李曉磊

（重慶郵電大學(xué) 網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學(xué)院，重慶400065）

《中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議公報(bào)》指出，法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施。自《人民法院五年改革綱要》明確提出增強(qiáng)裁判說(shuō)理以來(lái)，相關(guān)改革步伐加快，形成了以提高法官素質(zhì)和規(guī)范裁判文書制作為主要內(nèi)容的“人的進(jìn)路”之改革[1]，然而改革效果并不顯著?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》以及 《人民法院第四個(gè)五年改革綱要 （2014-2018年）》的相繼出臺(tái)，為裁判說(shuō)理改革系統(tǒng)和深入開(kāi)展提供了寶貴契機(jī)?！叭说倪M(jìn)路”的改革之所以困難重重，關(guān)鍵原因之一在于缺乏科學(xué)理論分析工具的指引。在信息經(jīng)濟(jì)學(xué)視閾下，裁判說(shuō)理的過(guò)程即為非完全信息動(dòng)態(tài)博弈的過(guò)程。因此，筆者嘗試揭示“人的進(jìn)路”改革存在的問(wèn)題并彌補(bǔ)其不足，在裁判說(shuō)理場(chǎng)域中引入不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論，從而為裁判說(shuō)理改革的系統(tǒng)展開(kāi)提供科學(xué)的理論指引，最后以期有裨益于我國(guó)裁判說(shuō)理改革的發(fā)展和完善。

一、問(wèn)題的提出

“人的進(jìn)路”改革尚未實(shí)現(xiàn)改革預(yù)期目標(biāo)，這是筆者主張繼續(xù)系統(tǒng)推進(jìn)裁判說(shuō)理改革進(jìn)程最重要的現(xiàn)實(shí)原因。具體而言：一方面，裁判說(shuō)理效果不佳，公眾認(rèn)同度不高。裁判說(shuō)理的公眾認(rèn)同問(wèn)題關(guān)乎司法的公信力。然而，“從司法實(shí)踐運(yùn)行樣態(tài)來(lái)看，自20世紀(jì)70年代末期我國(guó)開(kāi)始建立現(xiàn)代司法制度至今，審判方式改革逐步推進(jìn)，法官素質(zhì)明顯提高，實(shí)踐司法公正的能力和水平不斷增強(qiáng)，案件裁判質(zhì)量等與二、三十年前相比，有了長(zhǎng)足進(jìn)步。但與之不相匹配的是，法官裁判的社會(huì)認(rèn)同度卻并沒(méi)有同步提升”[2]。例如，廣州許霆案、云南李昌奎案、浙江張氏叔侄案、河南大學(xué)生掏鳥窩案、天津“氣槍案”、深圳“鸚鵡案”等。從歷史而言，裁判說(shuō)理公眾認(rèn)同問(wèn)題與裁判說(shuō)理的受眾密切相關(guān)。在裁判文書上網(wǎng)公開(kāi)之前，裁判說(shuō)理的受眾主要限于訴訟參與人，甚少為普通公眾所知悉。但是，隨著司法文書公開(kāi)力度的不斷推進(jìn)，從理論和技術(shù)上講裁判說(shuō)理的受眾甚至擴(kuò)展到了世界范圍內(nèi)的不特定公眾。因此，此時(shí)裁判說(shuō)理不但要對(duì)訴訟參與各方訴求（多以訴訟策略的樣態(tài)呈現(xiàn)）予以直接回應(yīng)，而且要向整個(gè)社會(huì)闡明如此裁判具有充分的正當(dāng)性，并力圖使社會(huì)上普通民眾信服，從而獲得良好的社會(huì)效果。從公共產(chǎn)品理論角度而言，作為司法裁判載體的裁判文書，屬于具有公共性質(zhì)的司法產(chǎn)品或者準(zhǔn)公共產(chǎn)品。這就要求經(jīng)過(guò)司法過(guò)程的裁判說(shuō)理必須是公正、合理、詳實(shí)且容易讓人理解。然而，當(dāng)下的裁判說(shuō)理呈現(xiàn)給人們的印象多為機(jī)械、僵化、空洞無(wú)物或晦澀難懂。

另一方面，裁判說(shuō)理理念狹隘，說(shuō)理技術(shù)落后。首先，從理念而言，人們通常將裁判說(shuō)理定位在法官撰寫裁判文書階段，與之相應(yīng)，裁判說(shuō)理自然屬于法官撰寫裁判文書的靜態(tài)展示。事實(shí)上，裁判說(shuō)理自庭審之初就已經(jīng)開(kāi)始孕育，因?yàn)椴门姓f(shuō)理的好壞直接受庭審博弈情況的制約，可以說(shuō)庭審博弈實(shí)為裁判說(shuō)理得以充分展示的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。其次，從技術(shù)而言，“根據(jù)最高人民法院對(duì)法院裁判文書樣式的規(guī)定和說(shuō)明，裁判文書分為五個(gè)部分，其中理由部分只包括對(duì)行為性質(zhì)、情節(jié)、適用法律和處理方式的論證，并不包括對(duì)事實(shí)和證據(jù)的論證”[3]。這明顯將說(shuō)理范圍不當(dāng)限縮，亦不符合國(guó)際常見(jiàn)作法。[4]對(duì)一些爭(zhēng)議較小的案件而言，的確無(wú)須對(duì)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)論證，這些案件亦可以進(jìn)入特定的速裁程序。然而，對(duì)于一些主要證據(jù)存在較大爭(zhēng)議的案件或疑難復(fù)雜案件，如果舍棄證據(jù)的認(rèn)定部分則顯然不妥。例如，偵查階段形成的五份筆錄，前四份與第五份內(nèi)容存在實(shí)證差異，而前四份內(nèi)容又互相印證，這時(shí)如果法官遽然采納最后一份筆錄而不加以說(shuō)明和論證，就難免惹人非議了。更何況根據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，“當(dāng)事人提交的證據(jù)為什么被采信或不被采信、依據(jù)是什么、為什么法官不調(diào)查取證等，往往是當(dāng)事人不服判決的癥結(jié)所在”[5]。就當(dāng)前而言，有相當(dāng)多的裁判說(shuō)理不直接回應(yīng)或遺漏當(dāng)事人的主張，對(duì)采信或未采信的觀點(diǎn)較少闡明理由，以“萬(wàn)能套話”遽下論斷，可謂“勝敗皆少憑”。例如，“被告辯護(hù)意見(jiàn)不予采納”“原告訴訟請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，不予支持”“上述事實(shí)，證據(jù)確實(shí)充分”，至于根據(jù)什么理由不予采納，憑什么作出證據(jù)確實(shí)充分的結(jié)論，則語(yǔ)焉不詳。

