石志卿，嚴(yán) 磊

（重慶酉陽縣人民檢察院，重慶 酉陽 409800；西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，在技術(shù)得到革新，人民的生活水平得到顯著提高的同時，新型的犯罪手法、形式也層出不窮，在諸多互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險中，大數(shù)據(jù)時代下的新型金融詐騙犯罪便是“技術(shù)雙刃劍”中不得忽視的一面。近年來，理論界與實務(wù)界都對大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的特點與防治對策進行了深入的研討。在大數(shù)據(jù)時代下，出現(xiàn)了犯罪行為人假借互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的外衣、擬制熟人交易場景并依托大數(shù)據(jù)技術(shù)實施的新型金融詐騙犯罪形式，由于其成本低廉、傳播速度快、影響范圍廣泛等特點，這種新型金融詐騙犯罪不僅給社會主義市場經(jīng)濟秩序造成了極大的侵害，而且較之傳統(tǒng)的詐騙行為，其對社會管理秩序、個人、企業(yè)甚至國家的財產(chǎn)權(quán)益等法益也造成了更為嚴(yán)重的侵害。由于其社會危害性的影響因素更為復(fù)雜，傳統(tǒng)金融詐騙犯罪唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代下的司法需求，也難以應(yīng)對風(fēng)險社會所帶來的新型風(fēng)險。在同等詐騙金額的條件下，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的社會危害性往往要高于傳統(tǒng)的金融詐騙行為，行為人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也更大，在此情形下，采用現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的金融詐騙犯罪的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)也違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。基于此，本文通過歸納大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的特點，從社會危害性理論與風(fēng)險刑法觀的視角檢視詐騙犯罪唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)在大數(shù)據(jù)時代下存在的缺陷，最后以“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策在大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪中的展開為基礎(chǔ)，對大數(shù)據(jù)時代下金融詐騙犯罪構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的修正提出切實可行的建議，并對刑法應(yīng)對風(fēng)險社會所帶來的新型風(fēng)險的應(yīng)然態(tài)度與路徑進行展望。

一、大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的特點

如果以行為方式的更新為視角，詐騙行為的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：傳統(tǒng)非電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪階段、非數(shù)據(jù)型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪階段、數(shù)據(jù)型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪階段。所謂數(shù)據(jù)型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，并不是指利用了數(shù)據(jù)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而是依托于大數(shù)據(jù)技術(shù)而產(chǎn)生的一種新的詐騙手段，可以說是大數(shù)據(jù)時代的衍生犯罪。與傳統(tǒng)的詐騙犯罪相比，大數(shù)據(jù)時代下的新型金融詐騙犯罪具備了假借金融平臺外衣、利用隨機數(shù)據(jù)團組、責(zé)任影響因素多元、社會危害組成復(fù)雜的特點。

（一）假借金融平臺外衣

有學(xué)者把互聯(lián)網(wǎng)金融定義為為眾籌金融，它是指依據(jù)這些移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算，實現(xiàn)支付清算、資金融通、風(fēng)險防范等金融本質(zhì)的回歸，并且具有快速、便捷、高效、低成本的優(yōu)勢和場外、涉眾、混同的特征，并能打破金融壟斷，實現(xiàn)消費者福利。[1]隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以支付寶為代表的諸多新型金融平臺出現(xiàn)在公眾的視野之中，在拓寬人們投資渠道的同時，也增加了人們的資金風(fēng)險。在大數(shù)據(jù)時代，犯罪行為人往往會通過注冊、設(shè)立新的金融平臺，虛構(gòu)金融交易的內(nèi)容，依托大數(shù)據(jù)技術(shù)對相關(guān)用戶實施金融詐騙行為，其在形式上區(qū)別于傳統(tǒng)的金融詐騙行為，也區(qū)別于大數(shù)據(jù)時代下單純利用獲取的數(shù)據(jù)進行詐騙的行為。在過去，傳統(tǒng)的金融交易一般發(fā)生在熟人之間，人們對金融平臺的投資、理財往往采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，金融平臺對熟人環(huán)境的擬制愈加逼真、宣傳更加具有誘惑性，所以，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的受害人數(shù)不斷增加。而當(dāng)今的普惠金融P2P模式、眾籌模式、網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)乃至一些互聯(lián)網(wǎng)犯罪等，則是批量的、經(jīng)常性出現(xiàn)的。[2]在這種情形之下，公眾的受害頻次以及受害人數(shù)都會顯著上升，社會主義市場經(jīng)濟秩序、公民的財產(chǎn)法益、社會管理秩序等諸多法益同時受到大數(shù)據(jù)時代下新型詐騙犯罪的侵害，其社會危害性與傳統(tǒng)的金融詐騙犯罪不可同日而語。

