識產(chǎn)權(quán)制度對國民經(jīng)濟和社會發(fā)展也起到了越來越重要的助推作用。

20世紀(jì)90年代以來,中美知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系出現(xiàn)了新的發(fā)展動向,由從前的基本以法律關(guān)系為主體,逐步向法律關(guān)系、經(jīng)貿(mào)關(guān)系和政治關(guān)系相互交織的復(fù)雜關(guān)系形態(tài)轉(zhuǎn)變。美國認(rèn)為,作為重要的服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)品,知識產(chǎn)權(quán)不僅為美國帶來了豐厚利潤,使其在國際貿(mào)易領(lǐng)域搶占先機,而且對于知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)也為促進(jìn)美國科技和社會發(fā)展提供了制度方面的有力保障。從充分維護(hù)國家利益出發(fā),美國在國內(nèi)立法、國際雙邊和多邊談判等領(lǐng)域都將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容放在重要地位。為了進(jìn)一步強化美國在知識產(chǎn)權(quán)談判方面的單邊地位,1988年美國出臺了《綜合貿(mào)易法》,其中規(guī)定對于美國所認(rèn)為的“未對知識產(chǎn)權(quán)給予充分保護(hù)”的國家都被列入“重點國家”名單中,并且可以對其訴諸貿(mào)易報復(fù)措施。這就是著名的“特別301條款”?;仡?0世紀(jì)90年代,中美兩國分別在1991年、1994年和1996年就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面有過三次激烈的爭端,并且都是圍繞著“特別301條款”對中國發(fā)起“特別301調(diào)查”,并實施了貿(mào)易制裁而展開。盡管這三次談判過程都非常激烈,雙方甚至到了劍拔弩張的地步,但最后都是以簽訂協(xié)議而告終。此后,中國的知識產(chǎn)權(quán)狀況就一直處在美國“特別301條款”的監(jiān)督之下。

2001年伴隨著中國加入WTO,中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系向縱深方向發(fā)展,特別是在貨物貿(mào)易領(lǐng)域更是呈現(xiàn)井噴式增長。而中美之間的知識產(chǎn)權(quán)摩擦不但沒有減少,反而呈現(xiàn)日益增多的趨勢,并出現(xiàn)了一些新的變化,即美國由20世紀(jì)90年代動用“特別301條款”對中國進(jìn)行貿(mào)易報復(fù),轉(zhuǎn)變?yōu)楦嗟貏佑谩?37條款”對中國企業(yè)和公司進(jìn)行起訴。隨著中國企業(yè)“走出去”步伐的加快,2002—2017年,中國已經(jīng)連續(xù)16年成為美國“337調(diào)查”的最大受害國,涉案企業(yè)年均占比高達(dá)33.25%(見表1)。

表1 美國“337調(diào)查”案件數(shù)量及比重

數(shù)據(jù)來源:中國貿(mào)促會,http://www.ccpit.org。

迄今為止,在與美國進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)博弈的近40年里,中國在涉及版權(quán)、專利和商業(yè)秘密保護(hù)等方面的知識產(chǎn)權(quán)立法取得了重大進(jìn)展。這種法治化進(jìn)程固然有自身科技和社會發(fā)展所產(chǎn)生的對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)在需要,但是外來的經(jīng)濟和政治壓力即中國與美國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的摩擦和博弈過程也起到了不可或缺的推動作用(2009,沈國兵)。中國在“入世”后,實施TRIPS(與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定)的基本方式是首先根據(jù)國際慣例的要求進(jìn)行國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化,由法院或行政執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)行。由于先前在與美國進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突與合作中,我國已經(jīng)就知識產(chǎn)權(quán)的立法和執(zhí)法工作做了大量的努力,因此從2000年起中國對《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》的修改和實施都比較順利,使其成為與WTO銜接最快最好的法律制度體系??梢?,外在因素,即使是壓力,只要能夠正確認(rèn)識并充分利用,是會對中國融入全球化進(jìn)程起到積極的正面作用的。正是因為沒有回避困難,而是選擇直面問題,我國才能在較短時間內(nèi)建立起一套比較完備且高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)法律體系,走過了發(fā)達(dá)國家通常幾十年甚至上百年才能完成的立法路程。