那么，為什么以提高法官素質(zhì)和規(guī)范裁判文書制作為主要內(nèi)容的“人的進(jìn)路”的改革難以達(dá)至預(yù)期目標(biāo)呢？導(dǎo)致“人的進(jìn)路”的改革成效不大的原因眾多，哪些是主要原因？“把脈方能問(wèn)診”，究竟采用何種方法才能夠更準(zhǔn)確診斷病癥所在進(jìn)而對(duì)癥下藥？這就涉及到選擇何種理論工具作為指引，此即下文闡述的重點(diǎn)所在。

二、不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的引入

（一）不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論引入的必要性

對(duì)于裁判說(shuō)理面臨的問(wèn)題，我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的解釋力明顯不足，而且容易落入“人的進(jìn)路”的窠臼。茲梳理如下：觀點(diǎn)一，基于法官素質(zhì)的考量：認(rèn)為因?yàn)榉ü偎刭|(zhì)不高，不會(huì)說(shuō)理。觀點(diǎn)二，基于理念上的考量：認(rèn)為傳統(tǒng)上更重視實(shí)體裁決結(jié)果，輕視說(shuō)理過(guò)程，即不重視說(shuō)理。觀點(diǎn)三，基于職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的考量：認(rèn)為因?yàn)槿狈χ贫缺Ｕ?，?dān)心言多必失，此種情形下說(shuō)理猶如帶著鐐銬跳舞，即不敢說(shuō)理。觀點(diǎn)四，基于現(xiàn)實(shí)情況的考量：因?yàn)檗k案壓力大而難以有充裕時(shí)間仔細(xì)推敲，即無(wú)暇說(shuō)理。這種情況在基層法院尤為突出。觀點(diǎn)五，基于績(jī)效的考量：因?yàn)榍啡闭f(shuō)理激勵(lì)機(jī)制，說(shuō)與不說(shuō)、多說(shuō)少說(shuō)一個(gè)樣，即不愿說(shuō)理。上述見(jiàn)解多囿于表象或經(jīng)驗(yàn)，看似全面實(shí)則缺乏系統(tǒng)深入探究。以觀點(diǎn)一為例，如果簡(jiǎn)單地從公布的裁判文書來(lái)看，不少裁判文書的確存在說(shuō)理粗糙、論證孱弱的現(xiàn)象，似乎印證法官確實(shí)不會(huì)說(shuō)理。但是，如果從附于內(nèi)卷詳實(shí)有致的審理報(bào)告而言，該觀點(diǎn)就難以證成了。①第二種觀點(diǎn)屬于典型的以偏概全，仔細(xì)考察我國(guó)古代和革命時(shí)期的裁判文書，實(shí)際上并非欠缺說(shuō)理的傳統(tǒng)。②不過(guò)上述觀點(diǎn)亦不乏閃光之處，譬如觀點(diǎn)三、四、五就道出了部分潛藏的原因。

那么，為什么傳統(tǒng)見(jiàn)解對(duì)我國(guó)裁判說(shuō)理現(xiàn)狀分析得不夠透徹？其直接原因在于傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)裁判說(shuō)理的理解比較狹隘?！叭说倪M(jìn)路”改革路徑隱含著這樣的判斷，裁判說(shuō)理是法官對(duì)裁判結(jié)果正當(dāng)性以文本形式的靜態(tài)展示。然而，從裁判過(guò)程而言：裁判說(shuō)理實(shí)際上屬于庭審動(dòng)態(tài)有序、正當(dāng)博弈的產(chǎn)物，其始于庭審終于文書公布。因此，比較合理的做法是將裁判說(shuō)理過(guò)程細(xì)分為兩個(gè)階段：一為裁判說(shuō)理的內(nèi)在生成階段。這主要體現(xiàn)在庭審過(guò)程中，法官確定論證焦點(diǎn)，對(duì)各方論證策略進(jìn)行辨析、甄選和認(rèn)定，進(jìn)而形成內(nèi)心確信的過(guò)程。二為裁判說(shuō)理的外部展示階段。這主要體現(xiàn)為法律裁判文本中的說(shuō)理部分，法官圍繞訴訟參與方的理由（或策略），有針對(duì)性地予以具體回應(yīng)，使自己在審判過(guò)程中的內(nèi)心確信外化為裁判文本。[6]