（二）利用隨機數(shù)據(jù)團組

毋庸置疑，在非數(shù)據(jù)型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪階段，甚至在傳統(tǒng)非電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪階段，行為人實施詐騙行為時都涉及到對“數(shù)據(jù)”的利用，但在這兩個階段，行為人所利用的“數(shù)據(jù)”要么只是信息，要么只是特定的、零散的數(shù)據(jù)。而在大數(shù)據(jù)金融時代下新型詐騙犯罪階段，行為人利用的則是大數(shù)據(jù)時代下的隨機數(shù)據(jù)團組，其顯著特點便是隨機性、聚合性。一方面，在大數(shù)據(jù)時代下，行為人往往不會針對特定的被害人獲取特定的數(shù)據(jù)，而是會從高速流轉(zhuǎn)的大數(shù)據(jù)鏈中隨機抓取一部分再進行對自己有利的數(shù)據(jù)篩選，此為數(shù)據(jù)的隨機性；另一方面，在大數(shù)據(jù)時代下，數(shù)據(jù)往往以團組的形式被獲取，此種情形下，數(shù)據(jù)的泄露呈現(xiàn)出一種整體泄露的態(tài)勢，其或涉及到儲存在同一數(shù)據(jù)庫中所有不同的個體的數(shù)據(jù)全體，或涉及到單一個體幾近全方面的數(shù)據(jù)，此為數(shù)據(jù)的聚合性。正如于志剛教授所說：“大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的指向，不再僅僅是對于計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸數(shù)據(jù)的增加、修改、刪除和干擾，而是演變?yōu)橐源髷?shù)據(jù)對象為中心，縱向侵害技術(shù)與現(xiàn)實雙層法益，形成的一個多行為方式，危害后果橫向跨越個人、社會、國家各層面與政治、軍事、財產(chǎn)、人身和民主權(quán)利各領(lǐng)域的大犯罪體系?！盵3]可以說，利用具有隨機性、聚合性的數(shù)據(jù)團組是大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪行為的技術(shù)特征，其背后蘊含的是法益侵害的隨機性、整體性，由此所引發(fā)的社會危害組成結(jié)構(gòu)復(fù)雜會對定罪、量刑都帶來新的變化與困境。

（三）刑事責(zé)任主體多元

不同于傳統(tǒng)的非電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪以及非數(shù)據(jù)型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為所呈現(xiàn)的單一犯罪狀態(tài)，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪行為更多的依靠大數(shù)據(jù)技術(shù)所形成的數(shù)據(jù)鏈、數(shù)據(jù)團組，從而編織成無數(shù)交錯的數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)，各個流程的不法行為之間的連接也更加緊密。在大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪中，一方面，不能僅僅依據(jù)行為人單一的行為來認(rèn)定其刑事責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)將其納入整體的視角，從數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)的整體狀況出發(fā)，厘清行為的犯罪動機、犯罪手段等，根據(jù)不同案件的具體情況來認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任；另一方面，在大數(shù)據(jù)時代下的司法實踐中，我們不能單純著眼于單一的金融詐騙行為，而是應(yīng)當(dāng)追根溯源，對數(shù)據(jù)鏈各個連接端口的犯罪行為進行整體打擊，尤其要注重對于大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的源頭——數(shù)據(jù)泄露犯罪以及虛假注冊金融平臺犯罪等犯罪的治理，從而有針對性地認(rèn)定各主體的刑事責(zé)任，對大數(shù)據(jù)時代下的數(shù)據(jù)犯罪進行整體的打擊，以遏制大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪在日常生活中的高發(fā)。

（四）社會危害組成復(fù)雜

無論是從立法上還是司法上，我們對金融詐騙犯罪的認(rèn)定往往都取決于詐騙數(shù)額大小，這表明我們在認(rèn)定詐騙行為的社會危害性時，有著唯數(shù)額論的局限性，這種局限性在大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪中更加明顯，無論是理論界還是實務(wù)界都必須引起重視。犯罪行為的社會危害性大小不僅僅取決于其所直接侵害的法益的受損程度，也需要考慮其對其他法益以及整體法秩序的危害程度。傳統(tǒng)的非電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪一般只發(fā)生在特定主體之間，即使在集團詐騙的情形下，詐騙行為所覆蓋的范圍，無論從空間上還是從對象上來看都相對封閉，因此，在這種情況下，金融詐騙行為主要侵害了一定范圍內(nèi)的社會主義市場經(jīng)濟秩序，對其他法益以及整體法秩序的危害程度較小。在這種情形下，如果在確定構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)時過于考慮對其他法益以及整體法秩序的危害程度，會產(chǎn)生犯罪圈不當(dāng)擴大的后果，所以在當(dāng)時僅以金融詐騙數(shù)額大小作為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的做法具有一定合理性。而隨著金融詐騙手段的不斷發(fā)展，尤其是在大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪中，由于被利用的數(shù)據(jù)、受侵害的人群、傳播的地域等都具有數(shù)量多且隨機的特點，所以在此階段，金融詐騙行為既對整體的社會主義市場經(jīng)濟秩序造成了極大的損害，也對受害人的財產(chǎn)法益、社會管理秩序等法益造成了嚴(yán)重的損害，從而整體法秩序遭受的損害也更為嚴(yán)重。在此情形下，唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是否合理，就需要我們認(rèn)真審視了。

