譚萌 謝雨軒

（四川大學(xué)，四川成都，610207）

“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論是古代或近代世界里，對價值準(zhǔn)則的林正、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動”[1]。反壟斷法被譽為自由企業(yè)大憲章，對市場主體來說，同權(quán)利法案之于公民一般重要，然而自反壟斷法出現(xiàn)以來，對于其價值定位卻并非一成不變，反壟斷法的實施過程和經(jīng)驗，也反映了一國反壟斷法實施主體對于其價值探究的動態(tài)過程，為反壟斷法價值目標(biāo)的定位和探討提供了方向性的指引。同時，在反壟斷法的角度，對其價值準(zhǔn)則的林正、批判或合乎邏輯的適用，還應(yīng)當(dāng)在結(jié)合特定國家的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等背景的前提下，考慮社會整體效益。基于此，通過對反壟斷法的母國美國對于其價值選擇變遷所體現(xiàn)的社會本位觀，以及近些年影響重大的芝加哥學(xué)派及后芝加哥學(xué)派的理論啟示，結(jié)合我國反壟斷法在經(jīng)營者集中審查實施過程中所體現(xiàn)的價值選擇變遷，探究其在我國的核心價值體現(xiàn)，有利于為新的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供價值選擇的理論基礎(chǔ)①“新的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)”主要是指2018年3月13日，國務(wù)院提出將國家工商行政管理總局的職責(zé)、國家發(fā)展和改革委員會的價格監(jiān)督檢查與反壟斷執(zhí)法職責(zé)，商務(wù)部的經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法以及國務(wù)院反壟斷委員會辦公室等職責(zé)整合，組建的國家市場監(jiān)督管理總局。，具有重要的實踐意義。

一、美國反壟斷法的價值變遷及其啟示

（一）社會本位觀下的價值選擇變遷

縱觀美國反壟斷法（為方便起見，本文中“美國反壟斷法”是站在我國的角度對美國反壟斷制度的統(tǒng)稱）發(fā)展史，在其法律創(chuàng)制和具體實施的過程中，其價值目標(biāo)并非一成不變，而是隨著美國的政治經(jīng)濟(jì)以及經(jīng)濟(jì)思潮不斷演變，從而為美國經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展提供了重要支撐。變動不居的價值選擇背后，能夠體現(xiàn)出美國反壟斷法的價值選擇仍然是社會本位觀下的價值選擇。

1890年，第一部現(xiàn)代意義的反壟斷法《謝爾曼法》在美國誕生，雖然其產(chǎn)生的社會動因是出于對經(jīng)濟(jì)集中的天然防備和對政治民主的憂慮，但這部法律的相關(guān)資料卻顯示其并非一部平民立法。參與該法修訂的國會被認(rèn)為是歷史上最保守的參議院，其代表著大商業(yè)階級一方的利益卻對自己人“開炮”[2]，對此合理的解釋是國會試圖采取主動行為緩和階級矛盾，避免出現(xiàn)更極端的政治反應(yīng)[3]，“百萬富翁俱樂部”的稱呼也恰恰反應(yīng)民眾對于財富集中將損害民主的擔(dān)憂。而且其內(nèi)部也存在諸多分歧，波斯納在評價《謝爾曼法》的立法時提到：“他們似乎關(guān)心傷害了小商業(yè)競爭者的低價和差別定價，同時又關(guān)心那些對消費者造成傷害的高價”[4]，混亂不清的價值選擇以及立法者對于該法如何實施并不關(guān)心，實質(zhì)上更像是一種政治妥協(xié)?！吨x爾曼法》的制定順應(yīng)杰斐遜主張的“理想社會”根植在人們心中的觀念：眾多獨立農(nóng)場主和小工商經(jīng)營者組成的國家更能實現(xiàn)社會公平和經(jīng)濟(jì)民主。民眾、法官甚至部分立法者天然相信應(yīng)當(dāng)把經(jīng)濟(jì)限制在初始的階段，才能維持這種“理想社會”。

