陳思

(中山開放大學(xué)，廣東中山，528403)

合同效力是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方的強(qiáng)制力，是法律評(píng)價(jià)當(dāng)事人各方合意的表現(xiàn)，是國(guó)家意志的表現(xiàn)[1]。效力是合同的根本性法律問題，對(duì)合同效力的判斷是解決其他合同問題的基礎(chǔ)。形式上，合同一般由若干條款按照一定結(jié)構(gòu)組織而成，各獨(dú)立條款之間相互配合，完成對(duì)合同整體意思的表達(dá)。合同條款與合同聯(lián)系緊密，合同是由條款組成的整體，而單一的條款只有在合同中才能夠進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｔ诤贤Ш?，締約人應(yīng)按各條款之內(nèi)容履約，以實(shí)現(xiàn)合同目的，而當(dāng)一個(gè)合同被仲裁機(jī)構(gòu)或者法院認(rèn)定無效時(shí)，則合同條款對(duì)締約人失去約束能力。在對(duì)合同效力進(jìn)行研究的過程中，學(xué)者們大都關(guān)注合同的整體效力，較少對(duì)組成合同的條款進(jìn)行詳細(xì)分析，而在實(shí)務(wù)中，常出現(xiàn)需要對(duì)合同某個(gè)條款的效力進(jìn)行判別的情況，例如生效合同中的個(gè)別條款能否被獨(dú)立認(rèn)定無效？又如締約人是否可以主張依據(jù)無效合同中的某些條款處理善后事宜？這些與合同具體條款密切相關(guān)的問題值得關(guān)注。

一、合同條款與合同效力的關(guān)系

在一份合同中，當(dāng)事人的意思通常是由條款單一或者經(jīng)過組織予以體現(xiàn)，合同的效力也是對(duì)合同條款組合效果的認(rèn)定，合同有效說明條款的組合符合法律的基本要求，當(dāng)事人的交易行為可以開展；合同無效則意味著合同條款經(jīng)組合形成的意思表示不具有對(duì)當(dāng)事人的法律約束力?？傮w上，導(dǎo)致合同生效或者無效的事由，都會(huì)在合同條款中得到直接或間接的表達(dá)。

（一）合同條款與合同生效的關(guān)系

合同自生效始對(duì)締約人具有約束力，關(guān)于合同有效，《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）第一百四十三條規(guī)定，具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）對(duì)合同有效的規(guī)定更為簡(jiǎn)單，該法第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。兩部法律雖然對(duì)合同生效的規(guī)定方式不同，但法意相通，合同是典型的民事法律行為，故《民法總則》第一百四十三條的規(guī)定對(duì)合同當(dāng)然具有約束力，但由于《民法總則》關(guān)于民事法律行為有效的規(guī)定還需要考慮遺囑、婚姻等非合同的情形，因此內(nèi)容更為縝密，實(shí)際與《合同法》并不存在本質(zhì)區(qū)別，符合《民法總則》第一百四十三條規(guī)定的合同必然滿足《合同法》中關(guān)于合同訂立的規(guī)定進(jìn)而生效。《合同法》第四十四條之規(guī)定更尊重意思自治，故未從正面對(duì)合同生效加以過多約束，已經(jīng)成立的合同無違法現(xiàn)象即可生效。相反地，如果一個(gè)合同違反《民法總則》第一百四十三條規(guī)定，則必然落入《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定之中而不生效力。

合同訂立直接影響到合同生效，而關(guān)于合同的訂立，根據(jù)《合同法》第十四條之規(guī)定，當(dāng)合同中締約人的意思表示內(nèi)容具體確定，且締約人表達(dá)愿意接受該意思表示之約束即可以視為合同已經(jīng)訂立。該規(guī)定雖然明細(xì)，但由于無法判別合同內(nèi)容是否已經(jīng)到達(dá)具體和確定，故較難在實(shí)踐中予以運(yùn)用?？紤]到合同內(nèi)容由合同條款表達(dá)，因此具體和明確的標(biāo)準(zhǔn)也可以由是否具備相應(yīng)的條款來衡量，合同訂立的判斷從評(píng)估內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)榘l(fā)現(xiàn)條款，具有了更強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)意義?！逗贤ā返谑l即采納該思路，規(guī)定了合同一般應(yīng)具備的八種條款，易言之，當(dāng)一個(gè)合同具備法定的八種條款時(shí)，合同必然成立，如果無違法情況，即可生效，而實(shí)踐中對(duì)合同成立的條款要求更為寬松，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。根據(jù)該條規(guī)定，一般情況下合同只要具備了締約人條款、標(biāo)的物及相應(yīng)的數(shù)量條款，即構(gòu)成一個(gè)可以生效的合同。綜上，合同條款不僅是合同必備之組成部分，也成為判別合同是否生效的直接標(biāo)準(zhǔn)，與合同效力產(chǎn)生最為緊密的聯(lián)系。