如果再進(jìn)一步追問(wèn)，那么其深層原因在于缺乏科學(xué)理論工具的指引。傳統(tǒng)分析路徑可歸結(jié)為經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)之路。經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)當(dāng)然是必要的、基礎(chǔ)性的，然而如果要對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行更加深入和系統(tǒng)探究，單單依靠經(jīng)驗(yàn)則難以達(dá)至該目標(biāo)。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)性總結(jié)存在片段化、簡(jiǎn)單化和個(gè)體化傾向的缺陷，例如，傳統(tǒng)觀點(diǎn)將裁判說(shuō)理出現(xiàn)的問(wèn)題主要?dú)w結(jié)于法官素質(zhì)不高、責(zé)任心不強(qiáng)、不重視說(shuō)理等，而無(wú)法透視到更深層次的原因。這正是筆者提倡引入不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論這一科學(xué)分析工具的原因所在。

（二）不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論引入的可行性

在裁判說(shuō)理領(lǐng)域引入不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論，首先要回應(yīng)其與裁判說(shuō)理之間究竟有何關(guān)系。在國(guó)內(nèi)，只有少數(shù)學(xué)者嘗試在法學(xué)領(lǐng)域運(yùn)用博弈論分析，甚少有學(xué)者將不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論應(yīng)用在裁判說(shuō)理領(lǐng)域。不過(guò)在域外，將博弈理論作為一種科學(xué)和實(shí)用的理論分析工具在法律場(chǎng)域運(yùn)用已為常見(jiàn)之事，而且已成為一種重要的流派。③作為信息經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域經(jīng)典的不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論，它精妙地描繪了每個(gè)理性人或自利的人如何實(shí)現(xiàn)他可能的最大收益，即均衡狀態(tài)。所謂“均衡”即穩(wěn)定的博弈結(jié)果或最優(yōu)的戰(zhàn)略組合。例如，我們假設(shè)有n個(gè)人參與博弈，在給定其他參與者戰(zhàn)略（策略）的條件下，每個(gè)人選擇自己的最優(yōu)戰(zhàn)略。這樣所有參與者的戰(zhàn)略一起構(gòu)成一個(gè)戰(zhàn)略組合，由于這種戰(zhàn)略組合是由所有參與人的最優(yōu)戰(zhàn)略所組成，而且在此種情境中沒(méi)有任何參與人打算選擇其他戰(zhàn)略用以打破這種均衡。[7]14，15不完全信息，是指一些參與主體擁有其他參與主體所不具備的信息。動(dòng)態(tài)博弈，是指在博弈中行動(dòng)有先后，后行動(dòng)者可以觀察先行動(dòng)者的行動(dòng)來(lái)推斷自己的最優(yōu)行動(dòng)；先行動(dòng)者亦可預(yù)測(cè)到自己的行動(dòng)被后行動(dòng)者利用。概言之，不完全信息動(dòng)態(tài)博弈過(guò)程不僅是博弈參與主體選擇先后行動(dòng)的過(guò)程，而且是博弈參與主體不斷修正信念④的過(guò)程，不完全信息動(dòng)態(tài)博弈的均衡即“精煉貝葉斯納什均衡”。在實(shí)踐中，黔之驢故事中的“驢虎博弈”即鮮活演繹了不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的運(yùn)行過(guò)程。老虎通過(guò)多次試探行動(dòng)來(lái)不斷修正它對(duì)毛驢的看法（信念），每步行動(dòng)都是給定信念下的最優(yōu)行動(dòng)，毛驢同樣如此。

那么，不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論是否契合裁判說(shuō)理全過(guò)程，或者說(shuō)以庭審博弈為核心的裁判過(guò)程是否滿足不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的要求？一方面，以庭審博弈為核心的裁判過(guò)程滿足博弈論的基本要求。適用博弈論的研究對(duì)象一般具有群體性（非原子式）、互動(dòng)性、策略性、理性等特征。[8]以刑事裁判活動(dòng)為例：其一，參與各方通常由法官、檢察官、被告及其辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人組成，這顯然符合群體性要求。其二，“控—辯—審”三方博弈是司法實(shí)踐中的真實(shí)樣態(tài)。法官無(wú)論居中裁判與否，事實(shí)上均參與庭審博弈全過(guò)程。比較而言，“控—辯”博弈更具對(duì)抗性和直接性，“控—審”博弈、“辯—審”博弈更具柔和性和間接性。因此，控、辯、審三方的關(guān)系具有互動(dòng)性顯然成立。其三，控、辯雙方各自根據(jù)對(duì)方的策略選擇自己的最優(yōu)策略，兩者之間存在的依賴性顯而易見(jiàn)。審判者的策略，即對(duì)控、辯雙方策略的具體回應(yīng)，必然建立在控、辯雙方策略基礎(chǔ)之上，因?yàn)闊o(wú)論判一方勝訴還是促成雙方達(dá)成刑事和解等均需要依賴控、辯雙方的策略。實(shí)際上由于審判者所居地位，其在裁判過(guò)程中的釋明或公開(kāi)心證等信息的傳遞，亦會(huì)導(dǎo)致控、辯雙方據(jù)此調(diào)整自己的策略。因此，控、辯、審三方能夠意識(shí)到三者策略選擇之間的相互依賴性。其四，控、辯雙方追求自身利益最大化是眾所周知的事實(shí)，顯然符合理性要求。審判者是否也追求自身利益最大化？法官在裁判案件中追求具體司法正義的實(shí)現(xiàn)，力求裁判過(guò)程能夠?yàn)榭亍⑥q雙方以及公眾接受，獲得領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)同，取得更好的績(jī)效，避開(kāi)可見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)等。此即追求自身利益的最大化。同理，民事和行政訴訟過(guò)程亦符合群體性、互動(dòng)性、策略性和理性等要求。