該階段《謝爾曼法》體現(xiàn)的是對政治民主、小工商經(jīng)營企業(yè)的保護(hù)。即使美國反壟斷法在這個階段，更多地體現(xiàn)了政治妥協(xié)的色彩，但其體現(xiàn)的價值取向還是具有社會本位觀下價值選擇的趨勢，是經(jīng)過綜合政治、經(jīng)濟(jì)等各個方面的利益博弈作出了在當(dāng)時看來最好的選擇。盡管當(dāng)時充斥著對于政治、經(jīng)濟(jì)民主的擔(dān)憂，以及各種在現(xiàn)在看來并不足以顛覆美國的運動，但在當(dāng)時卻是危及民主的大問題。反壟斷法的立法者們一方面保全了自身（通過難以施行的條文實際保障了大企業(yè)的利益），一方面平息了民眾的恐慌（法案的價值選擇是選擇保護(hù)小工商企業(yè)的利益從而防止民主被商業(yè)巨頭掌控），完成了它維護(hù)社會穩(wěn)定的任務(wù)。

在美國反壟斷法完成其維護(hù)社會穩(wěn)定任務(wù)的幾十年后，上世紀(jì)60年代，美國經(jīng)濟(jì)面臨了前所未有的壓力，西歐、日本的崛起使得其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位不再穩(wěn)定，面臨外界的刺激，內(nèi)部所做出的反應(yīng)在政治上表現(xiàn)為由肯尼迪和約翰遜執(zhí)政時期的積極干預(yù)、重視發(fā)揮反壟斷法在保障政治民主上的作用轉(zhuǎn)向?qū)P恩斯主義持有的疑慮：政府大規(guī)模減少干預(yù)、降低稅負(fù)；經(jīng)濟(jì)方面則是出現(xiàn)了芝加哥學(xué)派對于完美市場的推崇，主張政府應(yīng)當(dāng)將目光集中在效率上。經(jīng)濟(jì)效率更加符合該階段美國的整體社會效益，反壟斷法的價值取向由之前的其他社會政治方面直接轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)效率。這一階段，美國反壟斷法明顯體現(xiàn)了社會本位觀下的價值取向。而后芝加哥學(xué)派與芝加哥學(xué)派的分歧并不在于是否肯定效率這一價值目標(biāo)對于反壟斷法的意義，而是對于芝加哥學(xué)派聲明的完美市場采取了更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。面臨如何保護(hù)消費者福利的問題，后芝加哥學(xué)派不再盲目自信以效率作為唯一的目標(biāo)，不同于芝加哥學(xué)派的充分信息和完美市場假說，而是對大企業(yè)和市場調(diào)節(jié)保持警惕，提供了更多經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析市場主體行為對于競爭和效率的意義。但是本質(zhì)上其在價值選擇上并沒有動搖芝加哥學(xué)派的地位，更多的是提供了衡量效率的方法論[5]。

美國反壟斷法呈現(xiàn)的價值選擇過程體現(xiàn)了反壟斷法價值的轉(zhuǎn)變受國家經(jīng)濟(jì)、社會、政治以及經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮的影響，立足于社會本位觀，考慮社會整體效益的基礎(chǔ)上進(jìn)行價值選擇。這種社會本位觀雖然在做出選擇時并沒有被明確提出，并把它當(dāng)作具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但其價值選擇的各個階段，確確實實反映了這一特征，也正是由于具有了這一特征，反壟斷法在不同階段助力美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，防止極度的貧富差距方面提供了重要的制度支撐。

（二）美國反壟斷法價值變遷的啟發(fā)

基于前述美國反壟斷法的價值變遷歷程，可以看出，價值選擇從來不是站在法律應(yīng)當(dāng)是怎么樣的角度做出，而是站在社會需要什么的角度做出?！吧鐣皇且苑蔀榛A(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想；相反地法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”[6]。有學(xué)者提出經(jīng)濟(jì)法價值的特殊性必然是建立在“社會”這個整體的基礎(chǔ)之上，“其秩序價值是關(guān)于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)生活的秩序，個體自由和權(quán)利的行使受到社會必要限制；其效率價值主要指經(jīng)濟(jì)效率，且主要是社會總體的經(jīng)濟(jì)效率；其公平價值主要是指經(jīng)濟(jì)生活的公平，且注重的是社會總體的經(jīng)濟(jì)公平”[7]。即作為經(jīng)濟(jì)憲法的反壟斷法之價值取向，應(yīng)當(dāng)以社會本位觀為衡量標(biāo)準(zhǔn)作出，其倡導(dǎo)的社會整體效益則應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會整體效益。而作為法的基本價值的秩序、公平效率等價值應(yīng)當(dāng)是在考量經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域社會整體效益的前提下進(jìn)行的選擇，盡管這種選擇具有復(fù)雜性和變動性。即一方面它取決于一國的經(jīng)濟(jì)政治狀況以及經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮等方面因素，且這些因素本身又是各自相互影響和變動的；另一方面，做出選擇并不是對各種價值的社會效益做簡單的加減法計算得出，效率、公平、秩序這些價值之間存在著交融與沖突，彼此還存在消融和促進(jìn)，做出選擇并厘清其之間的關(guān)系是一項復(fù)雜的工作。但選擇的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是確定的：追求經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會整體效益最大化。

