梁鴻飛

(南京財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

公益訴訟發(fā)軔于20世紀(jì)70年代的美國，[1]隨后在世界范圍內(nèi)迅速流行起來?？傮w而言，基于公共利益的多元主義特質(zhì)以及社會契約論的價值邏輯，西方國家的公益訴訟主要還是以個人權(quán)益為起點(diǎn)。所謂“公益”，只是因為法院所裁判的爭議事項的影響范圍超越了兩造之間。[2]

我國乃是“能動型”國家，自憲法序言始就布滿了改造社會的宏觀愿景與基本國策。[注]同時，實體法以憲法為參照標(biāo)準(zhǔn)，忠實地追隨國家政策。參見[美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡著，鄭戈譯：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第193頁。公共利益原則正是建立在憲法所規(guī)設(shè)的“一元性的”(monistic)價值秩序之上。從很大程度上講，它是國家政策實施的投影布。我國公益訴訟的鋪設(shè)旨在通過司法樞紐修復(fù)法律秩序，以促成國家政策的統(tǒng)一實施。訴訟本身自然具有濃厚的政策實施格調(diào)。而直接關(guān)系國家政策實施的專業(yè)技術(shù)任務(wù)又容不得私人組織的“瞎攪和”。[注]當(dāng)然，私人組織并非被完全排除在外，但其主要是作為一個效忠并增援政府政策的合唱團(tuán)來進(jìn)行有限參與的。參見[美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡著，鄭戈譯：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第241頁。所以，我國公益訴訟的制度設(shè)計選由檢察機(jī)關(guān)作為主要擔(dān)綱者，由之也就成為頗具世界首創(chuàng)性的檢察公益訴訟。[3]

自檢察公益訴訟正式實施以來，對于這一課題的研究如雨后春筍般涌現(xiàn)，主要有以下五個方面。第一，憲制層面的理論推定。這一方面的研究聚焦于憲制層面，集中在行政公益訴訟領(lǐng)域，試圖映射出訴訟的派生機(jī)理。有人就提出了行政公益訴訟的分權(quán)制衡原理、公益有限原理以及訴訟類型化原理。[4]第二，訴訟結(jié)構(gòu)的法理審視。主流觀點(diǎn)是，檢察機(jī)關(guān)同時行使法律監(jiān)督權(quán)和公益訴訟權(quán)會影響法院判決結(jié)果的公正性，將導(dǎo)致訴訟程序與法律監(jiān)督程序之間的矛盾。[5]第三，行政公益訴訟與民事公益訴訟的比較研究。即對公益訴訟實施中“行主民輔”的現(xiàn)象從案件線索、辦案難度以及檢察機(jī)關(guān)的主觀意圖等方面予以分析，認(rèn)為行政、民事兩類案件數(shù)嚴(yán)重失衡現(xiàn)象不可持續(xù)，未來應(yīng)走向兩者的平衡。[6]第四，行政公益訴訟的屬性分析。從行政公益訴訟的特征入手，得出其屬于客觀訴訟的結(jié)論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立相配套的供給機(jī)制。[7]第五，以檢察公益訴訟相關(guān)規(guī)范依據(jù)為軸線的分析。通過分析自2015年至2017年出臺的司法解釋與法律規(guī)范，審視檢察公益訴訟的特點(diǎn)、成效，并對目前存在的問題進(jìn)行了詳盡的講解 。[8]

這些研究固然有助于拓展我們對檢察公益訴訟的多方面認(rèn)識，但他們卻忽略了最為基本的制度邏輯，大多只是使用現(xiàn)成的理論公式直接推定訴訟的原理與問題。這樣一來，隨著邏輯脈絡(luò)的隱匿或模糊，不僅無法進(jìn)一步挖掘檢察公益訴訟的現(xiàn)實意義，而且對問題的定位與解決也必然會出現(xiàn)一系列偏差。所以當(dāng)下，我們應(yīng)首先闡明檢察公益訴訟的制度邏輯，發(fā)現(xiàn)其現(xiàn)實意義，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行問題定位并提出解決方案。

一、 檢察公益訴訟的制度邏輯

我國的公共利益原則乃是國家政策實施的投影布，所以，公益訴訟必然具有濃厚的政策實施格調(diào)。那么，將訴訟閥門交由國家官方發(fā)起人——檢察機(jī)關(guān)——掌控是訴訟格調(diào)的基本保證。由之，也就形成了頗具首創(chuàng)性的檢察公益訴訟。自然而然，訴訟的主線邏輯乃是“法律監(jiān)督”。

(一)公共利益的“性情”決定了訴訟格調(diào)

在美國，公共利益的表現(xiàn)被解釋為提升宗教、社會、政治以及法律系統(tǒng)對多元化的包容能力，由之地方社區(qū)或志愿者組織可以自由地追求多元化概念的“善”。[9]這就不難想見，美式公益訴訟緣何以個人權(quán)益為起點(diǎn)且主題領(lǐng)域紛繁多樣。

