廖福榮，吳夢雅

（江蘇紫瑯律師事務(wù)所，江蘇 南通 226001）

一、緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后能否適用緩刑的現(xiàn)實(shí)困惑

【案例一】李某某因虛開增值稅專用發(fā)票罪于2018 年3 月26 日被江蘇省沭陽縣人民法院判處有期徒刑8 個(gè)月，緩刑1 年。 在緩刑考驗(yàn)期間，發(fā)現(xiàn)判決前李某某還有兩起虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪行為。 南通市通州區(qū)人民法院認(rèn)為，本案中被告人李某某系漏罪，應(yīng)連同原判決，執(zhí)行數(shù)罪并罰。 鑒于本案已經(jīng)挽回國家稅款損失，且被告人李某某有自首行為，故對其從輕處罰，但因是漏罪，不宜適用緩刑。故判決撤銷原判決中的緩刑部分， 判處有期徒刑6個(gè)月，連同原判有期徒刑8 個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑10 個(gè)月。

【案例二】金某某因掩飾、隱瞞犯罪所得罪于2013 年12 月9 日被河北省灤南縣人民法院判處有期徒刑6 個(gè)月，緩刑1 年，并處罰金人民幣8 萬元。在緩刑考驗(yàn)期間，發(fā)現(xiàn)在判決前金某某還有其他掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪行為。 淮安經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人金某某在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。 被告人金某某認(rèn)罪悔罪，適用緩刑不致再危害社會(huì)，可宣告適用緩刑。判決被告人金某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑2 年3 個(gè)月，并處罰金人民幣8 萬元；撤銷前罪判決中的緩刑部分， 決定執(zhí)行有期徒刑2 年6 個(gè)月，緩刑4 年，并處罰金人民幣16 萬元。

案例一是筆者代理的一起二審案件， 對一審法院“因是漏罪，不宜適用緩刑”的觀點(diǎn)筆者不敢認(rèn)同，我國刑法關(guān)于緩刑的規(guī)定中并沒有將漏罪規(guī)定為不得適用緩刑的情形， 而且司法實(shí)踐中也存在諸如案例二這樣沒有因?yàn)榇嬖诼┳锞头穸ǚ缸锶丝梢赃m用緩刑的案例。同時(shí)筆者發(fā)現(xiàn)，理論界對于在緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后能否再次適用緩刑這一問題也存在著不同的觀點(diǎn)。 以下是筆者辦理案件過程中對這一問題的一些思考， 希望對理論研究和司法實(shí)踐有一定參考意義。

二、 緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后適用緩刑的法律依據(jù)

我國《刑法》第72 條規(guī)定了緩刑的適用條件、第74 條規(guī)定了不適用緩刑的對象，并未規(guī)定數(shù)罪并罰是適用緩刑的消極要件， 所以緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后當(dāng)然可以適用緩刑， 從邏輯上完全可以得出這樣的結(jié)論。但是，有些學(xué)者通過緩刑撤銷的規(guī)定， 或者通過對法律條文進(jìn)行體系解釋來否定緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后可以適用緩刑。

（一）對我國《刑法》第77 條第1 款的理解

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第77 條第1 款的規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)漏罪的情形中，應(yīng)該撤銷緩刑并將該實(shí)刑與后判之罪進(jìn)行數(shù)罪并罰， 既然作為并罰前提的其中一個(gè)刑罰是實(shí)刑， 那么數(shù)罪并罰后不可能再得出一個(gè)緩刑的結(jié)果。 否則，不僅違反《刑法》第77 條第1 款的明文規(guī)定，而且也與邏輯不相符合。[1]

我國《刑法》第77 條第1 款確實(shí)規(guī)定了在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，但是還規(guī)定了：對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判的刑罰，依照《刑法》第69 條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。而《刑法》第69 條規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。該條法律規(guī)定也未禁止數(shù)罪并罰后可以適用緩刑。 而且最高人民檢察院法律政策研究室“關(guān)于對數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為3 年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函”（[1998]高檢研發(fā)第16 號）明確規(guī)定：“對于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子， 只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、3 年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)， 適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的案件，依法可以適用緩刑。 ”