（二）合同條款內(nèi)容對(duì)合同無效的影響

合同無效的本質(zhì)是對(duì)當(dāng)事人意思自治的限定，故導(dǎo)致合同無效的情況不能由當(dāng)事人進(jìn)行約定，而須采取法定。《合同法》第三章專門規(guī)定合同效力，關(guān)于合同無效的規(guī)范亦在其中。導(dǎo)致合同無效的原因可以粗略分為三類。一是第四十七條，第四十八條和第五十條，其內(nèi)容均為締約人行為能力的欠缺，是主體瑕疵導(dǎo)致合同無效，其中第四十七條系限制民事行為能力人締約導(dǎo)致合同無效，第四十八條則為無代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后締約導(dǎo)致合同無效，第五十條是法定代表人超越權(quán)限締約導(dǎo)致合同無效。這類合同的無效并不絕對(duì)，《合同法》規(guī)定了上述情況下合同有效的條件，例如限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同，或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同具有法律效力，而善意相對(duì)人與超越權(quán)限的法定代表人締約也同樣有效，至于行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，如果被代理人依法進(jìn)行追認(rèn)則仍可以使合同具有效力。二是第五十一條，是對(duì)締約人無處分權(quán)行為的規(guī)定，行為人縱有相應(yīng)的行為能力，但如果其對(duì)標(biāo)的物不具備基礎(chǔ)權(quán)利，則其處分行為亦為無效，對(duì)這類無效，法律也提供了補(bǔ)救的措施，即權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)。三則是《合同法》的第五十二條，該條之規(guī)定與前述幾條不同，并非是從合同的組成要件去判定合同效力，而是從締約行為本身的合法性以及合同本身的社會(huì)影響出發(fā)對(duì)效力進(jìn)行衡量，意在強(qiáng)調(diào)合同不僅具有相對(duì)性，亦需要符合國(guó)家、社會(huì)的利益和秩序，且不得侵害第三方利益。

在實(shí)務(wù)中，符合《合同法》第五十二條規(guī)定而致合同無效的常見情況包括合同主體因缺乏必要資質(zhì)而違法，如建設(shè)工程合同施工方不具備相應(yīng)施工資質(zhì)；有標(biāo)的物違法，例如買賣沒有合法權(quán)屬證書的房產(chǎn)、原則上禁止交易的集體土地使用權(quán)，增值稅發(fā)票、營(yíng)業(yè)執(zhí)、藥品批準(zhǔn)文號(hào)等情況；還有合同簽訂程序違法，例如未經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程合同等情形；還有合同目的違法，例如通過訂立合同以逃避納稅等。上述導(dǎo)致合同無效的內(nèi)容，部分可以直接體現(xiàn)在合同條款上，例如締約人條款、標(biāo)的物條款、對(duì)價(jià)條款等，此時(shí)合同條款與合同無效之間的關(guān)系直接而明顯，締約人的過失體現(xiàn)在條款的瑕疵之上。當(dāng)然，部分附條件生效的合同中可能規(guī)定了生效條件的條款，而這些條款由于沒有實(shí)現(xiàn)，也會(huì)導(dǎo)致合同無效，在此情況下，合同條款與效力之間的關(guān)系同樣明顯?？傊?，合同無效的原因在部分情況下可以由合同條款顯示，即合同條款規(guī)定的內(nèi)容可以是合同無效的直接原因。

還有一些導(dǎo)致合同無效的內(nèi)容無法直接體現(xiàn)在合同條款中，例如以合法形式掩蓋逃稅、或者逃債之目的，或者所訂立之合同違背公序良俗或者屬于虛偽的意思表示，這類合同在條款上并無瑕疵，導(dǎo)致合同無效的原因隱藏于條款背后，由于當(dāng)事人之間特殊的利益關(guān)系，故利用條款的組合掩飾締約人非法之目的或者對(duì)社會(huì)利益和公序良俗的違背，因此在程序上，主張?jiān)擃惡贤瑹o效的當(dāng)事人必須對(duì)無效的法定情形進(jìn)行舉證，并由法院或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁斷。

綜上，合同無效的原因由法律確定，其中部分可以體現(xiàn)在合同條款的內(nèi)容中，還有的則不能由條款明示，所以合同條款的具體內(nèi)容與合同無效存在聯(lián)系，但可能并非顯性。