綜合對基礎(chǔ)理論的研討，從價值轉(zhuǎn)變中受到的啟發(fā)可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷法的價值選擇始終體現(xiàn)出適應(yīng)社會的特征。如果反壟斷法不能被解釋性地適應(yīng)社會，那么其存在的意義將會受到質(zhì)疑。我國反壟斷法在實施過程中的價值選擇，必然要適應(yīng)社會的需求，否則其沒有存在的基礎(chǔ)。準(zhǔn)確定位反壟斷法實施中的價值，必須要堅持以社會本位觀為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量經(jīng)濟(jì)運行態(tài)勢、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境、反壟斷法實施情況不斷行進(jìn)，逐漸實現(xiàn)社會效益的最大化。同樣面臨國際競爭的日趨激烈，為提升國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的競爭力，在我國，或可通過執(zhí)法機(jī)構(gòu)對價值選擇的變遷來闡述其核心價值的現(xiàn)階段選擇，以法律之實施來反映價值理念的選擇。

二、我國經(jīng)營者集中審查的價值選擇與轉(zhuǎn)變

2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）開始實施，決定經(jīng)營者集中行為的審查由商務(wù)部反壟斷局負(fù)責(zé)②2007年《中華人民共和國反壟斷法》第三十條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布”。。2018年4月10日，綜合反壟斷執(zhí)法職能的國家市場監(jiān)督管理總局正式掛牌，時至今日市場監(jiān)督管理總局的正式成立已經(jīng)一年半有逾。雖然商務(wù)部的反壟斷執(zhí)法已經(jīng)成為“過去式”，但在《反壟斷法》施行的十年當(dāng)中，其執(zhí)法當(dāng)中的價值選擇對于探尋我國在今后的經(jīng)營者集中審查工作的價值理念、執(zhí)法態(tài)度仍然具有觀念指引上的意義，通過在這期間的商務(wù)部公告進(jìn)行實證分析，或能夠為下階段反壟斷執(zhí)法的價值選擇提供經(jīng)驗的借鑒與思路選擇的指引。

（一）經(jīng)營者集中審查的價值選擇

在商務(wù)部官網(wǎng)上檢索相關(guān)公告，排除失效公告后，2008—2018年商務(wù)部關(guān)于經(jīng)營者集中的處理公告共計34篇。其中2017年數(shù)量最多，為7篇，2008、2010、2018年的公告篇數(shù)最少，為1篇?？傮w而言，十年期間關(guān)于經(jīng)營者集中的案件數(shù)量呈波動起伏態(tài)勢。

商務(wù)部對經(jīng)營者集中進(jìn)行審查的流程大致分為兩步，第一步：初查。經(jīng)營者提交申報材料，商務(wù)部對該材料進(jìn)行初步審查。第二步：進(jìn)一步審查。如果該項集中被認(rèn)定對可信執(zhí)行環(huán)境（Trusted Execution Environment，以下簡稱TEE）市場具有排除、限制競爭的效果，則宣布進(jìn)行進(jìn)一步的審查。根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)就該項集中對市場份額、市場競爭狀況、市場進(jìn)入、科技進(jìn)步、消費者利益等方面的影響進(jìn)行審查③2007年《中華人民共和國反壟斷法》第二十七條規(guī)定：“審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響。。綜合考察前述34份公告，商務(wù)部的認(rèn)定方式有以下幾種趨勢：