其次，上述觀點(diǎn)認(rèn)為緩刑被撤銷后，與漏罪并罰的是實(shí)刑， 那么數(shù)罪并罰后不可能再得出一個(gè)緩刑的結(jié)果。 我國《刑法》第77 條規(guī)定，在緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，是出于刑事訴訟程序上的需要，便于辦案機(jī)關(guān)針對案件情況對有漏罪的犯罪人采取必要的強(qiáng)制措施。但是該條規(guī)定并沒有將漏罪的犯罪性質(zhì)、罪行輕重考慮在內(nèi)，對于漏罪判決后符合緩刑條件的，仍可再次宣告緩刑。[2]而且，緩刑被撤銷后與漏罪并罰的這個(gè)刑罰只是一個(gè)宣告刑， 只是刑事訴訟過程中的特定階段呈現(xiàn)出的特定狀態(tài)，并非最終的執(zhí)行刑。正如在司法實(shí)踐中， 對一般的并案處理的數(shù)罪并罰的案件進(jìn)行判決時(shí)即使最終決定緩期執(zhí)行， 但是在對每個(gè)犯罪行為處以刑罰處罰時(shí)也不會(huì)宣告緩期執(zhí)行， 只是在最終合并執(zhí)行的刑期后決定是否緩期執(zhí)行。在這種情況下，如果說成是數(shù)個(gè)犯罪行為都被處以了實(shí)刑數(shù)罪并罰后卻得出了一個(gè)緩刑的結(jié)果，就明顯不妥了。

（二）對《刑法》第77 條第1 款與第2 款關(guān)系的理解

我國《刑法》第77 條第1 款①被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第69 條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。規(guī)定了緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪， 應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑后數(shù)罪并罰。 第77 條第2 款②被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判決。規(guī)定了緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)違反關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定或者禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：在立法者看來,第1 款所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形比第2 款規(guī)定的情形在性質(zhì)上更為嚴(yán)重,因?yàn)榍罢咭呀?jīng)達(dá)到犯罪程度,而后者還只是一般違法。 因此,如果出現(xiàn)第2 款規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,實(shí)際執(zhí)行原判刑罰,那么,出現(xiàn)第1 款規(guī)定的在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的情形,更應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,在數(shù)罪并罰后實(shí)際執(zhí)行刑罰。[3]

雖然說第2 款規(guī)定的情形在性質(zhì)上只是違法違規(guī)行為而第1 款規(guī)定的情形已經(jīng)達(dá)到犯罪程度,但是，第2 款中緩刑犯的違法違規(guī)行為需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才會(huì)被撤銷緩刑，“這里的情節(jié)嚴(yán)重，是指緩刑人違反法律法規(guī)的行為性質(zhì)惡劣并且已經(jīng)接近于構(gòu)成犯罪。 ”[4]并不是出現(xiàn)任何違法違規(guī)行為都會(huì)被撤銷緩刑，執(zhí)行原判決。而且，就漏罪而言，雖然犯罪行為已經(jīng)達(dá)到犯罪程度， 但是該犯罪行為發(fā)生在行為人接受刑罰懲罰以前，在接受刑罰懲罰之后，其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性并沒有發(fā)生變化。第2 款雖然是一般違法行為， 但這些違反監(jiān)督管理規(guī)定或者違反禁止令的行為均發(fā)生在犯罪人接受刑罰懲罰以后，而這恰恰說明犯罪人對接受刑罰的懲罰、 改造是抗拒的，并非真心悔過。

三、 緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后適用緩刑的實(shí)質(zhì)依據(jù)

（一）存在的理論爭議

在解決了緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪，撤銷緩刑，數(shù)罪并罰后再次適用緩刑的法律依據(jù)這一問題后，接下來要探討的就是犯罪人在緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪，撤銷緩刑，數(shù)罪并罰后適用緩刑的實(shí)質(zhì)依據(jù)，即犯罪人是否符合適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件。

對此有學(xué)者認(rèn)為，緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪,說明被告人已不符合適用緩刑所要求的“有悔罪表現(xiàn)”這一要件, 因?yàn)檫@一要件不僅要求罪犯在服刑期間具有外在的悔罪表現(xiàn), 更要求罪犯在思想深處具有內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)性的悔改表現(xiàn),即深挖自己走上犯罪道路的思想根源,徹底交代所有罪行,不隱瞞漏罪。[1]127