（三）合同的部分無效與合同條款

《合同法》第五十六條第二句規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。該條旨在規(guī)定無效不僅可以針對(duì)整個(gè)合同，也可以特指合同的部分內(nèi)容，是關(guān)于合同無效較為特殊的一項(xiàng)規(guī)定。部分無效一般可以理解為合同中的某些條款因違反法律規(guī)定無效，其所表達(dá)的意思對(duì)當(dāng)事人無約束力。例如《合同法》第四十條規(guī)定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效，雙方不按格式條款履約，格式條款的制作方以此格式條款主張合同權(quán)利或者對(duì)方的違約責(zé)任，也不能得到支持。此外，非格式條款的合同條款，由于違法亦可能無效，例如《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第三條規(guī)定：經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊?guó)家規(guī)定確定的最低價(jià)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價(jià)格條款無效。價(jià)格條款一般為非格式條款，是雙方主要進(jìn)行協(xié)商的部分，當(dāng)雙方協(xié)商的結(jié)果導(dǎo)致該條款表達(dá)的內(nèi)容違反法定限制，該條款無效。更特殊的情況是，合同部分無效并非指某個(gè)條款無效，而是指該條款中表達(dá)的內(nèi)容與法律規(guī)定不一致時(shí)，差別部分無效，例如《最高人民法院〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）中第二十六條第二款規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效，此時(shí)雙方按年利率36%計(jì)算利息，即指雙方約定的利率超過36%的部分無效。

《合同法》五十六條之規(guī)定雖然表意明確，但文字表述有失嚴(yán)謹(jǐn)。按該條文字之表述，一個(gè)合同可以部分有效而部分無效，但這并不精確，也不易解決真實(shí)問題，假設(shè)雙方當(dāng)事人簽訂購(gòu)買100冊(cè)圖書之合同，若此100冊(cè)圖書中恰有一本為嚴(yán)禁交易之非法書籍，按《合同法》第五十六之規(guī)定，則圖書買賣合同有效，但其中關(guān)于非法書籍之買賣則屬于部分無效，而如果雙方當(dāng)事人簽訂購(gòu)買100冊(cè)嚴(yán)禁交易之圖書，則該合同當(dāng)屬無效，然交易之時(shí)，其中一本被解禁，可以交易，則此時(shí)按《合同法》第五十六條，該合同究竟為無效抑或部分無效？這個(gè)例子雖有假設(shè)之嫌，但卻說明合同部分有效和部分無效常難以并存。實(shí)際《合同法》第五十六條之規(guī)定存在不周延之問題，討論合同部分效力之時(shí)，應(yīng)先確定合同的整體有效性后，在部分內(nèi)容不影響合同整體有效性的情況下，方可謂部分無效。例如前述兩例，《解釋》第三條，關(guān)于土地使用權(quán)出讓協(xié)議，已經(jīng)市、縣政府批準(zhǔn)，行政程序要件已經(jīng)符合，合同確認(rèn)有效，當(dāng)其中價(jià)款一條低于法定最低限額時(shí)，規(guī)定價(jià)格的條款作為合同的一個(gè)部分無效，但不影響整個(gè)合同的效力，而《規(guī)定》第二十六條第二款亦說明當(dāng)民間借貸合同符合合同有效要件時(shí)，約定的利率超過法定的最高值，則超出的部分可以被單獨(dú)認(rèn)定為無效，并不影響整個(gè)合同的效力。換言之，合同的部分無效實(shí)際強(qiáng)調(diào)在有效的合同中，個(gè)別合同條款也可能無效，合同條款的效力具有一定程度的獨(dú)立性。產(chǎn)生這種情況的原因主要在于，合同有效并不意味著合同完全合法，沒有任何不法因素，二者是從兩個(gè)不同的角度對(duì)合同進(jìn)行的考量，合同有效系說明其對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，但具體內(nèi)容則可能存在違法的情況，這種情況主要對(duì)締約雙方產(chǎn)生影響，而不會(huì)對(duì)國(guó)家、社會(huì)或第三人造成明顯不利，故法律予以一定的空間進(jìn)行調(diào)整。

二、合同條款效力的獨(dú)立性

前文論及合同的效力與合同條款密切相關(guān)，合同有效、無效、部分無效的原因都可以落實(shí)在合同條款的內(nèi)容或者組織方式上。問題的另一面是，合同的效力與條款的效力是否保持一致？實(shí)際上，無論在法律規(guī)范還是實(shí)務(wù)中，合同條款的效力都表現(xiàn)出一定的獨(dú)立性，即合同中具體條款的效力與合同的整體效力存在差異甚至對(duì)立，這種條款的獨(dú)立性因何造成？在實(shí)務(wù)中又當(dāng)如何處理這類情況？上述問題有必要予以分析。