第一，認(rèn)定經(jīng)營者集中是否構(gòu)成壟斷由主要關(guān)注市場結(jié)構(gòu)導(dǎo)向的秩序價值逐漸向關(guān)注經(jīng)濟(jì)效率轉(zhuǎn)變，從明顯的行政色彩轉(zhuǎn)向客觀執(zhí)法。商務(wù)部在經(jīng)營者集中審查時所關(guān)注的重點，自2009年（審查方式日趨規(guī)范）起，就一直是市場結(jié)構(gòu)。但在其具體的認(rèn)定手段上，逐漸有芝加哥學(xué)派與后芝加哥學(xué)派的風(fēng)格，轉(zhuǎn)向社會本位觀下的價值判斷，行政色彩逐漸退卻。例如在2009年的可口可樂收購匯源案中，商務(wù)部認(rèn)為，可口可樂公司有能力將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場，能夠進(jìn)行不合理的搭售等反壟斷法所禁止的行為，從而做出不予準(zhǔn)許集中的決定。此案公告后，有學(xué)者評論道，“中國反壟斷法的權(quán)力配置和行使方式中所表現(xiàn)出來的特征就是：這并不是一個法律式的，而更多是行政的或者政治的執(zhí)行方式”[8]。更能體現(xiàn)行政色彩的是在商務(wù)部公告2008年第95號—商務(wù)部對英博集團(tuán)公司收購AB公司的反壟斷申報材料審查決定[9]，其審查方式是通過聽證聽取政府部門、行業(yè)協(xié)會、主要生產(chǎn)企業(yè)的意見決定不予禁止；又因為該項集中使得市場主體市場份額增加、競爭實力明顯增強(qiáng)、為減少對競爭可能的不利影響要求市場主體出具了限制性的承諾。這種方式明顯的帶有行政色彩，起到?jīng)Q定作用的不是商務(wù)部通過一系列經(jīng)濟(jì)模擬得出的結(jié)論，在法律的適用上也顯得有些粗暴，認(rèn)為市場份額增大可能對競爭帶來不利的影響，對于為何份額增大會對競爭帶來不利影響并沒有花費筆墨和精力闡釋。更加體現(xiàn)行政性特點的是，即使是這樣簡單粗糙的法律適用，也并不是做出不予禁止決定的決定性因素，起到?jīng)Q定性作用的結(jié)果是通過行政手段——聽證得出的，反壟斷法的適用僅起到了補(bǔ)充性的作用。由此可見，在其初期對于經(jīng)營者集中審查的判斷中，缺乏專業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析，采用的是對直觀結(jié)果的一種扭曲式適用，把小型市場主體和分散的市場結(jié)構(gòu)視為是最有秩序的狀態(tài)，至于這種狀態(tài)是否有利于實現(xiàn)社會的整體效益，沒有作為參考標(biāo)準(zhǔn)。

在“沃爾瑪公司收購紐?？毓?3.6%股權(quán)案”中，此種行政色彩的判斷有所退卻，雖然商務(wù)部仍然引用了杠桿理論，并認(rèn)為該項經(jīng)營者集中使得雙方能夠?qū)嵤┓磯艛喾ń沟男袨?，但最終通過了限制性承諾的方式附條件批準(zhǔn)了此項集中。兩個案件都認(rèn)為集中有損害市場競爭的可能性，可能危害行業(yè)發(fā)展，但二者的差異在于，后者承認(rèn)了關(guān)于競爭相關(guān)的分析存在的瑕疵：企業(yè)具有壟斷的能力并可能導(dǎo)致壟斷并不是反壟斷法所要限制的內(nèi)容，反壟斷法不禁止規(guī)模經(jīng)濟(jì)，它處理的是市場有無競爭的問題，主體具有這樣的能力或者謀求這樣的地位并不為反壟斷法所禁止，執(zhí)法機(jī)關(guān)至多只能對此類主體給予充分的關(guān)注，提前的預(yù)防——通過限制性承諾保證不實施壟斷行為并接受監(jiān)督。由此可以看出，差異背后其內(nèi)在體現(xiàn)的是對反壟斷法價值選擇從對市場結(jié)構(gòu)的行政干預(yù)以保障競爭秩序，轉(zhuǎn)向了以效率作為核心價值，判斷企業(yè)行為是否不利于公平競爭秩序的維護(hù)。單純的經(jīng)營者集中帶來市場結(jié)構(gòu)的變化，對公平競爭秩序的損害難以得到證明，而規(guī)模經(jīng)營有利于效率的實現(xiàn)，在前者無法證實的情況下，秩序向效率做出了妥協(xié)。