相反， 有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的，不論是故意還是過失犯罪，若漏罪仍符合緩刑適用的客觀條件，則依然可以適用緩刑。 不能以‘犯罪分子認(rèn)罪不徹底，不具有真誠悔罪表現(xiàn)'而不予適用緩刑。 ”[5]

由此可見， 爭議的焦點(diǎn)在于存在漏罪是否就意味著犯罪人沒有悔罪表現(xiàn)， 從而不符合緩刑的適用條件。

（二）不能因存在漏罪而一概否定犯罪人具有悔罪表現(xiàn)

我國刑法沒有將主動(dòng)坦白、 交代自己所有的罪行作為犯罪人的法定義務(wù)，反而將自首、坦白作為從輕、減輕的法定量刑情節(jié)，也就是說，犯罪人即使不如實(shí)供述自己罪行， 對他的刑法評價(jià)也不會(huì)因此被加重，相反，如果其如實(shí)交代了自己的罪行則可以被認(rèn)定為自首、坦白，從而可以從輕、減輕、免除處罰。

雖然， 一般情況下認(rèn)為犯罪人如實(shí)交代自己的犯罪行為是基于其悔罪心理， 但是司法實(shí)踐中一些犯罪人如實(shí)供述自己的罪行可能是為了逃避更大的責(zé)任。正如有學(xué)者所言“坦白的真實(shí)原因在刑事程序中是很難查清的，如果每個(gè)被告人都知道，坦白會(huì)從輕處罰，則更是如此。 ”[6]根據(jù)我國《刑法》第67 條的規(guī)定，具有悔罪表現(xiàn)并不是構(gòu)成自首、坦白的條件之一，而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第三點(diǎn)第4 條、第6 條的規(guī)定，對具有自首、坦白情節(jié)的犯罪人予以從寬處罰時(shí)要綜合考慮犯罪人如實(shí)供述罪行的程度、 悔罪表現(xiàn)等情況以確定從寬處罰的幅度。 也就是說，即便犯罪人具有自首、坦白的情節(jié)也不能當(dāng)然的肯定其具有悔罪表現(xiàn)。相反，如果犯罪人沒有自首、坦白的情節(jié)，也不能當(dāng)然的認(rèn)為其不具有悔罪表現(xiàn)， 進(jìn)而認(rèn)為其不符合緩刑適用的條件，對其不適用緩刑。 在案例一中，一審法院在判決書中寫到“鑒于本案已經(jīng)挽回國家稅款損失，且被告人李某某有自首行為，故對其從輕處罰，但因是漏罪，不宜適用緩刑”。 這種僅因犯罪人隱瞞犯罪行為而否定犯罪人具有悔罪表現(xiàn)， 不僅沒有理清犯罪人主動(dòng)交待自己的罪行與犯罪人具有悔罪表現(xiàn)之間的關(guān)系，而且將犯罪人具有的其他形式的悔罪表現(xiàn)（諸如積極退贓退賠、真誠的向被害人認(rèn)罪懺悔等）也一概否定了。

此外，在有些情況下，漏罪的存在可能是由于司法機(jī)關(guān)的原因?qū)е碌?。例如，在張某某危險(xiǎn)駕駛罪一案中，2012 年2 月8 日公安機(jī)關(guān)便對張某某危險(xiǎn)駕駛一案進(jìn)行立案偵查， 但是同年在對張某某非法吸收公眾存款一案進(jìn)行追訴時(shí)未予并案處理， 只是對其非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑3 年， 緩刑4年。而在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，又對張某某危險(xiǎn)駕駛罪一案進(jìn)行審判， 一審法院撤銷原判決中對被告人張某某宣告的緩刑部分； 連同危險(xiǎn)駕駛罪被判處的拘役5 個(gè)月，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑3 年。 正如二審判決書中所言， 在公安機(jī)關(guān)立案后長達(dá)3 年的時(shí)間里沒有對該犯罪行為作出進(jìn)一步的司法處理， 而這并不能歸咎于張某某， 由此導(dǎo)致的不利后果不應(yīng)由張某某承擔(dān)，否則既有悖人權(quán)保障原則，亦會(huì)鼓勵(lì)司法權(quán)的恣意行使。 令人欣慰的是， 二審法院最終改判，數(shù)罪并罰后依舊適用緩刑。