另一方面，以庭審博弈為核心的裁判過(guò)程亦符合不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的基本要求和特點(diǎn)。以民事裁判為例，其一，原告和被告所擁有的信息是不同的，即參與一方掌握另一方所不具有的信息，這符合不完全信息的特點(diǎn)。其二，原告和被告基于所處的訴訟位置和所掌握的信息，原告先行動(dòng)并基于被告的行動(dòng)反應(yīng)不斷調(diào)整自己的信念，被告亦基于原告的行動(dòng)不斷調(diào)整自己的信念。這顯然符合動(dòng)態(tài)博弈的特點(diǎn)。因此，裁判說(shuō)理作為裁判過(guò)程的再現(xiàn)和重塑，實(shí)際上是一個(gè)不完全信息動(dòng)態(tài)博弈過(guò)程。裁判說(shuō)理的起點(diǎn)不是從始于庭審結(jié)束后的文書撰寫，而是始于動(dòng)態(tài)的庭審博弈。至于作為靜態(tài)的法律裁判文書，不過(guò)是裁判說(shuō)理過(guò)程的結(jié)點(diǎn)而已。

（三）不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論之應(yīng)用

裁判說(shuō)理過(guò)程始于庭審博弈止于裁判文書面世。如果說(shuō)法官是“巧婦”的話，那么訴訟參與各方的最佳策略就是優(yōu)質(zhì)的“米”，裁判目標(biāo)是做出“好飯”，即參與各方的最優(yōu)策略組合。以此分析我國(guó)裁判說(shuō)理現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致裁判說(shuō)理困境產(chǎn)生的真正原因。

一方面，庭審博弈實(shí)質(zhì)化不足，裁判說(shuō)理存在先天缺陷（即無(wú)“好米”）。庭審博弈作為裁判說(shuō)理整個(gè)過(guò)程的起點(diǎn)，對(duì)裁判文書說(shuō)理的展開(kāi)具有先決性的影響。因?yàn)樵V訟參與各方的最佳策略也主要是在庭審中通過(guò)正當(dāng)博弈而產(chǎn)生。以刑事審判為例：檢察官、被害人及其訴訟代理人、被告人及其辯護(hù)人等多方參與者，任何一方的行動(dòng)選擇，既受制于自身因素，也受到其他參與主體策略選擇的影響。然而，就當(dāng)下的刑事庭審活動(dòng)乃至整個(gè)審判權(quán)運(yùn)行過(guò)程而言：由于參與主體獨(dú)立性不足以及信息的嚴(yán)重不對(duì)稱，一些參與主體較難提出自己的最優(yōu)策略，甚至只能提出次優(yōu)策略。例如，在一些疑難復(fù)雜案件中，法官形式上雖然是庭審參與的主體并負(fù)責(zé)居中裁判，但其并非實(shí)質(zhì)審判者，實(shí)質(zhì)裁判者乃不在庭審現(xiàn)場(chǎng)的個(gè)人或組織（例如審判委員會(huì)）。又如，在刑事審判中辯護(hù)方在調(diào)查取證權(quán)方面處于明顯的劣勢(shì)，難以提出自己滿意的“最佳策略”。對(duì)于被害人而言，由于地位的尷尬，不少被害人在庭審活動(dòng)中處于缺位狀態(tài)。諸如此類刑事訴訟制度的構(gòu)造違背了不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的基本要求，相應(yīng)的庭審甚或整個(gè)裁判活動(dòng)存在固有的缺陷，故而較難有效實(shí)現(xiàn)庭審參與各方充分正當(dāng)博弈，形成最優(yōu)策略組合，達(dá)至均衡狀態(tài)。因此，作為庭審博弈和裁判活動(dòng)縮圖的裁判文書，不被公眾認(rèn)同便不難理解。

另一方面，裁判說(shuō)理目標(biāo)存在基本偏差（即偏離“好飯”目標(biāo)）。在不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論指引下，裁判說(shuō)理目標(biāo)為接近或達(dá)至“精煉貝葉斯納什均衡”、并將其系統(tǒng)詳實(shí)、明確直接地呈現(xiàn)給受眾。所謂接近或達(dá)至“精煉貝葉斯納什均衡”即尋求特定時(shí)空和情境下的共識(shí)，這種共識(shí)是具體且可觸摸到正義，即具體正義；所謂“系統(tǒng)詳實(shí)、明確直接地呈現(xiàn)給受眾”，即真誠(chéng)地對(duì)待受眾，交付高質(zhì)量的訴訟產(chǎn)品。至于偏離甚或背離“均衡狀態(tài)”的息事寧人，顯然難以做到真正的定紛止?fàn)?；而?jiǎn)單粗暴的裁判說(shuō)理，亦無(wú)益于服判息訴目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，只有在實(shí)現(xiàn)具體司法公正的基礎(chǔ)上，定紛止?fàn)帯⑾⑹聦幦撕头邢⒃V才有意義，即讓人民群眾在每一個(gè)案件中都感受到司法公正。

在不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的視閾下，我國(guó)刑事裁判說(shuō)理運(yùn)行機(jī)制在制度設(shè)計(jì)之初就存在一些缺陷，因其并非致力于接近或達(dá)至“精煉貝葉斯納什均衡”。例如，死刑案件指定辯護(hù)制度，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第34條的規(guī)定，死刑指定辯護(hù)僅就審判階段而言，至于在偵查、審查起訴階段是否也能夠指定辯護(hù)人并未提及。如此規(guī)定會(huì)致使指定辯護(hù)人介入案件的時(shí)間過(guò)短，以至于指定辯護(hù)律師甚難形成“最佳策略”。[9]值得欣喜的是，這些問(wèn)題已經(jīng)引起司法改革頂層設(shè)計(jì)者的關(guān)注。