二、大數(shù)據(jù)時代下金融詐騙犯罪單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，經(jīng)濟全球化跨入一個嶄新的階段。經(jīng)濟全球化的不斷推進與虛擬網(wǎng)絡(luò)為各國生產(chǎn)、投資、科技、交易及人員交往等提供了巨大便利，也為全球網(wǎng)絡(luò)金融犯罪提供了“第五空間”及其生長的“溫床”。[4]與此同時，金融詐騙犯罪的行為模式也在不斷變化，現(xiàn)已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)據(jù)型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的模式。傳統(tǒng)金融詐騙犯罪唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)用于應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪已經(jīng)力有不逮，一方面，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪行為的社會危害組成復(fù)雜，其不僅侵害了社會主義市場經(jīng)濟秩序，對受害人的財產(chǎn)法益、社會管理秩序等其他法益也造成了程度不一的損害，相較于傳統(tǒng)的金融詐騙犯罪，其對社會主義市場經(jīng)濟秩序的其他法益以及整體法秩序的侵害更為嚴(yán)重，金融詐騙數(shù)額大小無法全面反映其社會危害性；另一方面，隨著科技的發(fā)展、風(fēng)險社會的到來，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)的新型金融詐騙行為的社會危害性與傳統(tǒng)金融詐騙行為相比已不可同日而語，唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)無法很好的應(yīng)對風(fēng)險社會下的新型金融詐騙犯罪的泛濫困局。此外，從刑法的文本來看，金融詐騙罪唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)與其加重情節(jié)中 “數(shù)額或情節(jié)”的擇一考量方式之間銜接不暢，導(dǎo)致刑法文本內(nèi)部規(guī)定欠體系化的現(xiàn)象顯得十分突出。

（一）無法全面反映金融詐騙行為的社會危害性

誠然，即使在大數(shù)據(jù)時代下，金融詐騙犯罪主要侵害的法益依舊是社會主義市場經(jīng)濟秩序，金融詐騙數(shù)額大小依舊是詐騙行為社會危害性的重要指征和組成部分，但是，隨著金融詐騙手段的不斷變化，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的出現(xiàn)導(dǎo)致金融詐騙行為社會危害性的組成更加多元復(fù)雜，從而在定罪、量刑時需要考慮的情節(jié)更多。以集資詐騙十萬元為例，傳統(tǒng)的集資詐騙犯罪往往發(fā)生在線下或者線上的特定主體之間，手段主要表現(xiàn)為根據(jù)預(yù)先設(shè)計好的方案通過撥打受害者電話，利用偽造的身份和信息，騙取被害人信任達到通過轉(zhuǎn)賬、郵寄等手段取得被害人財物并用于非法集資的行為。傳統(tǒng)的金融詐騙模式對于社會主義市場經(jīng)濟秩序之外的其他法益的侵害程度相對較低，在此情形之下，唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)雖不全面，但至少具有很大的蓋然性，而且基于堅持刑法謙抑性、發(fā)揮刑法“最后法”作用的考慮，無論在立法還是司法實踐中都將數(shù)額作為構(gòu)罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這種單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)一直持續(xù)至今也有其合理性。然而，面對大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪模式的出現(xiàn)，這種單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能很好的應(yīng)對當(dāng)下的金融詐騙犯罪形式。大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪假借金融平臺外衣、依托大數(shù)據(jù)技術(shù)，利用具有隨機性、聚合性的數(shù)據(jù)團組在網(wǎng)絡(luò)上不定向地實施金融詐騙行為。在大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪行為的實施過程之中，其所侵害的不僅僅是社會主義市場經(jīng)濟秩序，還包括受害人的財產(chǎn)利益、社會管理秩序、受害人的隱私權(quán)利等其他法益，甚至可能對國家利益、國家安全等法益也有程度不一的侵害。所以，在大數(shù)據(jù)時代下，面對新型金融詐騙犯罪的泛濫，唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能全面反映相關(guān)金融詐騙行為的社會危害性，故而對金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)進行修正具有必要性與緊迫性。