我國的公共利益原則是建立在憲法所規(guī)設(shè)的“一元性的”(monistic)價值秩序之上，[10]264具有濃厚的“能動型”性情傾向。從很大程度上講，它是國家政策實施的投影布。[11]這也就決定了我國公益訴訟的鋪設(shè)實質(zhì)是為了進(jìn)一步有效地貫徹國家政策之實施，這也與固有的政策實施型司法的制度邏輯相吻合。[注]政策實施型司法是指，法律體現(xiàn)著國家的政策，司法的最終目的在于將國家政策貫徹到法官所審理的案件之中。公益訴訟的政策實施乃是指司法機(jī)關(guān)通過修復(fù)、整合法律秩序而促成國家政策的統(tǒng)一實施。參見[美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡著，鄭戈譯：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第113頁。因此，訴訟法的列舉受案范圍皆指向于重要的政策實施領(lǐng)域?？梢钥吹?，行政公益訴訟領(lǐng)域的生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全皆為行政規(guī)制監(jiān)管之重點(diǎn)，同時也是國家政策匯聚實施之沖要，而國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域更是直指國家利益。在民事公益訴訟領(lǐng)域，除卻消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)，其余近乎與行政公益訴訟之指向完全重合，如同不同的化學(xué)反應(yīng)程式卻最終“殊途同歸”——得出相同的合成物。

在此，以環(huán)境領(lǐng)域的公益訴訟為例予以解釋說明?！董h(huán)境保護(hù)法》第四條就直接指出：“保護(hù)環(huán)境是國家的基本國策。”其后，更有進(jìn)一步的闡述，即：“國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護(hù)和改善環(huán)境、促進(jìn)人與自然和諧的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策及措施，使經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)。”可以看出，法律忠實地追隨國家政策，[10]193抽象地勾勒出一幅統(tǒng)一協(xié)調(diào)的善治圖景。對于國家環(huán)境政策的實施，當(dāng)行政失靈時，乃是由替補(bǔ)登場的司法機(jī)關(guān)藉由環(huán)境公益訴訟程序予以補(bǔ)救。作如是觀，我國公益訴訟具有明顯的政策實施指向，既由實體法闡明基本政策，更由程序法標(biāo)識重點(diǎn)范圍。

(二)政策實施的本質(zhì)將檢察機(jī)關(guān)推向最前沿

我國公益訴訟的鋪設(shè)主要是為了貫徹國家政策的統(tǒng)一實施。通常而言，責(zé)任主體應(yīng)是由科層制鏈條所串聯(lián)起的國家機(jī)關(guān)，由此才能保證它的格調(diào)與效能。那么，交由檢察機(jī)關(guān)掌控訴訟閥門也就成了理所當(dāng)然。所以，公益訴訟的制度設(shè)計才采取了排除個人、限制團(tuán)體、選以檢察機(jī)關(guān)為擔(dān)綱主體的基本策略。

在此，仍以環(huán)境公益訴訟為例予以說明、佐證?！董h(huán)境保護(hù)法》第五十八條規(guī)定：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：(一)依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記；(二)專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄?！蓖瑫r，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“社會組織章程確定的宗旨和主要業(yè)務(wù)范圍是維護(hù)社會公共利益，且從事環(huán)境保護(hù)公益活動的，可以認(rèn)定為環(huán)境保護(hù)法第五十八條規(guī)定的‘專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動’。社會組織提起的訴訟所涉及的社會公共利益，應(yīng)與其宗旨和業(yè)務(wù)范圍具有關(guān)聯(lián)性。”可以看到，在頂層設(shè)計的規(guī)劃中，無論是立法維度還是司法維度皆對民間公益組織的訴訟資格采用了較為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以絕大部分環(huán)境公益訴訟是由檢察機(jī)關(guān)提起的。

事實上不管怎么說，在民事公益訴訟領(lǐng)域，還是為民間公益組織留有一絲活動的余地——使他們在輔助性的儀式中效力于國家政策。[10]241在行政公益訴訟領(lǐng)域，則完全由檢察機(jī)關(guān)所把握。[注]值得注意的是，當(dāng)下的公益訴訟格局恰恰是“行政訴訟占據(jù)主導(dǎo)，民事訴訟只作陪襯”，近90%的公益訴訟都是行政公益訴訟。這也能從側(cè)面證明，檢察機(jī)關(guān)乃是公益訴訟的主要擔(dān)綱者。參見翁曉斌、周翔：《公益訴訟試點(diǎn)中的“行主民輔”現(xiàn)象研究——兼論檢察機(jī)關(guān)在兩種案件類型中的不同擔(dān)當(dāng)》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第11期。推緣其故，還是因為國家政策實施的第一負(fù)責(zé)主體——行政機(jī)關(guān)局部性失靈時，唯有司法樞紐可予以修復(fù)補(bǔ)救。檢察機(jī)關(guān)通過法律監(jiān)督權(quán)的行使定位行政違法(行政失靈)，又以訴權(quán)的啟動連接到審判臺，由之構(gòu)成了旨在修復(fù)法律秩序、推進(jìn)國家政策實施的客觀之訴，其中更有司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的法理邏輯。顯然，這樣一種直接關(guān)系國家政策實施的專業(yè)技術(shù)任務(wù)容不得私人組織的“瞎攪和”，[10]241所以也絕不會出現(xiàn)類似美國的私人檢察總長現(xiàn)象。

(三)法律監(jiān)督構(gòu)成了訴訟的主線邏輯

檢察機(jī)關(guān)作為憲法所專門規(guī)設(shè)的法律監(jiān)督，或是說檢察機(jī)關(guān)乃是憲法上法律監(jiān)督原則的承載者，由他稟有公益訴訟權(quán)無疑意味著這一訴訟職能被融鑄于法律監(jiān)督之中。這絕非僅僅是基于抽象思維運(yùn)作的理論推斷。