二、中國實行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的理論依據(jù)

國內(nèi)外有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的研究,主要沿襲的是法學(xué)研究框架和經(jīng)濟學(xué)研究框架,前者基于法理研究,后者基于制度研究。中國學(xué)術(shù)界的研究傾向于前者,也就是將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)看作是一個狹義的法律問題,而非廣泛的經(jīng)濟社會問題。法律根植于社會生活,特別是經(jīng)濟生活,是代表一定群體的經(jīng)濟利益并為經(jīng)濟利益服務(wù)的。本文對目前有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是否有利于經(jīng)濟發(fā)展的實證方面的研究結(jié)果進(jìn)行梳理,以期為我國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略提供一定的理論依據(jù)。在實證研究方面,Sherwood對巴西的一項調(diào)查研究表明, 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較弱的國家的企業(yè)很難吸引外國的高新技術(shù)企業(yè)的投資,因為后者擔(dān)心他們的最新技術(shù)在轉(zhuǎn)讓給前者的過程中會面臨很大的契約風(fēng)險。此外, 在他的另一項對377個公司的調(diào)研中, 有近80%的企業(yè)認(rèn)為,在有更好的法律保護(hù)的前提下, 他們會在R&D領(lǐng)域進(jìn)行更多的投入, 為他們的雇員提供更多的技術(shù)培訓(xùn)。這說明欠發(fā)達(dá)國家實施更大強度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于其發(fā)展。同時他還發(fā)現(xiàn), 在更開放的國家里, 對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)越強,企業(yè)越愿意采用新的技術(shù)。原因在于:首先, 采用最新技術(shù)的外國廠商更有可能進(jìn)入本地市場,同本國企業(yè)開展激烈的競爭, 這就迫使后者加大R&D投入推動科技創(chuàng)新, 或者加快從國外引進(jìn)新技術(shù)的步伐;其次,如果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力,當(dāng)?shù)仄髽I(yè)出于機會主義的考慮,會減少從國外購買新技術(shù)。可見,隨著欠發(fā)達(dá)國家市場化進(jìn)程的不斷深入和開放程度的不斷提高,適當(dāng)加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于其法制完善和經(jīng)濟發(fā)展。

綜上所述,知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和經(jīng)濟增長之間存在著不容忽視的正向相關(guān)性,對于欠發(fā)達(dá)國家的不同產(chǎn)業(yè),應(yīng)實施差異性的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,而且較強的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會為經(jīng)濟增長提供更多的創(chuàng)新激勵。這些結(jié)論對中國都具有鮮明的政策含義, 特別是在當(dāng)前中美貿(mào)易摩擦瞬息萬變的背景下, 存在著更強的推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力量。中國正處在向完善的市場經(jīng)濟體系的過渡中, 在加大新一輪對外開放的同時也要進(jìn)一步加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度建設(shè)。由于在開放條件下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟增長的正向相關(guān)關(guān)系更加顯著,因此,伴隨著中國進(jìn)一步深化改革和擴大開放,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必將成為中國貿(mào)易和經(jīng)濟增長的強勁動力。

Mansfield通過對涉及6個制造行業(yè)的美國100家企業(yè)的調(diào)查證明, 美國的企業(yè)不愿意對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較弱的國家的企業(yè)進(jìn)行直接投資或聯(lián)合投資, 特別在那些需要投入大量研發(fā)資金的企業(yè)和部門,比如化學(xué)工業(yè)和制藥業(yè),情況更是如此。另外, Keith E.Maskus的實證研究則發(fā)現(xiàn), 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對于不同的產(chǎn)業(yè)所發(fā)揮的作用不同,而且對不同產(chǎn)業(yè)進(jìn)行OFDI決策的影響也不盡相同。具體而言,像紡織服裝、簡單的電子產(chǎn)品加工、餐飲業(yè)等技術(shù)含量較低的商品和服務(wù)的投資與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度之間的關(guān)系就不甚密切;而在醫(yī)藥、化工、軟件開發(fā)等技術(shù)和知識相對密集型的行業(yè),由于其技術(shù)和產(chǎn)品更容易被仿制,而且被仿制后損失巨大,因此他們更加關(guān)心所投資國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度和執(zhí)法情況。由此可見,應(yīng)寬嚴(yán)適度,區(qū)別對待不同的產(chǎn)業(yè),針對具體的行業(yè)實行差別性的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略。