（二）無法應(yīng)對風(fēng)險社會下的新型風(fēng)險

隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，風(fēng)險社會已然到來，德國學(xué)者貝克早在二十世紀(jì)就提出了“風(fēng)險社會”概念，貝克指出：“工業(yè)社會由其自身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險社會。”[5]在此基礎(chǔ)上，我國學(xué)者勞東燕教授提出風(fēng)險社會除了技術(shù)風(fēng)險之外，還存在著政治社會風(fēng)險與經(jīng)濟風(fēng)險等制度風(fēng)險。制度風(fēng)險中的制度是指用來應(yīng)對風(fēng)險的治理手段，其也是滋生新型風(fēng)險的罪魁禍?zhǔn)?。[6]應(yīng)對風(fēng)險的手段本身如果不合理或者被濫用自然是對社會的風(fēng)險，古往今來概莫如是，但將其作為以技術(shù)特征為主要內(nèi)涵的風(fēng)險社會中的風(fēng)險則明顯失之過寬。而今，進入大數(shù)據(jù)時代，以數(shù)據(jù)流為主要載體的新技術(shù)的發(fā)展在促進人民生活福祉的同時，也為社會注入了新的風(fēng)險因素。在風(fēng)險社會下，同類型的犯罪行為在新技術(shù)的“升華”之下，其風(fēng)險程度大大提高，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪便是一個很典型的例子。相較于傳統(tǒng)的金融詐騙行為，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪與上游的數(shù)據(jù)泄露犯罪相勾連，依托最新的大數(shù)據(jù)技術(shù)，以成本更加低廉、傳播速度更快、行為方式更加隱蔽、侵害范圍更廣的詐騙手段實施金融詐騙犯罪，就其行為本身而言，風(fēng)險已經(jīng)高于傳統(tǒng)金融詐騙行為太多。我國刑法中規(guī)定的金融詐騙犯罪唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了一種較為保守、甚至有些滯后結(jié)果導(dǎo)向，雖具有一定的合理性，卻已經(jīng)無法應(yīng)對風(fēng)險社會下日益增長的技術(shù)風(fēng)險。因此，對金融詐騙犯罪唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的修正迫在眉睫。

（三）導(dǎo)致刑法條文內(nèi)部規(guī)定欠體系化

我國刑法關(guān)于金融詐騙犯罪的規(guī)定都采取了以下模式：“......數(shù)額較大的......數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的......數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的......”①我國刑法中關(guān)于金融詐騙犯罪的規(guī)定均采用此種模式，例如《中華人民共和國刑法》第192條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！睆男谭l文的規(guī)定中可以看出，在金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)上，立法只規(guī)定了數(shù)額這一個衡量尺度，而在加重情形的判斷之中卻存在著數(shù)額與情節(jié)兩個標(biāo)準(zhǔn)，這說明刑法條文內(nèi)部是欠體系化的，有著內(nèi)部邏輯混亂的缺陷。從法條中我們不難看出這樣一個推斷：沒有達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的金融詐騙行為不存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”，這顯然是不合邏輯的，尤其是在大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪中。因此，對金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)也采取“數(shù)額、情節(jié)”的多元標(biāo)準(zhǔn)并表述為：“......數(shù)額較大或者有其他較為嚴(yán)重情節(jié)的......數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的......”的模式有助于促使法條行文統(tǒng)一、邏輯自洽，使得刑法條文內(nèi)部規(guī)定更有體系性的統(tǒng)一。

三、金融詐騙犯罪多元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的組成要素

在我國的刑法立法和司法實踐中，對涉及財產(chǎn)類犯罪采用多元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的趨勢已經(jīng)初見端倪，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》對于盜竊、搶奪罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)修改便是明例。②參見《中華人民共和國刑法修正案（八）》第39條、《中華人民共和國刑法修正案（九）》第20條之規(guī)定。因此，對金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)進行多元化改造既有現(xiàn)實的需要、理論的支撐，也有立法的先例與基礎(chǔ)。而在金融詐騙犯罪多元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建過程之中，則需要通過全面分析影響金融詐騙行為的社會危害性的因素及其作用大小，并結(jié)合大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的特點，提出切實可行的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）數(shù)額仍為金融詐騙犯罪構(gòu)罪的重要標(biāo)準(zhǔn)