習(xí)總書記在祝賀第二十二屆國際檢察官聯(lián)合會年會暨會員代表大會召開的致信上就明確表示：“中國檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)懲治和預(yù)防犯罪、對訴訟活動進(jìn)行監(jiān)督等職責(zé)，是保護(hù)國家利益和社會公共利益的一支重要力量?！盵12]中央全面深化改革委員會第三次會議也強(qiáng)調(diào)：“設(shè)立最高人民檢察院公益訴訟檢察廳，要以強(qiáng)化法律監(jiān)督、提高辦案效果、推進(jìn)專業(yè)化建設(shè)為導(dǎo)向，構(gòu)建配置科學(xué)、運(yùn)行高效的公益訴訟檢察機(jī)構(gòu)，為更好地履行檢察公益訴訟職責(zé)提供組織保障?！盵13]我國公益訴訟是頂層設(shè)計的產(chǎn)物，而頂層智識的清晰表述自然是它主線邏輯的構(gòu)造依據(jù)。

再從規(guī)范層面分析。由最初的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)方案》到《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實施辦法》，再到《行政訴訟法》與《民事訴訟法》的修訂，對于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴皆限定在“履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”。顯然，這里的職責(zé)乃是指法律監(jiān)督的其他具體職責(zé)。實踐中，檢察機(jī)關(guān)也的確是通過其他具體性職能來發(fā)現(xiàn)案源。由此可見，我國公益訴訟的確立并非是僅僅補(bǔ)充一個擬制適格的追訴主體，或是說賦予檢察機(jī)關(guān)代表起訴之資格，而是將公益訴訟融入于法律監(jiān)督之中。按照閔釤的理解，則是“公共利益被‘維護(hù)法制統(tǒng)一’的任務(wù)所吸收”[14]。

二、檢察公益訴訟的現(xiàn)實意義

美國公益訴訟固然是以個人權(quán)益為起點(diǎn)，但是由于訴訟本身超越了封閉的兩造空間，在長期的發(fā)展與實踐中有意無意間生成了為弱者伸張正義、緩和社會沖突以及更新正義理念等功效。我國的檢察公益訴訟經(jīng)由法律監(jiān)督的穿針引線，也可生成發(fā)展公共法治教育、提升國家治理能力以及重塑司法公信等效用。

(一)公共法治教育

美國公益訴訟在客觀上有著正義理念更新之功效，使黑人在社會生活中被普遍承認(rèn)具有平等身份，認(rèn)為其天生劣等的固有觀念逐漸淡化，而社會福利則被肯定為是公民的正當(dāng)權(quán)利而非貧困者的恥辱標(biāo)簽。[15]我國公益訴訟雖然具有濃厚的政策實施格調(diào)，但也有著與“正義理念更新”相類似的功能。它指向于法治的教育、示范以及引領(lǐng)功能，助力于法治文化的誕生。

眾所周知，一個國家的法治發(fā)展，不僅要求政府恪盡職守、忠于法律，也需要普通民眾尊重法律、認(rèn)真守法。依此，在法治政府不斷構(gòu)建成型之同時，法治社會漸次確立生長，終而可見法治國家的輪廓成像。

不過，法治社會的確立，首要是法治文化的生成。就我國的歷史傳統(tǒng)與文化土壤而言，法治文化的生成不可能像西方那樣通過“文藝復(fù)興”“啟蒙運(yùn)動”等社會運(yùn)動逐漸自我成型，而是需要國家的引領(lǐng)與教化。當(dāng)下，公益訴訟尤其是行政公益訴訟可作為司法機(jī)關(guān)教化民眾、培育其法治思維的重要開放平臺。檢察機(jī)關(guān)基于法律監(jiān)督職權(quán)提起訴訟，直指行政違法，在開放的法庭之上具有很好的法治示范與教育作用。此外，不同于一般的訴訟案件，“機(jī)關(guān)”之間較量的行政公益訴訟具有較強(qiáng)的“新聞性”，可吸引民眾的積極關(guān)注，自然而然起到“普法”功效。通過逐案演進(jìn)，也是將法治的種子不斷埋入文化土壤之中。

(二)提升國家治理能力

進(jìn)入新時代以來，國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化成為一個重要課題。十九大報告就指出：“社會矛盾和問題交織疊加，全面依法治國任務(wù)依然繁重，國家治理體系和治理能力有待加強(qiáng)?！盵16]可以說，國家治理這一命題的提出，本質(zhì)上就是為了消解各類主體因違法亂象而交織在一起的矛盾集合，通過法治方法不斷推進(jìn)嵌入憲法之中的基本國策實施。

正如沈德詠所言：“以法治為導(dǎo)向的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化過程 ，將是中國治理的重要方面。這既是一個理論上的問題，也是一個實踐中的問題。國家治理系統(tǒng)中的一個子系統(tǒng)，即司法系統(tǒng)中司法權(quán)的運(yùn)行最能體現(xiàn)法律的精神和原則，它不僅在市場治理和社會治理中發(fā)揮著無可替代的功能，而且在國家治理體系中，得以通過其司法理性的傳遞促進(jìn)各子系統(tǒng)及其相互關(guān)系的規(guī)范化和制度化，進(jìn)而在根本上促進(jìn)國家治理系統(tǒng)的適應(yīng) 、目標(biāo)的達(dá)成、整合和維持功能的實現(xiàn)?！盵17]簡言之，司法系統(tǒng)是國家治理體系的重要組成，它不僅是通過司法權(quán)的運(yùn)行來維護(hù)法律權(quán)威、闡揚(yáng)法律精神，在推進(jìn)整體性的規(guī)范化治理方面更是具有其他權(quán)力系統(tǒng)所不能及的作用。