第二，審查方式逐漸科學(xué)合理，并在社會本位觀的指導(dǎo)下進(jìn)行審查。如前所述，商務(wù)部最初的反壟斷審查帶有濃厚的行政色彩，但需要認(rèn)識到的是，反壟斷法之所以以法律的方式存在而非行政機(jī)關(guān)的一種內(nèi)部職責(zé)，是因為反壟斷法存在的意義和正當(dāng)性在于它是整個社會為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會整體效率而做出的選擇，是社會整體意志。故而其司法性與客觀性體現(xiàn)在其評判標(biāo)準(zhǔn)之上亦應(yīng)當(dāng)是符合社會整體利益的，當(dāng)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)效率更能符合整體效率時，就應(yīng)當(dāng)把經(jīng)濟(jì)效率作為反壟斷法的核心價值。而如何衡量一種行為是否有效率，則需要更多的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識，在近幾年尤其是2013年后的公告中，商務(wù)部反壟斷局的執(zhí)法，不再局限于審查交易各方的市場份額、估計市場進(jìn)入難易程度等內(nèi)容，而是開始用經(jīng)濟(jì)學(xué)的模型，預(yù)計其參與集中的市場主體實施壟斷的動機(jī)。在做出附條件批準(zhǔn)集中的行政決定時，更多是要求集中主體作出限制性的承諾，保證秩序和效率。于此可以看出，審查方式的這一進(jìn)步也體現(xiàn)了對效率的追求。

第三，近年來成型的裁判模式帶有折中主義的特點，并展現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)在價值選擇上的矛盾心理。盡管后幾年的公告論證中經(jīng)濟(jì)分析的方式開始被逐漸運用于其中，但2009年之后，幾乎所有公告都同時采用了一種帶有折中主義色彩的分析模式，也即競爭分析——限制性承諾的模式。在競爭分析的環(huán)節(jié)，無涉對于社會整體利益或者經(jīng)濟(jì)效率的論證，一般是通過對市場份額、市場競爭狀況、市場進(jìn)入等市場結(jié)構(gòu)的分析，得出此項集中“明顯增強(qiáng)集中經(jīng)營者的競爭力，可能帶來限制競爭效果”這一結(jié)論，從而要求企業(yè)出具限制性承諾：進(jìn)行資產(chǎn)剝離或者維持現(xiàn)有市場價格，接受商務(wù)部對市場主體出具的限制性承諾履行情況的監(jiān)督等。

可以看出在反壟斷法的價值選擇上實施主體的矛盾心理：一方面反壟斷法條文展現(xiàn)的價值追求似乎有哈佛學(xué)派主張的完美結(jié)構(gòu)——結(jié)構(gòu)控制的邏輯基礎(chǔ)在內(nèi)，對市場支配地位、巨型商業(yè)主體懷有警惕，并試圖把市場限制在一個初始的狀態(tài)，并認(rèn)為這樣是最有利于競爭的狀態(tài)；但正如經(jīng)濟(jì)學(xué)界所展示的研究成果般，這一論斷并未得到過確切論證（是否有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展并沒有得到論證）[10]，其出現(xiàn)也更多是由于美國人的“理想社會情節(jié)”和對于凱恩斯主義的迷信。另一方面，受到芝加哥學(xué)派、后芝加哥學(xué)派的影響，逐漸開始關(guān)注效率。商務(wù)部反壟斷局所得出的折中方式就是運用芝加哥學(xué)派和后芝加哥學(xué)派經(jīng)濟(jì)分析的方式分析市場結(jié)構(gòu)，同時認(rèn)為集中都是不利于競爭的，但它可能帶來效率，如果企業(yè)可以承諾不損害競爭，則可先附條件允許集中。在價值選擇上開始關(guān)注效率價值，但由于得出“有限制排除競爭可能性”這一結(jié)論的依據(jù)主要是通過對市場結(jié)構(gòu)的分析，其仍然是哈佛學(xué)派的理念，盡管運用經(jīng)濟(jì)分析的方式，但經(jīng)濟(jì)分析的目的不是用于分析該項集中行為是否有利于提升經(jīng)濟(jì)效率、社會整體效率，而是判斷對市場結(jié)構(gòu)的影響。究其原因，乃為我國既受歐盟反壟斷法影響，但不免又受反壟斷法母國美國影響而走彎路；同時也是沒有堅持社會本位觀，對價值選擇不明晰所致。