無論是傳統(tǒng)的金融詐騙犯罪還是大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪，其直接侵害的最主要的法益依舊是社會主義市場經(jīng)濟秩序，毋庸置疑，數(shù)額依舊是反映社會主義市場經(jīng)濟秩序受侵害程度的重要指標(biāo)，也是金融詐騙犯罪重要的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。而且，數(shù)額具有直接明了的特點，以數(shù)額作為金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)要素之一具有明確性的特點，不易產(chǎn)生爭議。但是，在大數(shù)據(jù)時代下，確定金融詐騙犯罪成立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有以下兩個需要考慮的問題：其一，數(shù)據(jù)本身是否算是財產(chǎn)，如果認(rèn)定數(shù)據(jù)是財產(chǎn)的話，其價值如何計算？誠然，所有的數(shù)據(jù)都具有一定的價值，而且部分?jǐn)?shù)據(jù)的財產(chǎn)性價值直接體現(xiàn)為為數(shù)據(jù)持有者所帶來的經(jīng)濟利益，正如學(xué)者所說：“大數(shù)據(jù)控制人不僅可以將大數(shù)據(jù)直接售賣給他人獲益，而且自己還可以以不同的目的對大數(shù)據(jù)進行反復(fù)的開發(fā)以獲取具有經(jīng)濟價值的信息?！盵7]然而，在認(rèn)定金融詐騙犯罪之時，我們僅僅應(yīng)當(dāng)將具有經(jīng)濟價值、會給受害人造成經(jīng)濟損失的數(shù)據(jù)認(rèn)定為財產(chǎn)，比如企業(yè)的商業(yè)信息等等。具體數(shù)額的認(rèn)定則應(yīng)當(dāng)以受害人因數(shù)據(jù)泄露而造成的損失程度為依據(jù)，其原因在于刑法所保護的是受到具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為所侵害的法益，正如美國著名法學(xué)家喬爾·范伯格所說：“刑法系統(tǒng)是防止人們受到故意或過失損害的基本設(shè)置。”[8]至于行為人因詐騙他人數(shù)據(jù)所獲取的較之受害人的損失數(shù)額更多的經(jīng)濟利益則可以通過不當(dāng)?shù)美颠€等民事、行政手段處理，一味納入刑事金融詐騙犯罪的犯罪數(shù)額認(rèn)定有違背刑法謙抑性原則之嫌。所以，以受害人的損失數(shù)額來認(rèn)定數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值既符合刑法設(shè)立的初衷，也可保持刑法在實際運行的過程中所應(yīng)恪守的謙抑性。其二，隨著國民生活水平的提高，我國現(xiàn)階段的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。許多涉及財產(chǎn)犯罪的構(gòu)罪數(shù)額也已經(jīng)隨著經(jīng)濟的發(fā)展而不斷提高，最高人民檢察院、公安部 《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）所規(guī)定的5000元的票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪以及信用卡詐騙罪等金融詐騙犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)下的發(fā)展形勢，①參見最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第43條之規(guī)定。將數(shù)額較低且不具備其他嚴(yán)重情節(jié)的金融詐騙行為一律納入犯罪圈，有違背刑法謙抑性的嫌疑。再者，相較于同樣具有財產(chǎn)犯罪性質(zhì)的貪污罪的30000元入罪標(biāo)準(zhǔn)，基于主體不同而導(dǎo)致的入罪標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)的巨大差異，由此可見一斑。這種巨大的差異對非職務(wù)財產(chǎn)犯罪主體是不公平的，會極大的影響刑法立法及實施的社會評價。所以，在大數(shù)據(jù)時代下，將部分金融詐騙犯罪的構(gòu)罪數(shù)額適當(dāng)提高勢在必行。

（二）應(yīng)當(dāng)關(guān)注金融詐騙行為的影響范圍

值得注意的是，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的影響范圍廣泛，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中已經(jīng)明文將針對不特定對象的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙納入詐騙罪的加重情節(jié)之一，②參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條之規(guī)定。但在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)上卻未曾將其考慮在內(nèi)，而在行為方式類似的金融詐騙犯罪中更未曾見到與互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)有關(guān)的明文規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，在大數(shù)據(jù)時代下，刑法對于互聯(lián)網(wǎng)金融詐騙犯罪的規(guī)定略顯滯后，原因在于：相較于傳統(tǒng)的金融詐騙犯罪對于特定個人或者特定范圍內(nèi)的對象實施，大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪的顯著特征便是影響范圍廣，其一方面在空間上傳播的地域廣泛，具體表現(xiàn)為通過大數(shù)據(jù)與金融平臺實施金融詐騙行為可以在極短的時間內(nèi)傳播到全國甚至全世界的每一個角落；另一方面，在犯罪對象上，相關(guān)的詐騙訊息等可以同時向不特定多數(shù)人發(fā)布，極大的提高了社會主義市場經(jīng)濟秩序以及公民個人合法財產(chǎn)利益等法益受損的危險性。所以，在構(gòu)建金融詐騙犯罪新的多元化構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)之時，應(yīng)當(dāng)從詐騙訊息的傳播空間和接收者數(shù)量兩方面關(guān)注金融詐騙行為的影響范圍，對于數(shù)額較小但影響范圍極大、影響較為惡劣的金融詐騙行為，也應(yīng)當(dāng)因其情節(jié)較為嚴(yán)重、具有嚴(yán)重的社會危害性以金融詐騙犯罪論處。除了以大數(shù)據(jù)時代下新型金融詐騙犯罪為代表的新型詐騙手段本身的特點之外，將影響范圍納入金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)還基于以下兩個方面的考慮：

其一，從法益侵害的角度來說，詐騙數(shù)額主要反映的是詐騙行為對社會主義市場經(jīng)濟秩序的侵害程度，而詐騙行為的影響范圍則主要反映了其對社會管理秩序以及對公民個人財產(chǎn)權(quán)利等法益的侵害程度，而嚴(yán)重的社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，必須根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)，諸如犯罪的客體、行為、后果和其他客觀因素、犯罪分子的主觀因素等，進行全面的綜合的分析。[9]也可以說，社會危害性是一個具有“復(fù)合性質(zhì)”的概念，其影響因子并非單一，而是多元化的，所以將詐騙行為的影響范圍納入金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)可以更為全面地反映其社會危害性。