在此，舉一事例予以說明。根據(jù)2018年3月的新聞報道，河北邢臺寧晉縣一村莊的灌溉農(nóng)田水井已經(jīng)受到附近化工廠的嚴(yán)重污染，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民依然用以灌溉糧食作物，并且全部出售給他人。分析發(fā)現(xiàn)，化工廠肆意排污行為違反《環(huán)境保護(hù)法》；環(huán)保部門監(jiān)管不力，沒有及時履責(zé)，構(gòu)成行政違法；當(dāng)?shù)剞r(nóng)民明知水源遭受嚴(yán)重污染仍用以灌溉，并將產(chǎn)出糧食全部出售，違反《食品安全法》；市場監(jiān)管部門沒有及時跟進(jìn)，怠于履責(zé)，同樣構(gòu)成行政違法。這一事例清楚地表明，多重違法的連環(huán)糾葛構(gòu)成了我國社會的治理難題，立法者精細(xì)布局設(shè)計的法律秩序如同滿身瘡痍的堤壩。應(yīng)對這種亂局，檢察公益訴訟的鋪設(shè)可以說是“對癥下藥”。檢察機(jī)關(guān)可提起行政附帶民事公益訴訟，一方面要求環(huán)保部門、市場監(jiān)管部門積極履責(zé)，另一方面要求化工廠修復(fù)由其污染的水源環(huán)境。由之，經(jīng)過司法裁判，法律秩序的各處破損缺口得以修復(fù)，原本的一團(tuán)違法亂象被消解，市場和政府的雙重失靈被徹底扭轉(zhuǎn)。從這層意義來講，檢察公益訴訟也承載著完善國家治理能力的制度功能。它的鋪設(shè)使司法系統(tǒng)的治理功能發(fā)揮得更加充分。

(三)重塑司法公信

十八屆四中全會明確了全面推進(jìn)依法治國的重大任務(wù)，其中包括“提高司法公信力”。過往，形塑司法公信的關(guān)鍵被簡單地認(rèn)為是“經(jīng)由法律和司法判斷得出的理性結(jié)論能否得到公眾接受”[18]。事實上，司法公信乃是以司法權(quán)威為依托，司法公信孱弱應(yīng)歸咎為司法權(quán)威不彰，所以也才會出現(xiàn)“信訪不信法”的荒唐現(xiàn)象。一方面，我國司法實踐中的傳統(tǒng)訴訟基本上都是主觀訴訟，哪怕是在具有“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”功能的行政訴訟中，由于“維穩(wěn)”“息訟”等原因訴訟主旋律也無可奈何地被導(dǎo)向于調(diào)和利益紛爭。另一方面，有的地方政府也缺乏尊重司法機(jī)關(guān)的政治意識與法治思維，尤其是不尊重甚至是有意無意地排斥檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。政府尚且如此，不消說普通民眾的認(rèn)知。所以，即使民眾認(rèn)為司法不公也不會訴諸于檢察機(jī)關(guān)，而是采取信訪甚至是其他“鬧大求解”的方式。從而，沖擊司法權(quán)威的亂象叢生，形成惡性循環(huán)。可以說，在基本的司法權(quán)威尚未有效確立的情形下，將重塑司法公信的愿景寄托于司法裁判的“公正”與“理性”，這無異于緣木求魚，更顯得一廂情愿。如今，公益訴訟已嵌入于法律監(jiān)督之中，這倒不失為一個重塑司法權(quán)威的轉(zhuǎn)圜契機(jī)。

具體而言，首先，檢察公益訴訟乃是致力于修復(fù)、整合法律秩序的客觀訴訟，在應(yīng)然與理想的角度上講，司法機(jī)關(guān)可最大限度地擺脫利益上的牽扯，這就為確立司法公信提供了一個良好的訴訟環(huán)境。其次，在行政公益訴訟領(lǐng)域，法律監(jiān)督直指行政違法，必然生成司法監(jiān)督行政的制度效應(yīng)，使政府開始尊重司法機(jī)關(guān)，尤其是尊重檢察機(jī)關(guān)。最后，藉由生態(tài)環(huán)境、食品藥品安全等領(lǐng)域的公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督形象得以更加鮮活地走進(jìn)社會生活中，不僅有效地確立了法律監(jiān)督權(quán)威，在進(jìn)行法治教育之同時亦使民眾更加準(zhǔn)確理性地認(rèn)知司法。這樣一來，當(dāng)整體性的司法權(quán)威生成，我國司法公信的提升自然有望可期。

(四)助力于反腐活動

如今，中央正在推行強(qiáng)力的反腐政策，自十八大以來堅持至今，在政治層面也收到了較為良好的效果，尤其是對山西等腐敗塌方地的整治，使其風(fēng)氣為之一新。不過，我們也要清楚地認(rèn)識到，國家監(jiān)察部門開展的反腐活動只是切除腐敗病灶的第一步，茲后還需其他公權(quán)機(jī)關(guān)的進(jìn)一步耕作，這樣才能體現(xiàn)出制度性反腐的征象與功效。譬如，“官商勾結(jié)”致使國家資產(chǎn)大量流失的貪腐案件，國家監(jiān)察部門在移交給檢察機(jī)關(guān)審查起訴之后，提起刑事訴訟之同時也應(yīng)根據(jù)案情提起民事公益訴訟，追繳涉案人員的非法所得。由之，各層面的法律秩序方得以完全修復(fù)，而法律監(jiān)督之幕也借之覆蓋在社會腐敗的土壤之上，再加之訴訟本身的公共法治教育功能，則可逐漸祛除社會環(huán)境中的腐敗文化因子?？梢哉f，整體性的反腐成效，不僅取決于上端的政治決斷，也端賴下端的社會革新，兩者實施之聯(lián)結(jié)恰恰就在于法律監(jiān)督這個重要中樞。