（一）合同條款效力獨(dú)立性概述

合同由條款組織而成，當(dāng)我們指稱一個(gè)合同時(shí)，即謂所有條款組成的整體，只有全部條款按照法律對(duì)合同表意的要求進(jìn)行組合，方能完整表達(dá)合同的意思。當(dāng)這些條款脫離合同時(shí)，每個(gè)條款都可以成為獨(dú)立的意思表示，但由于缺乏其他條款的支撐，所以內(nèi)容不完整，不能被締約人完整地履行。故討論合同的效力時(shí)，每一個(gè)條款在合同中的功能都應(yīng)被進(jìn)行評(píng)判，在一般情況下，合同有效說明合同中所有的條款均對(duì)締約人產(chǎn)生約束力，而合同無效即合同中所有的條款均對(duì)締約人不產(chǎn)生約束力。如果不這樣理解，則合同有效或者無效作為法律概念將因不產(chǎn)生實(shí)際效果而缺乏必要性，因?yàn)楫?dāng)一個(gè)合同的效力被判定，而其內(nèi)部條款與之效力情況可以與之不同時(shí)，締約人就不必關(guān)注合同是否有效，而要具體去落實(shí)每個(gè)條款的效力，這樣做就使得任何一個(gè)合同都具有無法履行的風(fēng)險(xiǎn)，裁判機(jī)構(gòu)也不能對(duì)締約人的行為是否適當(dāng)進(jìn)行裁斷。例如，當(dāng)一個(gè)買賣合同有效，則合同中關(guān)于標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、交付方式等條款均對(duì)締約人產(chǎn)生約束力，如果不能確認(rèn)該有效合同中的每個(gè)條款均生效力，則締約人可以主張標(biāo)的物的數(shù)量、質(zhì)量?jī)?nèi)有效，而價(jià)格無效，則此時(shí)該合同是否還能夠繼續(xù)履行？是否還會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任等后續(xù)效果？上述問題會(huì)使合同難以繼續(xù)履行，違背合同立法的初衷。

但實(shí)際上，包括我國(guó)在內(nèi)的各國(guó)合同法都沒有非常嚴(yán)格地限制合同效力與條款效力的一致性，而是允許在合同效力和條款效力之間存在差別，易言之，合同條款的效力相對(duì)于合同整體，具有一定的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性既體現(xiàn)為合同有效時(shí)，合同條款無效，也可以體現(xiàn)在合同無效時(shí)，合同條款仍具有一定的法律意義。

（二）合同條款的無效

先論述獨(dú)立于合同的無效條款。前文論述《合同法》第五十六條就是典型例子，在合同有效時(shí)，部分條款可以無效。該類規(guī)定的目標(biāo)是將合同無效控制在最小的范圍內(nèi)，因?yàn)楹贤瑹o效不是合同法和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所追求的常規(guī)效果，而是在合同存在較嚴(yán)重違法情形時(shí)不得已采取的應(yīng)對(duì)措施。首先，合同無效意味著交易失敗，不僅不能產(chǎn)生逾期效果，“當(dāng)事人因?yàn)樵撈跫s所為的給付、所受的損害，仍然要通過不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等法定債之關(guān)系來處理”，非常復(fù)雜[2]，是一種無效率的情況；其次，合同無效導(dǎo)致市場(chǎng)交易行為鏈條斷裂，會(huì)直接影響到與合同有利害關(guān)系的善意第三人利益；再次，在一方當(dāng)事人違法，另一方當(dāng)事人無過失的情形下，合同無效則使善意當(dāng)事人的利益不能得到全面保護(hù)，極易造成其期待利益的損失；最后，合同無效畢竟是一種公權(quán)力對(duì)市場(chǎng)關(guān)系的直接和徹底干涉，如果不加限制，則有過度限制當(dāng)事人的意思自由之風(fēng)險(xiǎn)。由于上述原因，所以各國(guó)立法對(duì)合同無效的規(guī)定多采取審慎的態(tài)度，《合同法》允許在合同有效的情況下部分條款無效，即在于權(quán)衡合同效力的整體性與效率原則之間的關(guān)系。合同無效條款獨(dú)立的法理在于，法律對(duì)于合同有效的認(rèn)定并非精確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)芈鋵?shí)合同每個(gè)條款的效力，或者對(duì)每個(gè)細(xì)節(jié)的控制，它側(cè)重反映的是法律對(duì)于合同約定的交易行為可以開展的原則性認(rèn)定，合同簽訂以后，隨著交易行為開展而發(fā)生變化非常普遍，反倒是一成不變的合同為數(shù)較少，所以合同有效的目標(biāo)不在于使合同完全被限制，而是在于評(píng)判合同所承載的行為是否可以開展。在可以開展交易的合同語(yǔ)境下，很多具體的內(nèi)容可以由締約人進(jìn)行協(xié)商和調(diào)整，其直觀的體現(xiàn)就是對(duì)合同條款的修改和變更。為實(shí)現(xiàn)交易，法律對(duì)于這種現(xiàn)象予以適當(dāng)寬容，因此在有效合同與合同條款之間，效力并不完全對(duì)等，合同無效條款的獨(dú)立性可以最大程度將一些不根本影響合同行為合法性的要素予以排除，在不對(duì)合同進(jìn)行整體性否定評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，給予締約人修正的機(jī)會(huì)，在進(jìn)一步保證法律權(quán)威和社會(huì)秩序的同時(shí)，最大程度地維護(hù)了合同的效力，確保交易的穩(wěn)定和秩序，實(shí)現(xiàn)合同的效益追求。