David M.Gould和Wilian C.Gruben利用專利保護(hù)、不同貿(mào)易制度的跨國數(shù)據(jù),實證研究了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在貿(mào)易和經(jīng)濟增長中的作用。結(jié)果顯示,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在促進(jìn)經(jīng)濟增長方面有著不可替代的作用,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系比較健全的國家比那些知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不完善的國家有著更高的增長率;而且市場競爭越充分,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新和經(jīng)濟增長的作用就越強,反之,則越弱,也就是說,市場的完善程度能促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),而后者又進(jìn)一步促進(jìn)了企業(yè)創(chuàng)新和經(jīng)濟增長。原因在于,在開放的市場競爭環(huán)境下,一國的企業(yè)無論是自己開發(fā)還是從國外購買新技術(shù),都不可避免地會面臨國外使用更先進(jìn)技術(shù)的企業(yè)的競爭壓力,這樣企業(yè)為了保持技術(shù)壟斷優(yōu)勢,就不得不加快技術(shù)創(chuàng)新的步伐。因此,在市場發(fā)育更完善、貿(mào)易也更開放的情況下,知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和新產(chǎn)品新技術(shù)的研發(fā)之間存在著更強的正向相關(guān)性,即更完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會催生更強的創(chuàng)新激勵,進(jìn)而促進(jìn)整個經(jīng)濟的發(fā)展。

綜上所述,知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和經(jīng)濟增長之間存在著不容忽視的正向相關(guān)性,對于欠發(fā)達(dá)國家的不同產(chǎn)業(yè),應(yīng)實施差異性的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,而且較強的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會為經(jīng)濟增長提供更多的創(chuàng)新激勵。這些結(jié)論對中國都具有鮮明的政策含義, 特別是在當(dāng)前中美貿(mào)易摩擦瞬息萬變的背景下, 存在著更強的推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力量。中國正處在向完善的市場經(jīng)濟體系的過渡中, 在加大新一輪對外開放的同時也要進(jìn)一步加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度建設(shè)。由于在開放條件下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟增長的正向相關(guān)關(guān)系更加顯著,因此,伴隨著中國進(jìn)一步深化改革和擴大開放,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必將成為中國貿(mào)易和經(jīng)濟增長的強勁動力。

三、中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的努力和成效

“入世”后,美國每年都圍繞中國遵守和執(zhí)行TRIPS協(xié)定的情況,對中國做出年度評估報告,摩擦和爭議的焦點也由原來的中國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律體系的建設(shè)情況,升級為目前中國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)行情況。2016年以前美國政府的官方報告,也都從積極的角度肯定中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面所取得的不俗成績。而這次中美貿(mào)易摩擦有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的矛盾焦點集中在2017年8月18日美國USTR(美國貿(mào)易代表辦公室)發(fā)布的針對中國的“301條款”調(diào)查所聚焦的四個問題,諸如:是否涉嫌使用政策工具控制或干預(yù)美國企業(yè)在中國的運作,要求將技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給中國企業(yè);是否涉嫌逐漸削弱美國企業(yè)在中國對其自身技術(shù)的控制力;是否涉嫌推動中國企業(yè)“系統(tǒng)性”投資,并購美國企業(yè)和資產(chǎn),以獲得前沿的技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)以及實現(xiàn)大范圍的技術(shù)轉(zhuǎn)移;是否涉嫌通過網(wǎng)絡(luò)竊取知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密等。