再者，直指行政違法的行政公益訴也有助于預(yù)防腐敗。根據(jù)過往案例可知，不受監(jiān)督的行政違法一旦“自由”地走向犯罪，其最終歸宿大多為歸責(zé)于個人的腐敗，這在城市規(guī)劃、公共交通等資源密集型的行政領(lǐng)域尤為多發(fā)，甚至有些地方一度出現(xiàn)了“前腐后繼”的現(xiàn)象。事實上，從一般性的行政違法到形成行政亂象，再到發(fā)酵為涉及腐敗的刑事犯罪，其中緣由無非是行政機(jī)關(guān)從始至終不受監(jiān)督，或是說監(jiān)督者始終缺位。如今，檢察機(jī)關(guān)被賦予了行政公益訴訟權(quán)，他在提起行政公益訴訟和矯正行政違法之同時也等于截斷了行政違法滑向腐敗犯罪深淵的道路。

三、檢察公益訴訟的設(shè)計缺漏

2017年修訂的《行政訴訟法》與《民事訴訟法》皆增設(shè)了檢察公益訴訟條款，[注]即《行政訴訟法》第二十五條第四款、《民事訴訟法》第五十五條第二款。由此也算是為這項制度提供了正式的法律依據(jù)，但其過于單薄且存有種種缺陷，并不能構(gòu)成統(tǒng)一明確的規(guī)則指引。再加之法律監(jiān)督制度本身的問題，兩者交織起來，無論是檢察公益訴訟的制度功能，還是應(yīng)當(dāng)生成的積極意義，皆付之闕如。

(一)檢察公益訴訟條款安排不適切

從《行政訴訟法》與《民事訴訟法》的檢察公益訴訟條款來看，兩者皆被放置于“訴訟參加人”的章節(jié)。這樣一種不適切的安排，再加之原先的公益訴訟人身份，[注]公益訴訟人身份源于最高人民檢察院于2015年發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》，自試點(diǎn)期一直沿用至今。問題在于，這一身份不符合檢察機(jī)關(guān)的憲法定位，它使檢察機(jī)關(guān)由國家公訴人蛻變?yōu)槠胀ㄔ?。從最高人民法院?016年發(fā)布的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實施辦法》中可以看到，第六條與第十四條分別規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)以公益訴訟人身份提起民事公益訴訟與行政公益訴訟，訴訟權(quán)利義務(wù)參照民事訴訟法與行政訴訟法關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。使得檢察公益訴訟偏離了法律監(jiān)督的邏輯軌道，同時也使其適格性爭議更甚。

首先，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的身份更加模糊不清。檢察機(jī)關(guān)的訴訟參加人角色與代表制意味濃厚的公益訴訟人身份恰能夠形成“合流”，即檢察機(jī)關(guān)乃是代表某一具體利益，作為普通原告提起訴訟，而非依據(jù)其官方身份與法律職權(quán)。不過，吊詭的是，《行政訴訟法》與《民事訴訟法》又規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟必須是在“履行職責(zé)中”發(fā)現(xiàn)違法行為，這似乎又表明檢察公益訴訟的運(yùn)作根源于法律監(jiān)督的啟動?？梢姡瑱z察公益訴訟條款的章節(jié)安排與其規(guī)范意涵在法理邏輯上相抵牾，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的身份屬性也因此更加晦暗不明。

其次，進(jìn)一步遮蔽公益訴訟權(quán)與法律監(jiān)督的淵源聯(lián)系。將公益訴訟的內(nèi)容置于“訴訟參加人”的章節(jié)當(dāng)中，容易使人過于關(guān)注檢察機(jī)關(guān)的訴訟參加人角色，而忽略我國公益訴訟制度的設(shè)計初衷與深層價值——通過檢察權(quán)監(jiān)督違法行為以達(dá)到維護(hù)社會公益之目的。[19]尤其是，這種訴訟參加人角色與先前的公益訴訟人身份相耦合之后，檢察機(jī)關(guān)定著于具體利益層面發(fā)起訴訟就顯得更“名正言順”，但法律監(jiān)督的淵源與指向就被完全遮蔽，致使公益訴訟的制度功能被進(jìn)一步扭曲。[注]譬如，在一些國有資產(chǎn)保護(hù)案中，檢察機(jī)關(guān)完全定著于具體的“財政利益”，無視案件中的違法行為與違法主體，向完全沒有法律責(zé)任與違法行為的政府財政部門“發(fā)難”。甘肅省酒泉市肅州區(qū)檢察院訴該區(qū)工信局案就是其中典型。檢察公益訴訟的業(yè)績至多是量上的疊增，卻很難有秩序上的整體性改觀。

最后，檢察公益訴訟的適格性爭議更甚，陷入循環(huán)性的掙扎。美國公益訴訟的代表制假設(shè)，其困境在于當(dāng)被代表的利益是處于“朦朧”狀態(tài)時，會使利益代表邏輯產(chǎn)生緊張張力。[20]179相類似的是，在訴訟法上，我國檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，其身份被視為普通訴訟參加人，而隸屬于法律監(jiān)督的訴訟監(jiān)督職能仍然伴隨左右，訴訟權(quán)利與訴訟監(jiān)督權(quán)力自然會產(chǎn)生邏輯上的緊張張力，進(jìn)而使其訴訟資格的正當(dāng)性爭議陷入循環(huán)性的掙扎。這種尷尬局面既是因為公益訴訟人身份的懸空創(chuàng)制，也是由立法安排的不甚精細(xì)所致，而后者將前者的錯誤方向及其爭議更加深化。