（三）生效合同中的附條件條款

合同中部分條款在滿足特定條件時(shí)始具有效力，即附條件條款。附條件的條款雖然是合同的組成部分的，但其與合同其他條款存在生效的時(shí)間差。關(guān)于合同內(nèi)條款的附條件問題，應(yīng)有如下認(rèn)識(shí)。一是附條件的條款所附條件并不一定與合同內(nèi)容相關(guān)，類似在附條件合同中，所附條件未必與合同相關(guān)。二是合同內(nèi)附條件的條款，一般以合同整體有效為前提，無效合同中不存在附條件生效的條款，即使某些與本合同無直接關(guān)系的條件實(shí)現(xiàn)，該條款亦不得產(chǎn)生效力。但有一個(gè)問題需要關(guān)注，即締約人可否約定，當(dāng)合同無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵從的條款？該問題留待下文分析。

（四）法律對(duì)無效合同中條款效力的特別規(guī)定

關(guān)于合同條款的效力，無效合同與有效合同應(yīng)區(qū)別對(duì)待。合同有效使交易行為得以開展，法律亦允許在交易行為可以開展的前提下，個(gè)別條款存在瑕疵。合同無效則不然，其從根本上禁止合同相關(guān)交易的展開，可視為合同不存在，圍繞交易進(jìn)行的約定均為無效，故常態(tài)下無效合同中所有的條款均對(duì)締約人不產(chǎn)生約束力。例如雙方訂立買賣賭博工具的合同，該合同因?yàn)榻灰讟?biāo)的違法而無效，該合同的無效意味著合同中的全部條款均對(duì)締約雙方不產(chǎn)生約束力，即使該合同中存在交付價(jià)款、違約責(zé)任等條款，締約人亦不能主張對(duì)方遵守。

但在某中特定情況下，法律又賦予無效合同中個(gè)別條款法律效力。最為典型如《合同法》第五十七條，該條規(guī)定條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。在無效的合同中，關(guān)于爭(zhēng)議處理的條款可以不受合同效力的整體影響而繼續(xù)有效。在文字方面，《合同法》第五十七條未采取“有關(guān)解決爭(zhēng)議的條款有效”之類的表述，而采用“不影響效力”，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)該條款應(yīng)為“獨(dú)立存在”，說明無效合同中的爭(zhēng)議條款即使可敷使用，也具有一定的條件?！安挥绊懶ЯΑ睆?qiáng)調(diào)爭(zhēng)議解決條款并非一定有效，其使用的前提在于締約人對(duì)于爭(zhēng)議解決條款的約定不能違反法律規(guī)定，例如對(duì)管轄的約定不能違反法律對(duì)于約定管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定，而“獨(dú)立存在”則強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)議條款不以合同其他內(nèi)容為條件，亦不因爭(zhēng)議解決條款有效而使其他合同內(nèi)容產(chǎn)生效力。

（五）締約人在無效合同中的特別約定條款

如果法律可以規(guī)定無效合同中的特殊條款具有效力，那么締約人是否可以約定在無效合同中的個(gè)別條款具有效力？在實(shí)務(wù)中常有如下情況，締約各方會(huì)在合同中加入一項(xiàng)特別條款，該條款可能是一條簡(jiǎn)單的約定，也可能由多個(gè)條款組成專門的章節(jié)，而其功能即為應(yīng)對(duì)合同被認(rèn)定無效的情況，以使《合同法》第五十八條被規(guī)避或者更精密化，其內(nèi)容主要是約定如果合同被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定無效，則根據(jù)本條約定的具體內(nèi)容處理，這類條款在租賃合同、建設(shè)工程合同和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等領(lǐng)域較為常見，例如在租賃合同中約定，如合同被認(rèn)定無效，則按租金標(biāo)準(zhǔn)支付使用費(fèi)，又如在建筑工程合同中約定，如合同被認(rèn)定無效，則按某種方式計(jì)算并支付相關(guān)費(fèi)用等。在實(shí)務(wù)中約定該類條款的合同，多為締約方已經(jīng)認(rèn)識(shí)到合同效力可能存在瑕疵，因此預(yù)先加以設(shè)計(jì)的情況。筆者將這種現(xiàn)象稱為無效合同中的特別約定條款,如何在合同法系統(tǒng)中解釋該種條款，是否應(yīng)認(rèn)定其效力，是值得注意的問題。