三、裁判說(shuō)理改革進(jìn)路的歸正

雖然堅(jiān)持走“人的進(jìn)路”的改革難以達(dá)至預(yù)期目標(biāo)，但是此項(xiàng)改革在提高法官素質(zhì)方面亦存在合理之處。因此，新一輪裁判說(shuō)理改革應(yīng)在繼續(xù)著力提升法官素養(yǎng)的基礎(chǔ)上，以重塑庭審正當(dāng)博弈機(jī)制為核心，堅(jiān)持以不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論為指引，從根本上建立裁判有理說(shuō)、裁判敢說(shuō)理、裁判說(shuō)好理的管用制度。此即筆者提倡的“制度的進(jìn)路”。

（一）理念指引：創(chuàng)設(shè)孕育“最優(yōu)策略”的條件

第一，使審判的歸審判、行政的歸行政，讓法官回歸本位。庭審博弈正當(dāng)有序運(yùn)行的條件之一，即博弈各方均屬獨(dú)立的主體。在不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論指引下，法官具有主體性是最基本要求。因?yàn)榉ü僮鳛椴门胁┺牡暮诵膮⑴c者，如果其僅是形式上的審判者而不具有主體性的決策地位，那么其“最佳策略”并非基于庭審博弈而是基于庭后具有決策地位主體的“指示”而產(chǎn)生，這從程序上已經(jīng)偏離達(dá)至“最佳策略”的路徑。如此一來(lái)，凡理性之人必然會(huì)將注意力投放到具有實(shí)質(zhì)審判地位的主體身上，庭審虛置在所難免。⑤因此，讓法官回歸實(shí)質(zhì)裁判者的本位，是合理且穩(wěn)妥的選擇。

第二，使國(guó)家的歸國(guó)家，個(gè)人的歸個(gè)人，讓被害方回歸本位。這是就刑事裁判而言的。由于刑事訴訟構(gòu)造的缺陷，被害方在庭審活動(dòng)中（尤其在上訴審程序中）常常處于缺位狀態(tài)。然而被害方作為直接受害者，理應(yīng)享有獨(dú)立的參與主體地位。也許有人質(zhì)疑，檢察官不是替其伸張正義嗎？事實(shí)上，檢方主要承擔(dān)控訴職能，其首要目的乃通過(guò)指控被告人有罪來(lái)維護(hù)國(guó)家利益，而被害方的利益與控訴方的職能并非完全一致。被害方在訴訟中處于邊緣化地位乃是不爭(zhēng)事實(shí)，故而恢復(fù)被害方主體地位會(huì)有利于國(guó)家控制犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序和化解涉訴矛盾?；謴?fù)被害方的主體地位，其實(shí)是恢復(fù)了其提出最優(yōu)策略的資格和能力。這不但有利于庭審博弈的正當(dāng)、有序且有效運(yùn)行，更有利于實(shí)現(xiàn)“精煉貝葉斯納什均衡”狀態(tài)，進(jìn)而提高裁判說(shuō)理的公眾認(rèn)同度。

第三，使理性的歸理性，情感的歸情感，讓裁判說(shuō)理回歸生活本位。裁判文書作為庭審乃至整個(gè)審判權(quán)運(yùn)行的縮圖，實(shí)際上是法庭生活的鏡像。法庭生活是人類生活對(duì)抗中最為激烈且最合乎理性的場(chǎng)域之一。情感的宣泄、智慧的角力、人性的顯露、理性的彰顯，乃法庭生活中的真實(shí)樣態(tài)。裁判文書作為法庭生活影像的載體，裁判說(shuō)理當(dāng)然應(yīng)以法律邏輯貫穿始終，但不應(yīng)排斥生活中諸如情感等因素。排斥情感或人性的裁判文書，不過(guò)是干癟、死氣沉沉的邏輯組合，毫無(wú)靈魂和生氣可言，因?yàn)槠鋵?shí)際上排斥了生活本身。因此，使裁判說(shuō)理回歸生活本位，就是回歸真實(shí)。如此，方能彰顯理性的嚴(yán)謹(jǐn)有度、情感的沁人心扉。

（二）技術(shù)指引：使說(shuō)理合乎最優(yōu)策略組合的要求

第一，在說(shuō)理范圍上，使裁判文書說(shuō)理部分達(dá)至應(yīng)有的合理邊界。當(dāng)下裁判文書中說(shuō)理范圍存在不當(dāng)限縮的流弊。譬如那種將案件事實(shí)與行為性質(zhì)認(rèn)定截然分開(kāi)的做法，顯著地不合理。只有具體案件事實(shí)和一定法律根據(jù)之間達(dá)成法律邏輯意義上的一致性時(shí)，才能構(gòu)成裁判的理由。因此，裁判文書說(shuō)理范圍應(yīng)包括三個(gè)基本范疇：案件事實(shí)的認(rèn)定（尤其是對(duì)爭(zhēng)議證據(jù)的認(rèn)定），具體法律規(guī)范的適用，以及連結(jié)二者的法律論證過(guò)程。這亦為本次司法改革中裁判文書規(guī)范樣式的核心內(nèi)容。