(二)前置程序的嵌入尚顯生硬

《行政訴訟法》規(guī)設(shè)了檢察機(jī)關(guān)在提起公益訴訟的前置程序前須向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議。在訴訟之前，提出檢察建議，有利于消減行政機(jī)關(guān)的抵制情緒、及時矯正行政違法以及節(jié)省司法資源。但是，問題在于，檢察建議本身尚有諸多問題沒有得到解決，將之與公益訴訟相連接，又必然會衍生出新的問題。所以，對于檢察建議，有必要作認(rèn)真的梳理。

從歷史來看，檢察建議作為一般監(jiān)督的主要手段和方法一度曾得到廣泛應(yīng)用，但最終因為一些政治歷史原因，隨著一般監(jiān)督制度的沒落而偃旗息鼓。[21]檢察機(jī)關(guān)在1978年恢復(fù)重建之后，黃火清檢察長于1982年重提檢察建議。[22]隨后，在針對防范職務(wù)犯罪、矯正錯誤的行政、民事案件的裁定等方面，檢察建議又被重新激活。[21]然而，此時的檢察建議如同斷裂法律監(jiān)督機(jī)體上的增生物，有失監(jiān)督的嚴(yán)肅性與權(quán)威性，在司法實踐中亦效果欠佳。

2018年修訂的《人民檢察院組織法》已經(jīng)明確檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職權(quán)時可以提出糾正意見、檢察建議等。這固然算是為檢察建議提供了正式的法律依據(jù)，但這一規(guī)定仍然過為籠統(tǒng)簡略。檢察建議的適用范圍模糊、制作和發(fā)布主體不規(guī)范、內(nèi)容空泛、形式不規(guī)范等問題依舊沒有得到解決。[23]那么，對于檢察公益訴訟而言，這些“不明確”“不規(guī)范”“空泛”將造成具體規(guī)范上的索引漏洞，很可能使這一前置程序陷入無所適從的境地，甚至還會有適得其反的效果。譬如，如果檢察建議書的具體內(nèi)容不明確，行政機(jī)因不能理解而無法作出相應(yīng)的反應(yīng)與回饋，此后檢察機(jī)關(guān)再提起公益訴訟，不僅影響《行政訴訟法》的規(guī)范性意義，也會不必要地?fù)p耗司法資源。[注]有的基層檢察機(jī)關(guān)(昆山市人民檢察院)，在發(fā)出檢察建議的同時也附隨自主創(chuàng)設(shè)的“法律分析意見”，并以約談走訪的形式發(fā)出這兩個文件?？蛇@樣一來，終是有損法律監(jiān)督的嚴(yán)肅性與權(quán)威性。

(三)公益訴訟的受案范圍模糊

2017年修訂的《行政訴訟法》第二十五條對行政公益訴訟的受案范圍作了規(guī)定，即生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域。這一規(guī)定在實踐中圍繞“等”字應(yīng)當(dāng)作“等”內(nèi)解釋還是“等”外解釋產(chǎn)生了巨大分歧。[19]同時，可以發(fā)現(xiàn)《民事訴訟法》第五十五條也同樣面臨著這個解釋性分歧問題。固然說，訴訟法所明確列舉的受案類型乃是國家政策實施的重點(diǎn)領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)自當(dāng)重點(diǎn)關(guān)照。但這種受案范圍認(rèn)識上的不一致還是會給法律實踐帶來實際困擾，特別是法檢雙方如不能形成一致意見，必然會造成檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟但案件不被法院受理的尷尬。[19]

譬如，文物、古建筑等文化遺產(chǎn)的保護(hù)問題，《行政訴訟法》與《民事訴訟法》的檢察公益訴訟條款皆未提及。但在實踐中，山西省新絳縣檢察院根據(jù)轄區(qū)內(nèi)文物資源豐富的情況自行制定了專項的公益訴訟實施方案，以為可能的公益訴訟活動作好基礎(chǔ)準(zhǔn)備。再譬如，《英雄烈士保護(hù)法》第二十五條已經(jīng)規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等損壞社會公共利益的行為提起公益訴訟。然而，無論是《行政訴訟法》還是《民事訴訟法》所列舉的受案類型，皆沒有關(guān)于英雄烈士的保護(hù)規(guī)定。

而且，除卻實踐中已經(jīng)介入或者根據(jù)其他法律可以介入的領(lǐng)域，還有一些領(lǐng)域也切實需要法律監(jiān)督的覆蓋，由檢察機(jī)關(guān)提起預(yù)防性的行政公益訴訟，最為典型的莫過于城市規(guī)劃領(lǐng)域?！俺鞘幸?guī)劃決定著一定區(qū)域內(nèi)的發(fā)展問題，直接影響著一定區(qū)域內(nèi)公民的合法權(quán)益。行政機(jī)關(guān)在做城市規(guī)劃時，可能對一定區(qū)域內(nèi)的公共利益造成巨大損害。例如，城市規(guī)劃的垃圾焚燒廠、重度污染的企業(yè)、生產(chǎn)有毒化工原料的企業(yè)等”[24]。顯然，諸如城市規(guī)劃這樣的領(lǐng)域，若檢察機(jī)關(guān)不能介入其中尤其是提前介入，一旦已經(jīng)生成既定結(jié)果，那么將很難矯正違法行為，修復(fù)法律秩序，或是說再立即啟動司法監(jiān)督予以矯正已不符合比例原則，他人也只能無奈地予以接受。[注]中華環(huán)保聯(lián)合會訴無錫市蠡湖惠山景區(qū)管理委員會生態(tài)環(huán)境侵權(quán)案就是一件類似的案例。此案中，景區(qū)管理委員會非法占用林地建造消防水池和觀光電梯，但法院認(rèn)為若使其恢復(fù)原狀則會造成社會資源的浪費(fèi)，故而最終的司法判決采用了異地補(bǔ)植恢復(fù)方案。法院基于比例原則所做出的補(bǔ)救替代方案在司法上不能算是有誤，但對于法律秩序的修復(fù)而言或多或少是打了折扣。