其二，從法條規(guī)范的角度來說，金融詐騙犯罪唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)與“數(shù)額或情節(jié)”的多元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是無法很好銜接的，其內(nèi)在邏輯也較為混亂。將詐騙行為的影響范圍等情節(jié)因素納入金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，一方面可以促使刑法條文的規(guī)定統(tǒng)一化，使得金融詐騙犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和加重標(biāo)準(zhǔn)的考慮要素相銜接，以求規(guī)范條文內(nèi)部的邏輯自洽；另一方面，將影響范圍納入金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)可能更全面的反映金融詐騙犯罪的新特點，以應(yīng)對“風(fēng)險社會”下新型犯罪手段所帶來的危害。

（三）考慮加重情節(jié)中的其他認(rèn)定因素

在司法實踐中，除了詐騙數(shù)額以及詐騙行為的影響范圍之外，《解釋》中還規(guī)定了詐騙罪加重處罰的多項認(rèn)定因素，比如：財物性質(zhì)、被害人身份、詐騙名義等，③其原因在于這些認(rèn)定因素也是影響詐騙行為社會危害性大小的重要因素，在同等詐騙數(shù)額之下，具有這些特殊情節(jié)的詐騙行為的社會危害性更大，這在金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)修正中是可以參考的。由此我們不難得出，應(yīng)當(dāng)將詐騙罪加重情節(jié)中的其他認(rèn)定因素納入金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)來考慮，而且這種改變在大數(shù)據(jù)時代引發(fā)的經(jīng)濟變革中顯得更加迫切。正如有學(xué)者所說：“相信在今后一段時間里，對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪的有關(guān)規(guī)定作修改、補充仍將是我國刑法立法的一項重要任務(wù)?！盵10]但是對于情節(jié)犯，尤其是對于情節(jié)犯的規(guī)定中的兜底條款的適用，司法實踐中一直存在著認(rèn)定“情節(jié)較為嚴(yán)重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等標(biāo)準(zhǔn)難以拿捏，稍有不慎便會損害犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益的困境。誠然，對所有的情節(jié)都劃出一條衡量其嚴(yán)重與否的分界線并不現(xiàn)實，除去《解釋》中已經(jīng)列舉出的被害人身份、詐騙名義等較為容易認(rèn)定的情節(jié)之外，對于較為模糊、不易區(qū)分的犯罪情節(jié)，審判人員在行使自由裁量權(quán)的時候，還應(yīng)當(dāng)注意以下兩點：

其一，在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)上，犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)是“或者”的關(guān)系，即滿足數(shù)額與情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)之一即構(gòu)成犯罪。值得探討的是，當(dāng)一個行為既沒有達到犯罪的數(shù)額，也不滿足“情節(jié)較為嚴(yán)重的要求”，但是綜合考慮數(shù)額和情節(jié)的要素，似乎這種行為已經(jīng)具備了嚴(yán)重的社會危害性，在這種情形下，應(yīng)當(dāng)如何處理？雖然說司法實踐中這種情形出現(xiàn)的概率極低，但在理論上確有探討的必要，筆者認(rèn)為，在這種情形下應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理，原因在于：嚴(yán)重的社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征是一個極為包容的概念，其由犯罪構(gòu)成的全部要素共同體現(xiàn)，體現(xiàn)了犯罪行為的實質(zhì)違法性在具體的司法實踐中是需要加以考量的，在上述情形之下，就應(yīng)當(dāng)將數(shù)額和情節(jié)綜合考量以評斷行為的社會危害性。正如有學(xué)者指出認(rèn)定行為的社會危害性 “......并不像堅持形式概念那樣的簡單，仍需法律解釋。需要語言、邏輯、歷史、風(fēng)俗習(xí)慣、形勢、政策等多重因素的考量......”[11]

其二，在解釋詐騙罪情節(jié)要素中的兜底條款之時，亦即對于“其他較為嚴(yán)重的情節(jié)”的考量，應(yīng)當(dāng)遵循同類解釋的原則。所謂同類解釋規(guī)則，是指當(dāng)刑法語詞含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性語詞的含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定。[12]具體到金融詐騙犯罪中，所謂“情節(jié)較為嚴(yán)重”便是指代行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法進行金融詐騙的行為，使得社會主義市場經(jīng)濟秩序遭受較為嚴(yán)重的損害或者他人的財產(chǎn)或社會管理秩序等其他法益遭受較為嚴(yán)重?fù)p害的情節(jié)。因此，在認(rèn)定“其他較為嚴(yán)重的情節(jié)”之時，應(yīng)當(dāng)將重點放在各受損法益的受損情況的綜合考量上，且該情節(jié)應(yīng)當(dāng)有別于已經(jīng)明文列舉的其他情節(jié)。