一些法院或者仲裁機(jī)構(gòu)支持這種條款安排，原因大概有二，一則在一般情況下，并非所有的條款都是導(dǎo)致合同無效的原因，而是締約人、標(biāo)的物等關(guān)鍵性條款，有時(shí)甚至不排除在一個(gè)無效合同中，每個(gè)條款均不違法，但組合在一起后卻產(chǎn)生了無效的后果，在這種情況下不應(yīng)一概否定全部條款的效力，同時(shí)認(rèn)可特殊條款的約定，可以使無效合同的處理更符合效率原則；二則合同中的特殊條款可以看作是雙方當(dāng)事人以合同無效為條件的獨(dú)立約定，它的存在對(duì)合同是否有效均不產(chǎn)生影響，當(dāng)合同無效時(shí)產(chǎn)生效力，與法律關(guān)于合同無效的約定并無矛盾，故而應(yīng)予以認(rèn)可。此外，立法實(shí)踐中也有此傾向，例如《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本條規(guī)定常被認(rèn)為說明當(dāng)建設(shè)工程施工合同無效時(shí)，如果建設(shè)工程竣工且驗(yàn)收合格，則關(guān)于工程價(jià)款的合同條款仍然有效。

但筆者認(rèn)為，這類特殊條款的效力應(yīng)予慎重對(duì)待。雖然合同無效有悖于效率原則，但其重要意義在于保障國(guó)家、社會(huì)利益以及公序良俗，避免個(gè)人意志因膨脹而損害弱勢(shì)相對(duì)人或者第三方利益，發(fā)揮民法所特有的對(duì)個(gè)體自由的限制功能[3]。因此，當(dāng)合同無效時(shí)，法律不會(huì)為締約人預(yù)留規(guī)避相應(yīng)法律效果的空間。合同是典型的法律行為，其無效意味著該合同自始無效，當(dāng)然無效，在效果上等同于意思表示沒有做出，民事行為沒有成立[4]。其意在雙方當(dāng)事人并沒有就合同事項(xiàng)沒有做出約定，因此與該合同訂立有關(guān)的一切意思表示歸于消滅，不能產(chǎn)生法律約束力。特別條款在合同體系之內(nèi)，不能凌駕于合同本身，因此不應(yīng)遽視為有效。此外，在實(shí)務(wù)中，雙方當(dāng)事人約定這種條款，往往是已經(jīng)知道合同中有導(dǎo)致無效的情況，為了規(guī)避無效的法律后果而特意設(shè)置，并非善意，如果認(rèn)可了無效合同中的特別約定，一則可能仍然會(huì)產(chǎn)生與合同生效相同的法律效果，從而規(guī)避了法律對(duì)合同效力的控制，二則破壞了合同法的誠(chéng)信公平原則。

至于上引《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，從文字表述看，最高院并未使用“條款有效”的表述，而使用了“參照”，其意恰在于強(qiáng)調(diào)施工合同的無效，合同中原本約定的價(jià)格條款當(dāng)然無效，只能參考辦理。依一般的法律原理，當(dāng)建設(shè)工程施工合同失效后，原本在合同中約定的工程款數(shù)額或者工程計(jì)算方式同樣失去效力，唯當(dāng)建筑物通過驗(yàn)收時(shí)，發(fā)包人必須予以一定的價(jià)款，否則違背了民事行為公平原則，但施工方要求給予價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不是合同約定，而是不當(dāng)?shù)美捎诓划?dāng)?shù)美麚p失的計(jì)算，向來是民法中最為復(fù)雜的問題，為了避免司法裁判的差異造成形式上的不公，因此最高院在該司法解釋中明確應(yīng)參照該條款予以計(jì)算，是一種解決問題的操作方式，而非認(rèn)可條款的效力。同理，某些特殊條款可以具有參考價(jià)值，但應(yīng)以合同實(shí)施的進(jìn)展情況和具體效果作為綜合衡量的條件，至少應(yīng)使無效合同的締約方，尤其是對(duì)無效具有過錯(cuò)的一方，不應(yīng)獲得與合同有效時(shí)相同的經(jīng)濟(jì)收益。