（二）價值選擇由秩序向效率轉(zhuǎn)變

實施主體對于價值選擇的無力，反應(yīng)在文書中則體現(xiàn)了論證的說服力之欠缺，其更像是對反壟斷法法條的機(jī)械適用。關(guān)于秩序、效率價值對社會整體利益具有何種意義的論證幾乎不存在?，F(xiàn)階段，停留在了美國制定反壟斷法之初價值選擇的狀態(tài)，即單純信任“防備壟斷最能帶來秩序和效率”。然而在反壟斷法于發(fā)達(dá)國家發(fā)展的多年進(jìn)程中，此種論斷已被以芝加哥學(xué)派為代表的研究所打破，若反壟斷法不能服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，反而限制經(jīng)濟(jì)主體提升競爭能力，那只能被舍棄。經(jīng)營者的數(shù)量固然反應(yīng)相關(guān)市場的競爭狀況，但對于競爭的保護(hù)不能是通過簡單的市場結(jié)構(gòu)分析認(rèn)定具有損害競爭的可能性，而予以規(guī)制在市場監(jiān)管總局掛牌之前的商務(wù)部。反壟斷局盡管在論證上作出了努力，但是采用何種價值取向，防備限制經(jīng)營者集中對于公平競爭秩序的損害并未明確?；谝陨?，在這十年的執(zhí)法當(dāng)中，商務(wù)部反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于反壟斷法的價值選擇更多的是對市場結(jié)構(gòu)導(dǎo)向的秩序價值的把控，但有一種向經(jīng)濟(jì)效率轉(zhuǎn)變的趨勢。這樣的趨勢雖然不明顯，但其帶來的進(jìn)步是明顯的，它使得審查經(jīng)營者集中執(zhí)法，更多體現(xiàn)了一種司法特性，行政的色彩逐漸褪去，裁判的方式更加科學(xué)。盡管商務(wù)部的做法仍然像是對反壟斷法的簡單重復(fù)，內(nèi)里帶有哈佛學(xué)派的色彩，但其試圖用各種做法彌補(bǔ)這一缺憾，對經(jīng)營者集中采取了更加寬容客觀的態(tài)度對待，對職能合并后的市場監(jiān)督管理局在審查相應(yīng)案件時，對于價值的選擇與審查路徑的轉(zhuǎn)變起到了一定的積極作用。

三、我國經(jīng)營者集中審查的核心價值選擇——經(jīng)濟(jì)效率

實際上，歸納分析《反壟斷法》實施以來的價值選擇狀況，更多的是為了在接下來反壟斷法執(zhí)法當(dāng)中為實施主體提供明確的價值指引。2018年11月16日，國新辦舉行《反壟斷法》實施十周年新聞發(fā)布會，明確在職能合并及今后的工作中，要強(qiáng)化反壟斷法的實施，并且加快推動《反壟斷法》修訂。于此而言，做出明確的價值選擇對于我國反壟斷法的實施具有重要作用。同時面臨現(xiàn)今的國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)競爭壓力，反壟斷法應(yīng)當(dāng)拋棄過于簡單的邏輯悖論——合理的市場結(jié)構(gòu)能維護(hù)公平競爭秩序并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而轉(zhuǎn)向社會本位觀下的經(jīng)濟(jì)效率，以效率價值為核心對經(jīng)濟(jì)秩序混亂進(jìn)行定位，衡量什么樣的行為帶來了秩序混亂，什么樣的行為擾亂了秩序，帶來了低效率，以無限接近最優(yōu)方案，實現(xiàn)社會整理利益。

（一）有利于逐步確立執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)

如同商務(wù)部在處理案件時很少涉及價值的判斷，只能通過其對于認(rèn)定構(gòu)成壟斷的參考因素中窺知其價值選擇。因為除了效率這一項，反壟斷法的其他價值都很難有具體的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。通過對其審查案件內(nèi)在邏輯的分析，反壟斷實施主體的確是把競爭當(dāng)成實現(xiàn)效率的手段，或至少有這樣價值選擇的趨勢。有學(xué)者提出，“經(jīng)濟(jì)效率為認(rèn)定壟斷提供了惟一可行的標(biāo)準(zhǔn)，并能夠發(fā)展出可操作的規(guī)則；而這些規(guī)則也可以依靠經(jīng)濟(jì)效率來評判其本身是否有效；經(jīng)營者集中對效率的增損，至少理論上是可計算的，而那些社會的和政治的標(biāo)準(zhǔn)則不同，評價社會或政治的成本與價值，在理論上也難找到客觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量”[11]。