不同于美國不斷的指控,事實上在過去的二十幾年里,中國一直致力于采取一系列措施強化知識產(chǎn)權(quán)的立法和執(zhí)法工作,目前已經(jīng)建立起從立法到執(zhí)法,從規(guī)劃到政策的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、運用及管理的完整體系。1996年10月最高人民法院專門建立了知識產(chǎn)權(quán)特別審判庭來處理知識產(chǎn)權(quán)問題,隨后,京、滬、津、粵等地也相繼建立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭。2008年6月5日,國務(wù)院發(fā)布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》,2010年又印發(fā)實施了《中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施推進(jìn)計劃》等,全面推進(jìn)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,強化全民的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。2013年,中國修訂了《商標(biāo)法》,增加了懲罰性賠償制度,2014年啟動了《專利法》第四次全面修改工作,在“大數(shù)據(jù)”背景下與時俱進(jìn)地提出要加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的專利保護(hù),2017年重新修訂了《反不正當(dāng)競爭法》,進(jìn)一步完善了對商業(yè)機密的保護(hù)。在加強知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)方面,2014年12月28日,京、穗、滬三地成立了知識產(chǎn)權(quán)法院,至2016年7月7日,由人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭統(tǒng)一審判知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事和行政案件的知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”工作在全國法院全面展開。目前,全國共有6個高級人民法院、95個中級人民法院和104個基層人民法院先后開展了各具特色的知識產(chǎn)權(quán)審判的“三合一”試點工作,改革成效已經(jīng)初步顯現(xiàn)。這標(biāo)志著中國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作已經(jīng)全面走上專業(yè)化的規(guī)范管理道路。2013—2017年,中國法院共新收各類知識產(chǎn)權(quán)案件813564件,審結(jié)781257件,審結(jié)率高達(dá)96.03%。2018年,中國重新組建了國家知識產(chǎn)權(quán)局,整合與加強了執(zhí)法力量,由市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊伍承擔(dān)商標(biāo)和專利的執(zhí)法工作,為建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)和科技強國提供了堅強有力的司法保障。

中國日益加強的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也為外國企業(yè)在華創(chuàng)新提供了有效保障,美國的企業(yè)也從中受益頗豐。根據(jù)美國商務(wù)部經(jīng)濟分析局的統(tǒng)計,2016年中國向美國支付知識產(chǎn)權(quán)使用費79.6億美元。中國國家版權(quán)局、商務(wù)部和國家市場監(jiān)督管理總局?jǐn)?shù)據(jù)顯示,2012—2016年,中國自美國引進(jìn)版權(quán)2.8萬項,2002—2016年,美國在華申請轉(zhuǎn)讓商標(biāo)5.8萬余件,中國對美國支付的知識產(chǎn)權(quán)使用費從2011年的34.6億美元增加至2017年的72億美元,6年時間翻了一番,其中2017年中國對美支付的知識產(chǎn)權(quán)使用費占中國對外支付總額的1/4。在文化方面,中國國家廣播電視總局?jǐn)?shù)據(jù)顯示,2017年中國進(jìn)口美國影片31部,給美國帶來近6.5億美元的收入。同時,中國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)成效還得到了國際社會的積極肯定。世界知識產(chǎn)權(quán)組織前總干事鮑格胥曾評價“這在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上是獨一無二的”。2018年2月,美國商會全球知識產(chǎn)權(quán)中心發(fā)布的《2018年國際知識產(chǎn)權(quán)指數(shù)發(fā)展報告》顯示,中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境位居世界第25位,比2017年上升2位。

四、 中國實行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的現(xiàn)實依據(jù)

(一)特定領(lǐng)域自主知識產(chǎn)權(quán)匱乏, 仿制率高

比如我國生產(chǎn)的西藥有3000多種, 仿制率高達(dá)97%;現(xiàn)有農(nóng)藥146個品種, 仿制率高達(dá)95%。除此之外,我國在軟件開發(fā)、機器設(shè)備、精細(xì)化工、電子和汽車制造等領(lǐng)域的仿制率也非常高。國內(nèi)許多企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視程度仍然不盡如人意, 對經(jīng)濟發(fā)達(dá)城市的調(diào)查發(fā)現(xiàn), 只有不足10%的中國企業(yè)進(jìn)行了商標(biāo)注冊和專利申請。過去被認(rèn)為是簡單快捷的模仿復(fù)制, 現(xiàn)在已成為制約企業(yè)生存和發(fā)展的主要癥結(jié)。以專利為例, 隨著我國專利制度的建立和完善, 大批外國企業(yè)來華申請專利, 申請數(shù)量逐年快速上升, 在一些重要的高新技術(shù)如化工、醫(yī)藥、微電子、通訊、航空航天等行業(yè), 外企來華的申請數(shù)量在我國專利申請總量中已占80%,個別領(lǐng)域高達(dá)90%。與此同時,我國開展各類科技計劃所取得的科技成果,申請并取得專利的比例仍然很低。如“863計劃”實施的20年中, 共產(chǎn)生了1200多項高技術(shù)研究成果,但獲國內(nèi)外專利的只有244項,僅占20%。這意味著今后相當(dāng)長的一段時期內(nèi), 外國大公司都將以合法有效的方式壟斷著中國的高新技術(shù)市場, 一個被控制了上游高附加值產(chǎn)業(yè)鏈條的市場, 只能在下游展開價格肉搏。這樣在造成全世界都為之恐慌的“中國價格”的同時,也導(dǎo)致了中國制造業(yè)產(chǎn)業(yè)集群的整體性衰退,不得不引起國人的深思和擔(dān)憂。