四、大數(shù)據(jù)時代下刑法的應(yīng)然修正

在大數(shù)據(jù)時代下，社會關(guān)系日漸復(fù)雜，犯罪形式也日益變化，金融詐騙犯罪只是其中較為典型的一例。雖然說許多犯罪的基本類型以及主要侵犯的法益沒有發(fā)生根本變化，但是，由于大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)正以前所未有的速度巨量生成，海量的數(shù)據(jù)資源由此產(chǎn)生，[13]因此，傳統(tǒng)的金融詐騙犯罪形式經(jīng)過大數(shù)據(jù)技術(shù)的包裝與改造，其對社會主義市場經(jīng)濟秩序和以個人財產(chǎn)法益、社會管理秩序為代表的其他法益的危害已遠(yuǎn)超從前。也就是說，在大數(shù)據(jù)時代下，以金融詐騙犯罪為代表的金融犯罪以及其衍生犯罪對復(fù)合法益的侵害需要引起重視，傳統(tǒng)的唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)已不能滿足當(dāng)下懲治大數(shù)據(jù)金融犯罪以及其衍生犯罪的需要，而即便是采用多元構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的罪名，其構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定也應(yīng)賦予新的時代特征。對此，無論是應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代下的相關(guān)金融犯罪，抑或是應(yīng)對金融犯罪的衍生犯罪，都需要刑法做出一定的修正。

（一）改變金融刑法的立法范式

在大數(shù)據(jù)時代下，社會的開放性不斷增強，與此同時，刑法的規(guī)定就顯得相對滯后，在刑法的穩(wěn)定性與大數(shù)據(jù)時代社會的開放性之間尋求平衡便是一個難題。美國學(xué)者諾內(nèi)特（P.Nonet）和塞爾茲尼克（P.Selznick）就此提出了三種類型的法，即“壓制型法”“自治型法”和“回應(yīng)型法”。[14]而由于我國97刑法頒布之時我國的社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)并不完善，計劃經(jīng)濟時代的影響仍有殘余，總體而言，我國的金融刑法體現(xiàn)出較大的“壓制型法”的特征，而現(xiàn)在，面對大數(shù)據(jù)時代愈加開放的市場，我國金融刑法范式的改變迫在眉睫。而在“自治型法”與“回應(yīng)型法”之間，筆者更加傾向“回應(yīng)型法”的金融刑法范式，理由在于：“自治型法”當(dāng)從保護法益觀的重塑（從對金融交易秩序的保護轉(zhuǎn)向?qū)唧w的投資者利益的保護）、金融交易規(guī)則的完善及發(fā)揮非刑措施在規(guī)制金融犯罪方面的積極功效三個方面來推動金融刑法的改革，[15]其相對于傳統(tǒng)的“壓制型法”自然有著極大的進步。但在社會主義市場經(jīng)濟高度發(fā)展的時代，市場在資源配置中起著決定性的作用，大數(shù)據(jù)時代下更是如此，在這種情況下，“自治型法”過度強調(diào)對規(guī)范的形式堅守而放棄對不斷變化的市場的主動回應(yīng)，并沒有辦法解決規(guī)范的滯后性與市場的開放性之間的根本矛盾，其在大數(shù)據(jù)時代下治理金融犯罪的前景并不樂觀。對此，有學(xué)者認(rèn)為：“立足于當(dāng)前市場金融法治化建設(shè)及大力推進金融改革創(chuàng)新的需求，在‘自治型’金融刑法構(gòu)建的藍(lán)圖上，應(yīng)該再大膽地往前走一步，建構(gòu)‘回應(yīng)型’金融刑法?！盵16]在處理金融刑法與金融市場的關(guān)系之時，從所謂 “前瞻”的角度，一味強調(diào)金融刑法對金融市場的壓制、管控會導(dǎo)致市場經(jīng)濟發(fā)展的低速、失衡，自不可取，而堅持金融刑法的自治則有著形式主義之嫌，兩者都無法解決現(xiàn)行金融刑法所面臨的困境。對此，金融刑法應(yīng)當(dāng)具備適度的主動性，積極回應(yīng)多元化的市場需求，解決市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的同時帶來的新型金融犯罪，而回應(yīng)也應(yīng)當(dāng)以市場需求為界限，不貿(mào)然“越界”，避免干涉社會主義市場經(jīng)濟合法的市場化運行進程。