在機(jī)構(gòu)改革前的最后階段，至少從公告的反映來看，實施主體在論證市場主體的行為對競爭秩序的影響時，開始采用各種模型進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。但是其還沒有明確地確立起以經(jīng)濟(jì)效率作為反壟斷法核心價值的觀點，導(dǎo)致其論證存在不確定性。由于其在認(rèn)定市場份額、市場控制力、市場進(jìn)入等因素的過程中，沒有把經(jīng)濟(jì)效率直接納入考慮，從而只能得出一個模糊的結(jié)論：該項集中使得市場主體市場份額增加，有能力實施壟斷行為，從而可能實施壟斷行為。盡管反壟斷法第三條第三款將“可能具有排除和限制競爭效果的經(jīng)營者集中 ”納入反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi)，但在有能力實施壟斷與實際實施壟斷之間，并不能劃等號，僅有主觀目的的判斷，就可能冠以“懷璧其罪”，甚至“莫須有”的名稱，但反而言之，對經(jīng)營者集中設(shè)定其一定不會實施壟斷的推測，又會是“僅有道德而沒有技術(shù)”[8]。

故此，應(yīng)當(dāng)發(fā)展或借鑒能夠科學(xué)評定對競爭秩序影響的有效經(jīng)濟(jì)模型④譬如現(xiàn)今學(xué)界亦有其他學(xué)者對此問題予以了關(guān)注，并提出以“五力模型”為基礎(chǔ)完善經(jīng)營者集中的競爭評估審查機(jī)制，參見王繼榮：《我國經(jīng)營者集中競爭評估審查因素的改造及完善路徑:以波特“五力模型”為基礎(chǔ)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期，第118-125頁。，而“有效”的判定即應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)效率為其價值判斷的選擇，概因為經(jīng)濟(jì)效率這一價值在判定是否構(gòu)成壟斷上，至少是可以確定的，其天然地貼近經(jīng)濟(jì)學(xué)本身的追求，可以做到更加科學(xué)合理，同時有利于明確今后的司法與執(zhí)法審查標(biāo)準(zhǔn)，為司法與執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供價值選擇與判斷上的路徑依賴。

（二）有利于協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷法的關(guān)系

一般認(rèn)為，為了應(yīng)對全球化競爭，現(xiàn)今我國的產(chǎn)業(yè)政策趨向于培養(yǎng)規(guī)模企業(yè)，反壟斷法反規(guī)模的特征就與其產(chǎn)生了天然沖突[12]。之所以認(rèn)為反壟斷法是反規(guī)模的，在于美國制定反壟斷法之初對于巨型企業(yè)和社會資源集中的警惕，然而我國做出這樣的價值選擇卻與現(xiàn)今的實際情況相悖，與產(chǎn)業(yè)政策不相容，原因在于我國與其對于政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的背景不同。美國是從自由放任走向國家干預(yù)，促使反壟斷法出臺干預(yù)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，保障秩序；而我國一直以來，國家對于經(jīng)濟(jì)的干預(yù)甚為明顯，相反進(jìn)行改革開放，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，對政府的職能做減法一直是改革的重點。若以市場結(jié)構(gòu)為導(dǎo)向的秩序價值作為重點，對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行進(jìn)一步干預(yù)，亦與現(xiàn)今進(jìn)一步開放的宗旨相背離。此外，由于我國的反壟斷制度是建立在不成熟的市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，因而其兼負(fù)培育市場之政策功能。一方面要規(guī)制壟斷，另一方面要培育市場，然而這兩者本身即存在一定的矛盾與沖突[13]，在價值衡量之上，面對“貿(mào)易戰(zhàn)”等國際經(jīng)濟(jì)境況，經(jīng)濟(jì)效率應(yīng)當(dāng)是當(dāng)下環(huán)境下在經(jīng)營者集中審查時的價值選擇。

面對企業(yè)的規(guī)模效應(yīng)，反壟斷法并非只能起反作用，但實際上是一個價值選擇的問題。當(dāng)把市場結(jié)構(gòu)導(dǎo)向的秩序價值轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)效率時，反壟斷法和產(chǎn)業(yè)政策就不再激烈對立。一方面，二者的目標(biāo)得到統(tǒng)一，都指向提高經(jīng)濟(jì)競爭力。只是運用的方式不同，產(chǎn)業(yè)政策是國家事先主動對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方向做出規(guī)劃，而反壟斷法則在事后對競爭秩序做出規(guī)制。考慮到產(chǎn)業(yè)發(fā)展的具體情況與國際產(chǎn)業(yè)競爭態(tài)勢，為了協(xié)調(diào)二者，要求反壟斷法對壟斷行為的規(guī)制符合產(chǎn)業(yè)政策，是應(yīng)有之義。當(dāng)然，反壟斷法亦應(yīng)當(dāng)在實施中把握好度的衡量，這就要求更多完善其配套措施，如對附條件經(jīng)營者集中的“附條件”進(jìn)行有效監(jiān)督。另一方面，反壟斷法能更多地對產(chǎn)業(yè)政策起到監(jiān)督作用，譬如，在我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)初期階段，對于超大型國有企業(yè)的監(jiān)督比較寬松，反壟斷法的實施依靠市場結(jié)構(gòu)理論難以適用，當(dāng)效率成為產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷法的共同追求時，用其來衡量產(chǎn)業(yè)政策和超大型國有企業(yè)的行為，進(jìn)行監(jiān)督變得合理可行。