(二)盜版軟件猖獗,存在制度框架漏洞

經(jīng)過近40年的發(fā)展,中國的知識產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)歷了從無到有、從羸弱到不斷壯大的發(fā)展歷程,知識產(chǎn)權(quán)立法也取得了長足的進(jìn)步。但中國的法律環(huán)境無疑還不是盡善盡美, 特別是知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法過程還存在很多不盡如人意的地方。前文提到中國知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展伴隨著中美知識產(chǎn)權(quán)的摩擦和博弈,從1994年開始美國對中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求, 已經(jīng)從純粹的知識產(chǎn)權(quán)立法轉(zhuǎn)向了司法以及執(zhí)法情況,包括某些知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入問題。特別是最近這次就“301條款”和中國的爭端, 針對中方對計算機軟件的保護(hù)不力、強制美國企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、被迫與中方伙伴分享專利成果等問題成為雙方?jīng)_突的焦點, 同時美方還提出了加強執(zhí)法、嚴(yán)厲打擊盜版的要求。長期以來,中國知識產(chǎn)權(quán)法執(zhí)法力度不夠,導(dǎo)致各種計算機軟件、音像制品的盜版情況非常猖獗。商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)發(fā)布了《2018 年全球軟件調(diào)查報告》,結(jié)果顯示2017 年中國有66%的軟件為盜版,2017年5月在中國爆發(fā)的比特幣勒索病毒事件,使用盜版軟件是造成病毒肆虐的根本原因。顯然,缺乏切實有效的制度框架和執(zhí)法體系仍然是中國面臨的主要挑戰(zhàn)。

(三)FDI集中于低端環(huán)節(jié),高科技風(fēng)險投資比重偏小

在2013—2017年的5年中, 中國吸引的FDI年均達(dá)1240.91億美元, 2018年1~3月份中國實際利用外資345.1億美元,同比增長2.1%。中國穩(wěn)定的國內(nèi)環(huán)境、快速的經(jīng)濟增長、大量的低成本勞動力、迅速擴張的國內(nèi)市場以及對外商投資者的優(yōu)惠稅收政策,共同構(gòu)成了中國吸引FDI的積極因素。但是長期以來,進(jìn)入中國內(nèi)地的FDI大多來自中國的香港和臺灣,而且主要投資于相對低端的勞動力密集型生產(chǎn)行業(yè), 或者是其他行業(yè)某些勞動密集型的生產(chǎn)環(huán)節(jié)上,如紡織品和服裝、制鞋、玩具以及消費性電子產(chǎn)品等。從投資來源看,2018年1-3月的主要投資來源地中,新加坡、韓國、日本、中國澳門、英國、法國實際投入金額同比分別增長了72.5%、65.7%、11.2%、115.1%、5.5%和18.2%。東盟地區(qū)實際投入外資金額同比增長79.1%,“一帶一路”沿線國家同比增長76%。來自西方和日本的跨國公司的投資盡管在增長, 但迄今為止,日、美、英、法、德對中國的OFDI只占中國吸納全部FDI的9.06%。從行業(yè)角度,高技術(shù)制造業(yè)實際利用外資224.9億元人民幣,同比增長66%,其中醫(yī)藥制造業(yè)、通信及電子設(shè)備制造業(yè)、計算機及辦公設(shè)備制造業(yè)同比分別增長54.8%、39.4%和35.2%。高技術(shù)服務(wù)業(yè)實際利用外資214.7億元人民幣,其中,研發(fā)與設(shè)計服務(wù)同比增長25.6%。盡管高技術(shù)產(chǎn)業(yè)實際利用外資同比增速較快,但占比也只達(dá)19.3%。目前,中國高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求強勁,規(guī)模龐大的國際風(fēng)險資本也在四處尋覓商機,但外商風(fēng)險投資和其他類型的私募基金投資與中國風(fēng)險項目需要的資金數(shù)量相比卻明顯滯后。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因就是高科技風(fēng)險投資者對于中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還心存顧慮,各種調(diào)查結(jié)果顯示出跨國公司對華投資的矛盾心態(tài):一方面深受中國廣闊市場潛力的吸引, 另一方面又十分擔(dān)憂中國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力會給自身帶來損失??梢姡R產(chǎn)權(quán)問題無疑已成為外商在華進(jìn)行高科技風(fēng)險投資的主要制約因素。