據(jù)此，似乎可以認(rèn)為，對《行政訴訟法》第二十五條與《民事訴訟法》第五十五條中的“等”字作“等外等”理解，既符合法理邏輯，也迎應(yīng)現(xiàn)實需要。不過，話說回來，沒有明確的法律指示，受案范圍理解上的不一致必然還會存在，尤其是涉及城市規(guī)劃等領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)未必敢于提起公益訴訟，法院也未必愿意受理，這在試點(diǎn)時期案件范圍基本被限定在無爭議的三類案件中也可見一斑。

四、 檢察公益訴訟的改良方法

事實上，上文所述的受案范圍與前置程序問題很大程度上也是法律監(jiān)督本身的問題。從法律監(jiān)督的機(jī)理來說，它是以一般監(jiān)督為核心，當(dāng)這一監(jiān)督范圍廣泛且配給調(diào)查取證的權(quán)力因為歷史原因不復(fù)存在，如今的公益訴訟權(quán)與法律監(jiān)督之間就缺乏一座牢實可靠的橋梁。所以，檢察公益訴訟的設(shè)計改良，首先應(yīng)復(fù)設(shè)一般監(jiān)督，[注]當(dāng)然，這里也不是說回歸到蘇聯(lián)無所不包的一般監(jiān)督模式，而是將監(jiān)督范圍覆及所有行政行為(包括抽象行政行為)，并有權(quán)監(jiān)督社會團(tuán)體、企業(yè)以及公民是否確切遵行法律。具體論述可參見梁鴻飛：《中國行政公益訴訟的法理檢視》，《重慶大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。隨后再做具體性的調(diào)適與規(guī)范作業(yè)，各類問題自然迎刃而解。

(一)將檢察公益訴訟條款調(diào)適得與法律監(jiān)督的邏輯相一致

檢察機(jī)關(guān)是基于其法律監(jiān)督職權(quán)提起公益訴訟，那么訴訟法上的檢察公益訴訟條款自然應(yīng)當(dāng)在法理邏輯上與之相契合。首先，檢察公益訴訟條款的安排。前文已述，將檢察公益訴訟條款放入“訴訟參加人”的章節(jié)并不妥適，不僅矮化了檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位，而且也進(jìn)一步在規(guī)范層面切斷了公益訴訟權(quán)與法律監(jiān)督之間的淵源聯(lián)系。因此，筆者認(rèn)為，要么將檢察公益訴訟條款分別放置于《行政訴訟法》的第二章“受案范圍”和《民事訴訟法》的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”之中；要么另設(shè)“檢察公益訴訟”章節(jié)，將訴訟的受案范圍、舉證責(zé)任等其他內(nèi)容一并列入。這樣一來，在訴訟法層面，檢察公益訴訟的法理邏輯以及其特殊性才更加明晰，同時也避免了許多無端的爭議。其次，受案范圍?！缎姓V訟法》與《民事訴訟法》固然還可以保持目前所明確列出的重點(diǎn)受案范圍，但對于其中的“等”字應(yīng)作“等外等”的理解，并且標(biāo)明應(yīng)與法律監(jiān)督(一般監(jiān)督)的范圍相一致。由之，受案范圍與法律監(jiān)督邏輯合致，同時也避免了審判機(jī)關(guān)可能對“等”外案件不予受理的尷尬情況。

(二)通過立法將“檢察建議”規(guī)范化

從歷史淵源來看，檢察建議乃是一般監(jiān)督活動的必要手段。筆者認(rèn)為，在復(fù)設(shè)一般監(jiān)督這項核心權(quán)能之后，對于檢察建議，一方面應(yīng)通過立法予以“格式化”，另一方面針對不同類型的違法情況應(yīng)予以“多樣化”。這兩個方面倒是可以參鑒如今俄聯(lián)邦的做法。