（三）有利于助力轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展

既然市場和產(chǎn)業(yè)政策都不能獨立高效地完成效率目標(biāo)，反壟斷法作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種手段，效率目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是其核心，且以經(jīng)濟(jì)效率為核心價值，符合我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況。當(dāng)下我國面臨經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，改革開放初期勞動力低廉的優(yōu)勢已逐漸被周邊其他國家所取代，大量的勞動密集型產(chǎn)業(yè)紛紛轉(zhuǎn)移，這些以勞動力為主要輸出的產(chǎn)業(yè)已經(jīng)完成了其在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的歷史使命，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型時期已然到來，特別是面臨越來越激烈的國際競爭局勢，亟待增強(qiáng)企業(yè)的競爭力，由中國制造走向中國智造。

20世紀(jì)60年代，凱恩斯主義在美國的適用受到了質(zhì)疑，全球經(jīng)濟(jì)格局發(fā)生巨大變化，長期的政府干預(yù)帶來的高額赤字幾乎要拖跨美國政府，數(shù)量眾多的小規(guī)模經(jīng)濟(jì)組織無力對抗歐盟、日本的巨型企業(yè)，國際經(jīng)濟(jì)競爭力下降，使得美國各界開始思考根植于其信念當(dāng)中“理想社會”的正當(dāng)性?，F(xiàn)今我國的市場境況與其具有相似性，實際上現(xiàn)階段的我國更廣泛存在的是中小型企業(yè)，大型企業(yè)在市場中僅占有很小比例，從社會本位觀的角度看，應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)社會效益最大化為標(biāo)準(zhǔn)來作出價值取舍。關(guān)于秩序和效率，波斯納有一個著名的論斷：效率是反托拉斯法的終極目標(biāo)，競爭只是一個中間目標(biāo)；反托拉斯法的唯一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率；如果在壟斷比競爭更有效率時，就不必適用反托拉斯法[7]。但必須要說明的是，其觀點似乎是一個純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，它的目的并不是要為反壟斷法的適用找到一個價值衡量的永恒標(biāo)準(zhǔn)，而僅是在特定的背景之下，站在經(jīng)濟(jì)效率的角度，信任大企業(yè)和市場本身，認(rèn)為寬松的反壟斷執(zhí)法、更少的限制才能帶來最高的效率。當(dāng)然在具體的操作上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)謹(jǐn)慎，經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究表明，競爭的壓力會迫使市場走向完全競爭，從而使成本最小化，而缺乏競爭會使壟斷的無效率成為可能。故而在選定經(jīng)濟(jì)效率作為經(jīng)營者集中審查的價值選擇后，執(zhí)法機(jī)關(guān)提升對于集中者的有效監(jiān)督，將防止利用市場地位實施壟斷行為作為其規(guī)制集中者的重點。

四、結(jié)語

反壟斷法的價值定位和選擇的確是一個復(fù)雜的問題，應(yīng)當(dāng)堅持社會本位觀，關(guān)注反壟斷法的實施現(xiàn)狀以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況，不斷追求社會效益的最大化。就反壟斷執(zhí)法職能合并前的實施狀況來說，法律實施主體在實施法律的過程中，對于價值的定位具有一定的滯后性，仍追求一種市場結(jié)構(gòu)導(dǎo)向下的秩序價值，與目前的經(jīng)濟(jì)政治情況不甚相符，不能很好地發(fā)揮反壟斷法的作用。于此而言，經(jīng)濟(jì)效率應(yīng)當(dāng)被作為經(jīng)營者集中審查的核心價值，如此，更有利于確立反壟斷法的實施標(biāo)準(zhǔn)；協(xié)調(diào)反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系；促進(jìn)轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。