第二，在說(shuō)理技術(shù)上，建立圍繞“均衡狀態(tài)”合理展開(kāi)的說(shuō)理步驟。目前的裁判說(shuō)理，側(cè)重于裁判結(jié)果，輕視說(shuō)理過(guò)程，更輕視說(shuō)理技術(shù)。法官職業(yè)培訓(xùn)中缺乏說(shuō)理技術(shù)培訓(xùn)，亦直接印證這一事實(shí)。以刑事審判為例，在不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論指引下，刑事裁判形成過(guò)程是基于庭審中心主義（即“對(duì)抗/判定”模式⑥），充分尊重各方的主體地位，吸納各方主體基于自由意志等形成的最佳策略組合。刑事審判中裁判說(shuō)理的關(guān)鍵步驟大致包括：控訴方的最佳策略及其形成過(guò)程，辯護(hù)方的最佳策略及其形成過(guò)程，被害方的最佳策略及其形成過(guò)程，審判方的最佳策略（即對(duì)上述三方最佳策略的合理回應(yīng)）。

第三，在說(shuō)理樣態(tài)上，建立裁判說(shuō)理的分類管理制度。裁判說(shuō)理要旨在于尋覓“精煉貝葉斯納什均衡”狀態(tài)，即穩(wěn)定的博弈結(jié)果或參與各方最優(yōu)策略組合，并系統(tǒng)詳實(shí)、明確直接地將其呈現(xiàn)給受眾。該基本原理適用于所有案件，但是考慮到“成本—效益”維度，將所有案件的裁判文書，都依照基本原理系統(tǒng)詳實(shí)地說(shuō)理論證，顯然既不經(jīng)濟(jì)又不必要。從兩大法系國(guó)家和地區(qū)司法實(shí)踐來(lái)看，多數(shù)采用裁判文書說(shuō)理分類管理制度。例如，美國(guó)、英國(guó)、加拿大、意大利、我國(guó)香港和臺(tái)灣地區(qū)，相當(dāng)數(shù)量的案件是通過(guò)訴辯交易或簡(jiǎn)易程序?qū)徖韥?lái)實(shí)現(xiàn)的。此類案件裁判文書制作當(dāng)然不需要撰寫詳盡的裁判理由。我們具體設(shè)想如下：其一，關(guān)于刑事和解案件、被告人認(rèn)罪案件，裁判說(shuō)理應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)化、不必詳盡論證，但應(yīng)注意在裁判文書中保留證據(jù)名稱；其二，關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序的案件，條件具備的可以采用表格式裁判，例如，危險(xiǎn)駕駛罪案件；其三，關(guān)于疑難復(fù)雜案件，應(yīng)按裁判說(shuō)理要旨嚴(yán)謹(jǐn)有序、生動(dòng)活潑地展開(kāi)，彰顯法、情、理的交相呼應(yīng)；其四，關(guān)于普通案件，應(yīng)對(duì)有異議部分充分以法和理服人，而非以“權(quán)力”服人。

（三）制度保障：使法官在裁判說(shuō)理過(guò)程中無(wú)后顧之憂

裁判文書說(shuō)理改革的機(jī)制保障需要圍繞裁判說(shuō)理的目標(biāo)有序展開(kāi)，而達(dá)至裁判說(shuō)理目標(biāo)最緊迫的是完善法官職業(yè)保障制度。這既是裁判文書說(shuō)理改革實(shí)踐的起點(diǎn)，也是此項(xiàng)改革預(yù)期成功的第一塊基石。因?yàn)榉ü俾殬I(yè)保障制度，既是法官職業(yè)共同體穩(wěn)定的基礎(chǔ)，又是法官說(shuō)理機(jī)制的基本保障，更是法官能夠獨(dú)立選擇最優(yōu)策略的基本前提。⑦雖然《中華人民共和國(guó)法官法》第4條、第8條、第36-38條等對(duì)法官的職業(yè)保障作了部分規(guī)定，但尚未建立起系統(tǒng)完善和切實(shí)有效的法官職業(yè)保障制度，這就導(dǎo)致法官流失現(xiàn)象比較嚴(yán)重。⑧就當(dāng)下而言，亟待建立或完善的以下三項(xiàng)制度：

第一，建立科學(xué)合理的法官豁免制度。法官是具有有限理性的生命體，其對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用存在偏誤無(wú)法絕對(duì)避免。故而不應(yīng)當(dāng)因個(gè)體理性的有限性，出現(xiàn)法律適用或事實(shí)認(rèn)定的偏差甚或錯(cuò)誤而導(dǎo)致職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。我們可以借鑒法律賦予人大代表發(fā)言豁免權(quán)，同樣賦予法官在庭上以及在裁判說(shuō)理中言論豁免的權(quán)利，法官故意枉法裁判、重大過(guò)失等犯罪行為除外。如此，便賦予了法官們敢于說(shuō)理和不斷提高說(shuō)理能力的機(jī)制保障，更是賦予整個(gè)法官群體基本的職業(yè)保障。

第二，完善法官懲戒制度。我國(guó)現(xiàn)行的錯(cuò)案追究制度，實(shí)際上歸屬于法官懲戒制度。作為一項(xiàng)重要的倒逼機(jī)制，其存在不少值得商榷之處。諸如“錯(cuò)案認(rèn)定邏輯混亂，無(wú)視審判規(guī)律；責(zé)任劃分顯失公平，回避領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；法律依據(jù)明顯不足，隨意設(shè)定規(guī)則”；等等。[10]該項(xiàng)制度內(nèi)容抽象模糊，可操作性較差。鑒于制度的慣性，立即廢止該制度或者以新的制度彌補(bǔ)相關(guān)漏洞均不妥當(dāng)。為了避免陷入“錢穆制度陷阱”⑨，當(dāng)務(wù)之急是：首先，接受現(xiàn)有錯(cuò)案追究責(zé)任制度業(yè)已存在的事實(shí)，歸正其偏誤，使錯(cuò)案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確具體且合乎司法規(guī)律，使具體責(zé)任劃分公平可期。其次，在我國(guó)法官法第11章懲戒規(guī)定基礎(chǔ)上，完善合乎司法規(guī)律和基本共識(shí)的法官懲戒制度。著重應(yīng)完善以下方面：懲戒事由（包括違反法官職業(yè)道德的行為）要具體而明確；懲戒手段應(yīng)符合法官職業(yè)特點(diǎn)；懲戒機(jī)構(gòu)應(yīng)與法院系統(tǒng)內(nèi)部職能部門相脫離；懲戒程序應(yīng)嚴(yán)密、公開(kāi)、正當(dāng)且具有可操作性，賦予當(dāng)事人陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)和申訴權(quán)。[11]