五、中國實行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的政策選擇

(一)完善立法,配套適合國情的政策法規(guī)

每個國家都處在自身特定的發(fā)展階段,因此應(yīng)根據(jù)國情制定和實施不同的知識產(chǎn)權(quán)政策,以平衡國內(nèi)和國際市場上的競爭需要。又由于各國R&D水平和經(jīng)濟發(fā)展程度的差異, 因此不存在一個具有普世意義的全球通行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。特別是對于欠發(fā)達(dá)國家而言,由于其自身所處的發(fā)展階段,需要對產(chǎn)業(yè)適度保護(hù),享有差別和更優(yōu)惠待遇,以促進(jìn)良性發(fā)展。這符合包括發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的各國各地區(qū)的長期利益,也是真正意義上能體現(xiàn)國際公平的制度安排。中國的國情是目前處于重工業(yè)發(fā)展時期,R&D水平低下伴隨著經(jīng)濟發(fā)展落后, 這意味著短期內(nèi)較短的專利期限和較弱的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能是更加契合中國國情的選擇。至于保護(hù)的具體程度, 很大程度上取決于中國政府在國際舞臺上的話語權(quán)和談判能力。作為一個發(fā)展中國家, 中國現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)立法不必過于攀高, 應(yīng)最大限度地協(xié)調(diào)好法律的本土化與國際化之間的最大公約數(shù)。具體而言,只要不違反國際公約,中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以遵循針對發(fā)展中國家規(guī)定的較低標(biāo)準(zhǔn), 而非盲目追隨發(fā)達(dá)國家的高標(biāo)準(zhǔn);要在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)程中加強國際合作與理解,在遵守相關(guān)國際公約規(guī)定義務(wù)的前提下, 反對知識產(chǎn)權(quán)的“超國際標(biāo)準(zhǔn)”和“超國民待遇”, 在堅持“階段論”和“范圍論”有機結(jié)合的情況下,靈活對待中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體情況,逐步擴大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。

(二)適時調(diào)整和校正知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度

從長期來看,隨著中國自身對外開放和市場化程度的不斷加深, 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與時俱進(jìn),逐漸由松到緊也是一個必然的趨勢,如在《商標(biāo)法》中增加懲罰性賠償制度,在《專利法》中加強互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的專利保護(hù),制定證據(jù)鏈條規(guī)則,完善行政保護(hù)措施等??鐕咀鳛槿蚪?jīng)濟一體化的重要載體,也是全球知識和技術(shù)創(chuàng)新的主要來源,其R&D支出占世界R&D支出總額的80%左右。健全完備的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不僅可以保護(hù)本國企業(yè)的創(chuàng)新,而且還可以作為市場信號吸引跨國公司的投資,助推其通過知識產(chǎn)權(quán)許可實現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓。鑒于現(xiàn)階段中國自主創(chuàng)新能力還比較疲弱, 目前追趕先進(jìn)國家最好的技術(shù)路線是進(jìn)一步深化改革,擴大開放,實現(xiàn)貿(mào)易的便利化和自由化, 特別在技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域, 應(yīng)調(diào)整進(jìn)口限制政策, 鼓勵技術(shù)引進(jìn), 利用中國(北京)國際服務(wù)貿(mào)易交易會的契機,促進(jìn)技術(shù)交流與合作。缺乏健全而完備的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度, 不僅會制約本國的技術(shù)創(chuàng)新,也會人為地阻礙吸引外國技術(shù), 這表現(xiàn)在大量技術(shù)人才的流失和眾多專利被外國公司搶注。所以,可以對知識產(chǎn)權(quán)實行行政、司法的雙軌制保護(hù),構(gòu)建集“審查、確權(quán)、維權(quán)”于一體的快速協(xié)同保護(hù)體系,以便讓更多的地區(qū)重視自主創(chuàng)新,打造自身品牌,并能積極維護(hù)自己的合法權(quán)益,最后以點成線、以線帶面,實現(xiàn)整個中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的全面提升。