（二）注重對涉數(shù)據(jù)犯罪鏈的整體打擊

大數(shù)據(jù)時代下，每一個新型犯罪往往不是孤立的個體，以金融詐騙為例，其常常與上游的數(shù)據(jù)泄露等犯罪以及下游的洗錢罪等犯罪相勾連，在高速運轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)鏈相互交織成密集、復(fù)雜的數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)的過程中，一張張相互依存、聯(lián)系的犯罪網(wǎng)絡(luò)也悄然而生。對數(shù)據(jù)鏈整體著手進行全面的打擊，尤其要注重對大數(shù)據(jù)犯罪中的源頭犯罪——數(shù)據(jù)泄露犯罪的打擊，這不僅僅是切實有效懲治大數(shù)據(jù)時代下金融犯罪的良方，也是打擊數(shù)據(jù)類犯罪的應(yīng)有之義。具體而言，在社會中，相關(guān)的數(shù)據(jù)犯罪已經(jīng)形成了一條較為完備的產(chǎn)業(yè)鏈，其模式可以概括為“數(shù)據(jù)流——交易流——資金流”，數(shù)據(jù)經(jīng)由泄露被不法行為人非法獲取之后被利用于金融交易，從而使得不法行為人獲得了非法利益，最后非法利益經(jīng)由洗錢等犯罪活動“洗白”，一個完整的犯罪鏈條形成且借由高速運轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)流不斷反復(fù)。因此，司法機關(guān)在偵查相關(guān)數(shù)據(jù)犯罪的案件時，還應(yīng)當(dāng)順藤摸瓜，對其上下游關(guān)聯(lián)犯罪進行整體打擊，以期從根本上打擊整體的數(shù)據(jù)犯罪。正如有學(xué)者所說：“其實，真正的挑戰(zhàn)就產(chǎn)生在我們賦予數(shù)據(jù)意義的同時。”[17]既然大數(shù)據(jù)時代已至，風(fēng)險已經(jīng)到來、甚至已經(jīng)實現(xiàn)，立法、司法便要帶著宏觀的視角，高屋建瓴地從整體對其進行規(guī)制，以應(yīng)對已經(jīng)逐步泛濫的風(fēng)險。

（三）提倡“軟法”之治與刑法謙抑性的堅守

追根溯源，大數(shù)據(jù)時代下的新型金融犯罪都源自于金融市場本身出現(xiàn)的諸多新問題以及市場參與人對新型市場管理秩序的漏洞的利用，而這些本質(zhì)上也屬于社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的一個必經(jīng)過程。對于金融市場中的一些違背金融秩序的行為，不能僅僅依靠刑法等“硬法”進行規(guī)制，更多的也要注重“軟法之治”。所謂“軟法”是指那些難以或者不能運用國家強制力保證實施的具有公共規(guī)制性質(zhì)的規(guī)范性文件或者慣例。而“軟法”的種類則有不同的劃分方法，一般而言，以其頒布主體或者說性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以分為國家“軟法”、民間“軟法”以及政治組織“軟法”。[18]可以說“軟法”之治在堅持尊重市場的主體性地位的同時，更多堅持的是大數(shù)據(jù)時代下金融問題的社會多元化治理，以及刑法謙抑性的基本原則，經(jīng)濟法基本理論中講究行政權(quán)力對市場的適度干預(yù)，而作為“最后法”的刑法更應(yīng)如此。在大數(shù)據(jù)時代下，雖說新型的金融犯罪方式層出不窮，我們在刑法解釋時也應(yīng)適當(dāng)擴大以適應(yīng)當(dāng)下金融犯罪治理的需要，但并不代表可以超出刑法條文的含義進行類推解釋，正如有學(xué)者擔(dān)憂的那樣“我國這種旨在把傳統(tǒng)刑法適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的擴張化解釋，本質(zhì)上是一種以問題解決為導(dǎo)向的方法，很容易導(dǎo)致問題與原則的沖突，即很容易為了解決社會中出現(xiàn)的問題而突破罪刑法定原則?！盵19]所以，應(yīng)當(dāng)使國家與民間、監(jiān)管部門與行業(yè)主體等社會多元主體協(xié)同治理，尤其要發(fā)揮行業(yè)規(guī)范等“軟法”的作用，然后讓刑法作為“第二道防線”保障其他規(guī)范的實施效果，只有這樣，才能充分發(fā)揮各金融市場主體的作用來糾正金融市場運行中的新問題，避免公權(quán)力對市場的過度干預(yù)以及刑法謙抑性的不當(dāng)突破，從而使社會主義市場經(jīng)濟更加高質(zhì)量地發(fā)展。

五、結(jié)語

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，大數(shù)據(jù)在給人民生活帶來美好福祉的同時，若干困境和問題也隨之凸顯，這不僅包括新領(lǐng)域，也包括一些傳統(tǒng)領(lǐng)域產(chǎn)生的新問題，甚至?xí)霈F(xiàn)某種張力，[20]嚴(yán)重之時會引發(fā)各類數(shù)據(jù)犯罪。面對大數(shù)據(jù)時代下新型詐騙犯罪的新特點，傳統(tǒng)的唯數(shù)額論的單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)已不再適應(yīng)社會發(fā)展的需要，對金融詐騙犯罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)進行多元化改造有著必要性與緊迫性。以金融詐騙犯罪構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的修正切入點，刑法應(yīng)當(dāng)對大數(shù)據(jù)時代新的犯罪形式、態(tài)勢進行充分的回應(yīng)、適當(dāng)?shù)男拚?，以達到刑法“懲罰犯罪、保護人民”的目的。