第三，完善法官薪酬保障制度。完善法官薪酬保障制度和裁判說(shuō)理有何關(guān)聯(lián)？從表面上看二者似乎聯(lián)系不大，事實(shí)上并非如此。筆者曾參加J省法官業(yè)務(wù)培訓(xùn)研討會(huì)，在會(huì)上有人提出為什么該省北部地區(qū)法院的裁判說(shuō)理水平較差之類的問(wèn)題。對(duì)此，當(dāng)時(shí)該省北部地區(qū)的法官回應(yīng)如下：一個(gè)月3000元左右的工資，加上房貸，連養(yǎng)活家人都困難，哪還有心思推敲裁判說(shuō)理的問(wèn)題。與之相比，J省南部地區(qū)的裁判說(shuō)理質(zhì)量明顯較高，這與南部地區(qū)薪資待遇明顯較之北部高出許多不無(wú)關(guān)系。這種現(xiàn)象有力地佐證了漢密爾頓的話語(yǔ)：“最有助于維護(hù)法官獨(dú)立者，除使法官職務(wù)固定外，莫過(guò)于使其薪俸固定……對(duì)某人的生活有控制權(quán)，等于對(duì)其意志有控制權(quán)?！盵12]396從不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的視角分析，法官合理的高薪制能保障法官經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，這也是保障法院審判獨(dú)立的基礎(chǔ)前提。因此，法官薪酬保障制度是裁判說(shuō)理改革的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。筆者堅(jiān)定主張我國(guó)要實(shí)施法官合理高薪制，這是立足于當(dāng)下和未來(lái)的智慧抉擇。許多學(xué)者對(duì)此有高明的洞見(jiàn)，此處不予贅述。[13]這里只列舉一個(gè)理由：新中國(guó)成立后曲折的歷史和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，法治是現(xiàn)代國(guó)家健康發(fā)展的“錨”和“定盤星”。離開(kāi)法治談發(fā)展，無(wú)異于緣木求魚。在法治國(guó)家的建設(shè)中，法官是支撐法治國(guó)家大廈的柱石，離開(kāi)穩(wěn)定高素質(zhì)的法官群體談法治，無(wú)異于水中撈月。法官高薪如同徒木立信，是尊榮法律的真誠(chéng)和智慧之舉。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)法官高薪制本身并不一定得出裁判說(shuō)理水平必然提高的結(jié)論，但至少是法官裁判說(shuō)理改革順利開(kāi)展的重要保障。此外，厘清法官終審責(zé)任制的邊界等亦是裁判說(shuō)理改革順利開(kāi)展的重要配套舉措。

結(jié)語(yǔ)

通過(guò)不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的指引，我們對(duì)以庭審為核心的裁判說(shuō)理過(guò)程有了全新的認(rèn)識(shí)。以下要點(diǎn)需要著重強(qiáng)調(diào)：第一，裁判說(shuō)理是一個(gè)不完全信息的動(dòng)態(tài)博弈過(guò)程。裁判文書是裁判說(shuō)理呈現(xiàn)的文本樣態(tài)，只是裁判說(shuō)理過(guò)程的最后節(jié)點(diǎn)。裁判說(shuō)理是訴訟參與主體共同完成的；裁判說(shuō)理成功之起點(diǎn)源于好的庭審，好的庭審源于正當(dāng)有序的博弈機(jī)制；裁判說(shuō)理的靈魂是可感知的具體公正，即“精煉貝葉斯納什均衡”狀態(tài)（或最優(yōu)策略組合）。第二，裁判說(shuō)理改革是一個(gè)系統(tǒng)工程，“制度進(jìn)路”的改革路徑應(yīng)被提倡。裁判說(shuō)理改革獲得成功的關(guān)鍵，是讓參與主體回歸主體地位，保障主體間司法裁判博弈的公開(kāi)、正當(dāng)和有序。第三，好的裁判說(shuō)理合乎人性，合乎不完全信息動(dòng)態(tài)博弈理論的指引。一言以蔽之，裁判說(shuō)理蘊(yùn)含著生命的脈動(dòng)和智慧的角力，彰顯著裁判博弈的真誠(chéng)無(wú)礙和庭審活動(dòng)的正當(dāng)有序，充滿著情和理的交匯、智慧的碰撞與融合、最優(yōu)策略的較量與妥協(xié)。

注釋：

①呂晶法官等通過(guò)實(shí)證調(diào)研的方法，對(duì)疑難案件的裁判文書和審理報(bào)告進(jìn)行系統(tǒng)比較發(fā)現(xiàn)：與大部分裁判文書說(shuō)理的單薄、謹(jǐn)慎相比，審理報(bào)告對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的回應(yīng)、證據(jù)的考量、法理的剖析和裁判結(jié)果的論證更加詳盡充分。參見(jiàn)呂晶等：《“內(nèi)外有別”還是“趨同一致”——疑難案件審理報(bào)告與裁判文書說(shuō)理的比較研究》，載賀榮主編：《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究》，人民法院出版社2016年版，第475-484頁(yè)。