三、合同理論發(fā)展對(duì)合同條款效力的影響

合同是市場(chǎng)行為的主要載體，而合同法為市場(chǎng)的有序和繁榮服務(wù)，市場(chǎng)發(fā)展迅速，對(duì)合同提出新的要求，也必然引發(fā)合同法理論的調(diào)適更新，而理論的變化又對(duì)實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響，從而形成民法理論和市民行為相伴共進(jìn)的基本規(guī)律。前文論及合同無效是法律對(duì)一個(gè)合同效力最負(fù)面的評(píng)價(jià)，后果嚴(yán)苛且不符合市場(chǎng)行為對(duì)效率的要求，更兼會(huì)影響到善意締約人以及與合同存在利害關(guān)系的善意第三人，因此從羅馬法到近代民法，都在嘗試緩解合同無效的絕對(duì)效力，我國(guó)的《合同法》及相關(guān)司法解釋對(duì)于合同無效的限制亦為明顯，上述第四十七、四十八、五十條對(duì)于合同無效的規(guī)定都提供了補(bǔ)救的措施，而各類司法解釋對(duì)于締約人補(bǔ)齊可能導(dǎo)致合同無效的要件，給予了最大的時(shí)空寬容，其意均在于最大程度促成合同有效。不惟各國(guó)法律活動(dòng)實(shí)踐如此，合同法理論也有回應(yīng)，逐步形成了相對(duì)的合同無效理論及合同補(bǔ)正理論。

（一）合同相對(duì)無效理論對(duì)合同條款的影響

合同相對(duì)無效是為保護(hù)善意相對(duì)人和善意第三人，賦予其主張合同無效或有效的權(quán)利，即特定人有權(quán)主張一個(gè)無效合同對(duì)自己產(chǎn)生與合同有效相同的法律效力，或主張一個(gè)形式上有效的合同不具有法律效力。

在締約一方違法而另一方善意，即不知道或不應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方的行為違法或損害社會(huì)公共利益或違背公序良俗原則時(shí)，無效合同中維護(hù)該善意締約人合法權(quán)益的條款仍應(yīng)當(dāng)有效，例如價(jià)格條款、違約責(zé)任條款等，根據(jù)這些條款，善意締約人可以向?qū)Ψ街鲝堃呀?jīng)履行的對(duì)價(jià)，也可以要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。但這種情況應(yīng)有明確的限定，即善意相對(duì)人在外觀上從事的是合法行為。

合同無效有時(shí)不能對(duì)抗善意第三人，但應(yīng)注意的是，善意第三人主張合同有效的真實(shí)意義不在于認(rèn)可合同的法律效力，而是主張自身的合法權(quán)益不因合同無效而被撤銷，合同中的部分條款也并非獲得客觀層面上的法律效力，而是指善意第三人可以根據(jù)這些條款記載的內(nèi)容主張權(quán)利。

（二）合同補(bǔ)正理論對(duì)合同條款的影響

為防法律和行政法規(guī)對(duì)合同效力影響的擴(kuò)大，產(chǎn)生了合同補(bǔ)正的理論和實(shí)踐，合同補(bǔ)正的含義即為導(dǎo)致合同無效的情形，如在一定的期限內(nèi)，經(jīng)過締約人的努力可得消除，則合同仍可以被認(rèn)定為有效?！逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。根據(jù)本條法意，對(duì)于具有行政審批或登記要求的合同，須滿足法定條件后始能生效，否則概為無效，但為使合同具有效力，應(yīng)在何時(shí)獲得批準(zhǔn)和登記則未做規(guī)定，這為締約人獲得批準(zhǔn)和登記提供了極大的操作時(shí)間，在實(shí)踐中，締約方如起訴前能夠完成相關(guān)的行政手續(xù)，則法院或者仲裁機(jī)構(gòu)多認(rèn)定為合同有效[5]。前述《合同法》第五十一條關(guān)于無權(quán)處分導(dǎo)致合同無效的但書，也符合合同補(bǔ)正理論，前引《解釋》第九條則是第五十一條的典型例子，該條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。無權(quán)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，但只要在起訴時(shí)獲得該權(quán)利，即可使合同有效。類似“……的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”結(jié)構(gòu)的條款在土地使用權(quán)及房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)類的司法解釋中還有它例，不予詳列，但都屬于典型的合同補(bǔ)正，這種表述說明在某些情況下，當(dāng)合同有效欠缺的要素在特定時(shí)間得以補(bǔ)齊后，原處于無效的合同仍可生效力，以此滿足商行為的效率原則。