由此可見，對于犯罪人是否符合緩刑適用條件，應(yīng)當(dāng)由審判機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體案情進(jìn)行具體判斷，不能因?yàn)槁┳锏拇嬖诰蛯⒎缸锶恕耙坏肚小钡呐懦诰徯踢m用范圍以外， 這樣的做法無異于為緩刑適用條件增設(shè)了一條消極要件。 而這一消極條件無論如何也不能解釋到《刑法》第74 條規(guī)定的“累犯和犯罪集團(tuán)首要分子”之中。

四、 緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后適用緩刑是刑罰個(gè)別化的要求

刑罰個(gè)別化是指“根據(jù)犯罪人的個(gè)人情況，有針對性地規(guī)定和適用相應(yīng)的刑罰， 以期有效地教育改造罪犯，預(yù)防犯罪的再次發(fā)生?！盵7]犯罪要受到刑罰懲罰， 但是即使是構(gòu)成同一罪名的犯罪行為在犯罪行為性質(zhì)的嚴(yán)重程度、情節(jié)惡劣程度、社會(huì)危害程度基本相似的情況下， 每個(gè)犯罪人的個(gè)人情況， 諸如性別、年齡、性格、成長經(jīng)歷、生活環(huán)境和犯罪前后的態(tài)度等也會(huì)存在各種差異， 犯罪人因個(gè)人情況不同而體現(xiàn)出的人身危險(xiǎn)性即再犯可能性也自然不同。 因此，在對不同情況的犯罪人處以刑罰處罰時(shí)，必須區(qū)別對待，以實(shí)現(xiàn)刑罰教育與懲罰的功能。

在緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)犯罪人存在漏罪的， 漏罪的存在也有各種各樣的情況， 有些是因?yàn)樵谇耙粋€(gè)犯罪的司法審判過程中， 犯罪人沒有主動(dòng)交代辦案機(jī)關(guān)亦未發(fā)現(xiàn)， 有些是已經(jīng)案發(fā)或者已經(jīng)立案但是基于辦案機(jī)關(guān)的原因而使該犯罪行為沒有被追究刑事責(zé)任。 漏罪被發(fā)現(xiàn)之后犯罪人的反映也是千差萬別的， 有些犯罪人經(jīng)辦案機(jī)關(guān)電話通知后便到辦案機(jī)關(guān)交代了全部犯罪事實(shí)， 有些犯罪人雖被采取強(qiáng)制措施， 但也如實(shí)供述了自己的罪行， 積極退贓退賠、向被害人真誠懺悔、取得被害人的諒解；而有些犯罪人則可能抗拒逮捕、拒絕認(rèn)罪或推脫罪責(zé)，拒絕退贓退賠，拒絕向被害人悔罪等等。

很顯然，上述各種情形中，反映出犯罪人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性是存在差異的。 如果不能肯定這些差異的存在， 卻對在緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪人一概排除再次適用緩刑的可能， 這對真誠認(rèn)罪悔罪，人身危險(xiǎn)性、再犯可能性小的犯罪人來說是不公平的，也違反了刑罰個(gè)別化的要求。

五、結(jié)語

被稱為“緩刑之父”的約翰·奧古斯塔斯用他的愛心、善良挽救了一大批犯罪人，使他們重新成為守法的公民?，F(xiàn)代緩刑制度以人道主義思想為基礎(chǔ)，給犯罪人一個(gè)不離開社會(huì)改過自新的機(jī)會(huì)。 而在緩刑適用條件之外設(shè)置其他限制條件， 無益于緩刑功能的發(fā)揮，也與緩刑制度所體現(xiàn)的理念相佐。筆者主張緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后可以適用緩刑，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是不應(yīng)將隱瞞漏罪的緩刑犯一律排除于緩刑之外， 對于符合緩刑適用條件者應(yīng)當(dāng)依法宣告緩刑。 而如何有效的判定隱瞞漏罪的緩刑犯是否符合宣告緩刑的條件，以實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪、保護(hù)人民的目的，還需要進(jìn)一步的理論研究和實(shí)踐探索。