(三)寬嚴(yán)適度,區(qū)別對待不同的行業(yè)

首先要寬嚴(yán)適度,善用調(diào)解。加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度,一方面確實有利于提高維權(quán)效率,但另一方面若過度濫用反而會影響知識的傳播和運用,因此,要把握正確的司法理念,結(jié)合具體特點來確定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的限度,并通過裁判達(dá)到對市場進(jìn)行正確的引領(lǐng)和導(dǎo)向的目的??筛鶕?jù)侵權(quán)情節(jié)、過錯程度、應(yīng)訴態(tài)度等不同情況,確立不同的判賠標(biāo)準(zhǔn)。再者,知識產(chǎn)權(quán)制度不僅對于不同產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的保護(hù)效果存在很大差別, 而且,對于不同產(chǎn)業(yè)吸收FDI的影響也不盡相同。如前文所述, 在醫(yī)藥、化工、電子和通信設(shè)備等行業(yè), 更強的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能夠吸引更多的跨國公司來華投資, 或者采取知識產(chǎn)權(quán)許可的方式進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓, 因此這些領(lǐng)域的跨國公司更多地依賴當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效性,加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是合適的。在審理這些行業(yè)部門知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的過程中,要善用調(diào)解手段,做好法律條文的解讀工作,力爭從源頭上解決糾紛,化解原、被告雙方的對立情緒,使其不致于影響今后的商業(yè)交流,促成合作共贏。相反, 對于那些濫用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),意圖增強跨國公司的壟斷勢力, 抬高其價格水平, 對中國消費者福利水平產(chǎn)生消極影響的跨國公司, 也要據(jù)理力爭,反對任何國家的任何企業(yè)以“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”之名,行“貿(mào)易保護(hù)主義”之實。

(四) 政府應(yīng)當(dāng)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中發(fā)揮更大的作用

對于美國政府,無論是雙邊途徑還是多邊途徑, 都不可能使其完全修改相關(guān)法律, 所以中國企業(yè)要知曉相關(guān)法律程序、積極應(yīng)訴以改變目前的被動局面??v觀近些年來的中美知識產(chǎn)權(quán)爭端, 中國企業(yè)已從先前的疲于應(yīng)對發(fā)展到現(xiàn)在的積極參與應(yīng)訴, 取得了長足的進(jìn)步,但中國企業(yè)面對的是美國政府機構(gòu), 這顯然處于一個不對等的地位, 因此中國政府應(yīng)當(dāng)從頂層設(shè)計出發(fā),加強與美國政府的雙邊磋商。如近年來號稱保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)而被頻繁使用的“337條款”, 由于其發(fā)起調(diào)查的門檻低, 調(diào)查時間短, ITC(國際貿(mào)易委員會)裁決迅速, 因此深得美國國內(nèi)廠商青睞。而對于中國單個企業(yè), 由于對“337條款”不甚了解, 而且辯護(hù)費用高昂, 因此在理性目標(biāo)是追求利潤最大化的背景下, “搭便車”便成為企業(yè)的普遍心理。結(jié)果造成對于單個企業(yè)而言, 參與應(yīng)訴的機會成本往往要高于放棄應(yīng)訴的機會成本, 這樣單個企業(yè)的理性選擇往往是坐等看別的企業(yè)如何應(yīng)對,最后的結(jié)果往往是負(fù)擔(dān)不起時間成本而放棄抗辯, 轉(zhuǎn)而尋求其他出口市場。但這種理性的個體選擇加在一起卻形成了非理性的集體選擇, 因為這樣不僅會丟掉整個美國市場,還會導(dǎo)致在其他市場出口過于集中而形成激烈競爭的格局, 這就出現(xiàn)了個體理性和集體理性之間的矛盾。這時政府如果能降低單個企業(yè)參與應(yīng)訴的機會成本,那么個體的理性選擇可能成為集體的理性選擇。例如,在政府的官方網(wǎng)站上建立更為便捷、翻譯精準(zhǔn)的美國專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)信息的查詢系統(tǒng), 讓企業(yè)在出口之前就做出判斷;定期處理和更新美國對我國侵權(quán)案件調(diào)查的數(shù)據(jù)和進(jìn)展情況, 第一時間下發(fā)給相關(guān)企業(yè), 使其處于信息相對對稱的地位等??傊? 中國要扭轉(zhuǎn)美國“特別301條款”和“337條款”的不利影響, 需要政府、行業(yè)協(xié)會以及企業(yè)的共同努力。