在比較法的視域中，這種做法亦較為常見，例如德國(guó)司法實(shí)踐在對(duì)絕對(duì)無效合同進(jìn)行處理時(shí)，當(dāng)事人在無效理由消滅后可以重新作出法律行為，彼時(shí)其當(dāng)然可自由約定仍以原本無效合同所載之條款加以執(zhí)行，如同原本無效的合同仍然有效一樣，因此也不必將原合同復(fù)制，而只需要指明參照以前的約定即可[6]。該處理方式最大優(yōu)勢(shì)即在于有效協(xié)調(diào)了公法秩序與合同自治之間的沖突，避免了當(dāng)事人之間矛盾的持續(xù)深入。在合同補(bǔ)正理論的影響下，原本無效合同的條款將因?yàn)楹贤行Ф匦庐a(chǎn)生法律約束力。

但應(yīng)指出，合同補(bǔ)正理論亦非完全周密，締約人在不符合法定條件時(shí)訂立合同，很可能要考慮到這一現(xiàn)實(shí)瑕疵會(huì)對(duì)合同造成的影響，因此導(dǎo)致合同無效的締約人為獲得締約的機(jī)會(huì)，很可能將價(jià)格條款降低，并接受更為苛刻的違約責(zé)任條款，當(dāng)合同有效條件具備后，補(bǔ)正理論實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人再次進(jìn)行協(xié)商的機(jī)會(huì)，而且會(huì)使原合同很多條款具有明顯的利益傾向性，反而破壞了公平，客觀上又鼓勵(lì)了先訂立無效合同，再謀求補(bǔ)正的行為，效率固然為合同法遵從之價(jià)值，但意思自治與法律的平衡更不可輕易忽視。比較妥善的解決方法，應(yīng)為在起訴前，如果導(dǎo)致合同無效的情況已經(jīng)消除，則先向締約方提供和解或調(diào)解的機(jī)會(huì)，如果締約方不能達(dá)成一致，再綜合考慮合同已經(jīng)履行的情況，以此判斷應(yīng)繼續(xù)合同或裁判原合同終止。

事實(shí)上，如欲賦予合同條款更多的獨(dú)立性，以現(xiàn)有的合同理論恐難敷用?，F(xiàn)有合同理論的前提就是將合同作為一個(gè)整體看待，并沒有給予條款獨(dú)立的意義，條款之間既相互并列又在合同目的之統(tǒng)攝下產(chǎn)生內(nèi)在關(guān)系，所以不可能完全擺脫合同語(yǔ)境對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)審視。但是伴隨著市場(chǎng)交易行為的不斷創(chuàng)新，交易模式的變化，當(dāng)事人為了避免風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)在合同中加入更多具有獨(dú)立性的條款，并希望實(shí)現(xiàn)這些條款的效力獨(dú)立，這種努力使部分條款在意思自治的法律語(yǔ)境中，產(chǎn)生出從合同整體中逃逸的趨勢(shì)，如果希望進(jìn)一步協(xié)調(diào)當(dāng)事人意思自治與法律、法規(guī)對(duì)合同效力規(guī)范之間的關(guān)系，則需要對(duì)合同條款本身的法律意義進(jìn)行更深入的研究。

四、結(jié)語(yǔ)

合同效力一直是學(xué)術(shù)和實(shí)踐中關(guān)注的要點(diǎn)，而合同條款的效力并未得到足夠重視，因?yàn)樵谝话阌^念中，其與合同本身的效力應(yīng)為一致。但實(shí)際上，隨著行政權(quán)力、司法裁判對(duì)合同管理與限制的進(jìn)一步理性和寬容，合同中的部分條款開始具有顯著的獨(dú)立性：部分違反法律規(guī)范的條款可以進(jìn)行補(bǔ)充、修改，從而不影響合同的效力；而在一些無效的合同中，當(dāng)事人仍然可以通過合同條款約定處理后續(xù)事宜的方法，其效力能夠得到認(rèn)可。總之，從合同結(jié)構(gòu)的視角觀察，合同條款有機(jī)組成合同仍然是無可爭(zhēng)議的事實(shí)，但合同條款在合同實(shí)務(wù)和理論發(fā)展的促進(jìn)下獲得更多獨(dú)立意義的趨勢(shì)也非常明顯，當(dāng)立法者、司法者和法律家從最初對(duì)合同的審視進(jìn)化為對(duì)合同條款的檢查時(shí)，如何處理締約人意思表示、法律規(guī)范、社會(huì)利益和契約自由等關(guān)鍵問題，也許會(huì)引領(lǐng)合同法學(xué)乃至民法學(xué)進(jìn)入一個(gè)新的層面。