根據(jù)《俄聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)法》，類似于“檢察建議”的法律監(jiān)督手段基本有：提出異議、提請書、預(yù)先警告。[25]153-157它們被統(tǒng)稱為檢察監(jiān)督文件。其中，提出異議是在檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)與法律相抵觸的法律文件或法律文件個別條款的情況下，向頒布該文件的機(jī)關(guān)或公職人員，或向上級機(jī)關(guān)和上級公職人員發(fā)出的檢察監(jiān)督文件。提請書是在檢察機(jī)關(guān)已發(fā)現(xiàn)違法行為的情況下，向有權(quán)消除違法行為的機(jī)關(guān)或公職人員送達(dá)的檢察監(jiān)督文件。預(yù)先警告是由檢察機(jī)關(guān)向準(zhǔn)備實施侵權(quán)行為的，或正在實施侵權(quán)行為的相應(yīng)公職人員提出關(guān)于終止侵權(quán)行為或放棄實施侵權(quán)行為之要求的檢察監(jiān)督文件。而且，《俄聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)法》也明確規(guī)定了這些檢察監(jiān)督文件的格式與內(nèi)容。[注]譬如，就“提出異議”而言，其文件必備的內(nèi)容包括：標(biāo)題“異議”；被提交異議的機(jī)關(guān)或公職人員的名稱；被提出異議的那個非法文件的頒布序號和頒布日期；對非法文件內(nèi)容的簡要敘述；對違法行為實質(zhì)問題的闡述；非法文件所違反法律的引文；檢察長關(guān)于撤銷非法文件或使其與法律相符合的建議等。這樣一來，既不失法律監(jiān)督的統(tǒng)一性與嚴(yán)肅性，更有助于違法機(jī)關(guān)或公職人員及時糾正、消除其違法狀態(tài)。參見[俄]Ю.Е.維諾庫羅夫著，劉向文譯：《檢察監(jiān)督》，中國檢察出版社 2009 年版，第154頁。

有鑒于此，筆者建議，我國可在《人民檢察院組織法》中根據(jù)不同的違法情況將檢察建議多樣化，分類適用。譬如，在行政規(guī)范性文件違法的情況下，可由檢察機(jī)關(guān)提出異議。在行政機(jī)關(guān)怠于履職、消極不作為的情況下可適用提請書這一手段。而在諸如城市規(guī)劃等需要預(yù)先干預(yù)的領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)可發(fā)出預(yù)先警告。同時，還要通過立法對異議、提請書以及預(yù)先警告的文件格式、體例和內(nèi)容范圍進(jìn)行較為周詳?shù)匾?guī)定。

(三)型構(gòu)行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)

在行政公益訴訟中，為了更加精準(zhǔn)地消除行政違法現(xiàn)象，還需進(jìn)一步確立精準(zhǔn)可行的行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)。行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)長久以來難以有效確立，在很大程度上是因為其內(nèi)容的復(fù)雜性。很多情況下，行政規(guī)范性文件是一個 “復(fù)合行政行為”， 其中不僅包含公共政策事項，還包括諸多類型的行政行為(如行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政補(bǔ)償、行政事實行為等)。[26]所以，傳統(tǒng)的作為審查具體行政行為的主體、事實、依據(jù)、和程序這四個方面的要素已經(jīng)難以支持。

當(dāng)下，不少學(xué)者借助國外行政法理論并結(jié)合國內(nèi)案例構(gòu)建出一套似乎可行的審查標(biāo)準(zhǔn)。有人建議，將行政規(guī)范性文件區(qū)分為解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)兩種類型，然后分別構(gòu)建不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。[26]然而，就公共政策事項而言，所謂解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)往往是混淆于一體的。[注]譬如，在行政征收決定中，很難說明“公共利益原則”是解釋性問題還是裁量性問題。還有人提出了分層審查理論，即將行政規(guī)范性文件的內(nèi)容分為政策性事項與執(zhí)行性事項。作為審查難點(diǎn)的政策性事項，主張在法律上缺乏明確規(guī)范依據(jù)來判斷政策事項的合法性問題之時，對個人權(quán)利與公共利益之間的沖突進(jìn)行原則權(quán)衡，并結(jié)合個案事實采用法益衡量方法，從而將政府管制理論中的政策性考量納入規(guī)范論證之中。[26]實質(zhì)上，這還是將公共政策或是說行政規(guī)范性文件的合法性系于個人權(quán)利與公共利益的平衡點(diǎn)上。這樣一來，司法的聚焦點(diǎn)必然還是給予弱勢的個人權(quán)利以更多的關(guān)照，整個訴訟過程中似乎也與上位法的評價性聯(lián)系產(chǎn)生脫節(jié)，其最終效果至多是約束行政。

筆者認(rèn)為，李成提出的“要件”標(biāo)準(zhǔn)頗具參考意義，他將行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)分為“制定權(quán)限要件”“制定程序要件”“規(guī)范內(nèi)容要件”三個組成部分。[27]其中，“規(guī)范內(nèi)容要件”對于行政規(guī)范文件的公共政策審查具有較強(qiáng)的針對性，它要求行政規(guī)范性文件既不得與上位法規(guī)則抵觸，也不得違反憲法、法律等上位法的基本精神和原則。具體而言，一方面，行政規(guī)范性文件不得變造、裁剪上位法的規(guī)則；另一方面，行政規(guī)范文件不得利用上位法的裁量空間或籠統(tǒng)規(guī)定，違反上位法的立法目的、法律原則等。[27]當(dāng)然，這里的上位法不僅僅是指上一層次的法，如果上一層次的法本就涉嫌違法，行政規(guī)范文件只是其違法性的具體延伸，那么檢察機(jī)關(guān)應(yīng)再向上尋繹可茲適用的法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

我國頗具世界首創(chuàng)性的檢察公益訴訟與美國等西方國家的傳統(tǒng)公益訴訟大異其趣，無論是制度邏輯還是現(xiàn)實意義都具有明顯的本土性印記。它能否順延原有的制度邏輯漸次推進(jìn)并發(fā)揮功效，其中的關(guān)鍵還在于“法律監(jiān)督”這條建構(gòu)與實施的主線。所以，我們還是應(yīng)當(dāng)站在法律監(jiān)督的制度立場上去定位與審視相關(guān)的問題缺漏，隨后才能真正做到對癥下藥、彌患補(bǔ)闕。