(五)充分發(fā)揮市場機制在知識產(chǎn)權(quán)資源配置中的主導(dǎo)作用

歷史經(jīng)驗表明,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策歸根結(jié)底代表一定的經(jīng)濟利益,并服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展,因而在不同的經(jīng)濟發(fā)展階段應(yīng)當(dāng)采用與之相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略。發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗告訴我們,在本國的技術(shù)積累時期,適用于較弱的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系;當(dāng)?shù)於吮匾慕?jīng)濟與技術(shù)基礎(chǔ)后,就適宜采用較強的保護(hù)以吸引外來技術(shù),鼓勵本國創(chuàng)新,最終實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展。據(jù)此,每個國家都是根據(jù)自身國情和發(fā)展階段來選擇并實施與之相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略,這是一個內(nèi)生的選擇問題。知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)被視為一種新型的生產(chǎn)要素,其配置也應(yīng)遵循市場經(jīng)濟的運作規(guī)律, 依靠市場發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)資源配置的主導(dǎo)作用。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度也應(yīng)遵循市場運行的機制, 既包括一般的價格機制、供求機制、風(fēng)險競爭機制, 也包括其特有的成果轉(zhuǎn)化機制和產(chǎn)權(quán)約束機制。政府有義務(wù)通過制定法律和政策, 實施“行政”和“司法”的雙軌制保護(hù),建立和維護(hù)公正的知識產(chǎn)權(quán)市場秩序,使知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)、運行、轉(zhuǎn)化和訴訟維權(quán)等做到公正的市場化。應(yīng)建設(shè)覆蓋全國的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助與舉報投訴網(wǎng)絡(luò)體系,嚴(yán)厲打擊假冒偽劣、非法仿制和一切違反知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的行為。

六、結(jié) 語

美國是世界上科技水平最高、實力最強的國家,知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為其搶占世界市場、攫取世界財富的“新殖民工具”。從法律層面看, 中美知識產(chǎn)權(quán)之爭是一個有完善法律體系的發(fā)達(dá)國家與一個市場經(jīng)濟過渡的新興發(fā)展中國家之間的矛盾沖突。從經(jīng)濟層面看, 由于近年來中國在中美貿(mào)易中的順差地位和不斷增強的大國實力, 對于美國來說是一個極不愿意接受的事實,于是美國便認(rèn)為中國工業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展在某種程度上是盜用外國先進(jìn)技術(shù)、侵犯他們知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。從更廣的層面來看, 因為兩國在社會制度、意識形態(tài)、法律制度等方面的客觀差異, 以及本能的防范心理, 今后中美在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的發(fā)展道路仍將會十分曲折。中國“入世”后的17年間, 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個在法律和經(jīng)濟發(fā)展過程中不斷被強化的問題,外有國際制度環(huán)境的壓力和引導(dǎo),內(nèi)有自身經(jīng)濟和社會發(fā)展的動力和要求,二者相輔相成,共同促進(jìn)了中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的建立的和發(fā)展。隨著中國進(jìn)一步深化改革和擴大開放,圍繞知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所進(jìn)行的競爭, 將成為中國自身參與國際貿(mào)易競爭的重要形式。這樣制定適宜的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略, 讓中國企業(yè)在日益激烈的國際競爭中立于不敗之地,就成為當(dāng)務(wù)之急。

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