②我國(guó)唐代判詞力求文辭簡(jiǎn)練、說(shuō)理充分，形成駢體風(fēng)格；宋代改駢體為散體，判詞風(fēng)格注重事實(shí)分析、情理論證，并引據(jù)法律科條，引律為判。明清是我國(guó)古代判詞成熟時(shí)期，講求敘事清楚、說(shuō)理充分、文理通順、語(yǔ)言平實(shí)。我國(guó)革命時(shí)期的判決書，亦講求說(shuō)理有據(jù)、論證充分，追求情理法統(tǒng)一。以黃克功槍殺劉茜案為例，其判決說(shuō)理部分摘錄如下：（一）蓄意殺害劉茜的犯罪行為，兇犯黃克功即已直供不諱，更加以檢察機(jī)關(guān)所提出各種確鑿證據(jù)證明，罪案成立，已無(wú)疑義。（二）值茲國(guó)難當(dāng)頭，凡屬中國(guó)人民，均要認(rèn)清日本帝國(guó)主義及其走狗才是國(guó)家民族死敵。（三）劉茜今年才十六歲，根據(jù)特區(qū)婚姻法律，未達(dá)結(jié)婚年齡；黃克功是革命干部，要求與未到婚齡幼女劉茜結(jié)婚，已屬違法，逼婚不遂以致槍殺泄憤，這完全是獸性不如的行為，罪無(wú)可赦。（四）男女婚姻應(yīng)完全出于自愿結(jié)合，條件或不適宜亦可正式分離，絕不許任何強(qiáng)迫。參見(jiàn)艾紹潤(rùn)、高海深：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第9-14頁(yè)。

③在域外，運(yùn)用博弈論分析特定法律問(wèn)題的法學(xué)家相當(dāng)多且不斷增加，其中科斯（Coase 1960）、卡拉布雷西（Calabresi 1970）和波斯納（Posner 1992）作出比較突出的創(chuàng)新性貢獻(xiàn)。此外，杰克遜（Jackson 1982）將囚徒困境應(yīng)用到破產(chǎn)法，馬克斯和蒙津（Cooter，Marks，and Mnookin 1982）首先利用明確的博弈論模型考察審判前發(fā)生的情況，貝伯丘克（Bebchuk 1984）利用信息經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈理論考察民事訴訟程序規(guī)范等。詳情參見(jiàn)[美]道格拉斯G·拜爾，羅伯特H·格特納，蘭德?tīng)朇·皮克著：《法律的博弈分析》，嚴(yán)旭陽(yáng)譯，法律出版社1999年版；理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（第七版）》（中文第2版），蔣兆康譯，法律出版社2012年版；等等。

④信念（Belief）是指在不完全信息的博弈中參與人持有的一個(gè)概率推斷。

⑤有關(guān)論著參見(jiàn)陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版；龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版；許蘭亭：《刑事一審程序理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版；李昌林：《從制度上保證審判獨(dú)立：以刑事裁判權(quán)的歸屬為視角》，法律出版社2006年版；等等。

⑥有學(xué)者通過(guò)對(duì)將近40個(gè)基層法醫(yī)院的實(shí)證考察，將我國(guó)基層法院生成刑事裁判文書的模式歸納為三類：即“對(duì)抗/判定”模式（庭審中心主義）、“閱卷/核實(shí)”模式（案卷中心主義）、“初斷/審判”模式（司法行政化）。參見(jiàn)蘭榮杰：《刑事判決是如何形成的——基于三個(gè)基層法院的實(shí)證研究》，北京大學(xué)出版社2013年版。

⑦根據(jù)《歐洲法官法憲章》規(guī)定，“法官獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)法治、實(shí)現(xiàn)司法公正與實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)職能不可或缺的條件?！薄蔼?dú)立并非法官的特權(quán)，而是尊重人權(quán)和基本自由的保證，從而讓每個(gè)人對(duì)司法系統(tǒng)充滿信心。”參見(jiàn)“法官職業(yè)保障的歐洲標(biāo)準(zhǔn)”，《人民法院報(bào)》2013年7月5日，第005版。

⑧統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證實(shí)，法官離職已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象。2008年至2012年6月，江蘇全省法院流出人員2402名，其中法官1850名；廣東高院院長(zhǎng)鄭鄂稱，5年來(lái)廣東全省各級(jí)法院調(diào)離或辭職法官人數(shù)超過(guò)1600名。參見(jiàn)：http：//news.163.com/13/0925/01/99J3VE0T0001124J.htm；http：//news.enorth.com.cn/system/2006_/01/04/0012_03279.shtml。

⑨錢穆制度陷阱是指中國(guó)著名歷史學(xué)家錢穆（1895-1990）在分析中國(guó)歷史時(shí)提出：中國(guó)政治制度演繹的傳統(tǒng)是一個(gè)制度出了毛病，再定一個(gè)制度來(lái)防止它。越來(lái)越繁密的制度積累，往往造成前后矛盾?！板X穆制度陷阱”揭示了這樣一個(gè)道理，有效的監(jiān)督制度不可能是一個(gè)單項(xiàng)的制度，而應(yīng)是一個(gè)制度體系。但這個(gè)制度體系不是以制度多少為標(biāo)準(zhǔn)，而在于管不管用。因此，制定制度要切中要害，建立真正管用的制度?！P者注