姜雅雯

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430064)

一、問(wèn)題的提出

（一）網(wǎng)絡(luò)色情直播案件及評(píng)析

案例一：2016年7月，龍某通過(guò)多個(gè)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)進(jìn)行直播表演，通過(guò)裸露胸部、挑逗性動(dòng)作、自慰等行為贏得觀眾贈(zèng)送虛擬禮物，獲利近2萬(wàn)元，被深圳警方抓獲，深圳市南山區(qū)人民法院以傳播淫穢物品牟利罪判處其有期徒刑七個(gè)月，并處罰金1000元。

案例二：2017年2月至5月，張某和夏某在蜜色、蜜桃等平臺(tái)進(jìn)行有挑逗性的直播表演，發(fā)布廣告吸引觀眾加QQ群，兩人共組織90余人加入，向群成員在線直播性交等色情內(nèi)容，獲取門票費(fèi)和禮物等共計(jì)1.2萬(wàn)余元。法院審理后認(rèn)定二人構(gòu)成組織淫穢表演罪，判處二人拘役四個(gè)月，并處罰金7000元。

以上兩案中被告人實(shí)施的行為比較相似，都有利用實(shí)時(shí)直播平臺(tái)進(jìn)行色情表演、牟取利益這一關(guān)鍵行為，但是處理兩案的法院卻判處了截然不同的罪名，且司法實(shí)踐中還有很多此類同案不同判的情況，因此引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界廣泛的討論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：其一，網(wǎng)絡(luò)主播直播色情內(nèi)容不構(gòu)成任何犯罪。對(duì)于案例一，直播的色情畫面沒(méi)有實(shí)在的載體，不具備固定性和傳播性特點(diǎn)，不屬于刑法意義上的“淫穢物品”，故不能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。對(duì)于案例二，案例中不存在三人以上的“組織”行為，認(rèn)定為組織淫穢表演罪實(shí)乃牽強(qiáng)附會(huì)。其二，兩案中行為人有非法牟利目的，且具備傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以此罪論處。其三，案例中被告人分工配合，直播色情內(nèi)容，收取虛擬禮物，有典型的“組織”行為，應(yīng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪。其四，兩案中都有多人在網(wǎng)絡(luò)空間觀看被告人淫亂表演的行為，雖然觀眾與主播并未在現(xiàn)實(shí)中聚集實(shí)施淫亂行為，但我國(guó)刑法中的犯罪空間已不僅限于現(xiàn)實(shí)空間，早已擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)空間，故在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)糾集多人實(shí)施淫亂行為可以被認(rèn)定為聚眾淫亂罪。[1]

（二）進(jìn)行定罪研究的必要性

首先，從網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，2016年可謂是網(wǎng)絡(luò)直播元年，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)飛速發(fā)展?！吨袊?guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，2017年中國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)4.22億人，網(wǎng)民滲透率達(dá)54.3%，移動(dòng)直播行業(yè)市場(chǎng)規(guī)模119.5億元，隨著行業(yè)盈利手段的多元化以及技術(shù)進(jìn)步，2018年移動(dòng)直播市場(chǎng)規(guī)模將達(dá)到317.8億元。由此看來(lái)，網(wǎng)絡(luò)直播用戶群體相當(dāng)龐大，直播平臺(tái)和主播數(shù)量沒(méi)有精確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但市場(chǎng)規(guī)模也足以反映其發(fā)展可觀。

其次，在直播產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的背景下，網(wǎng)絡(luò)色情直播也如雨后春筍般涌現(xiàn)，上述案件絕非個(gè)別現(xiàn)象，而是眾多網(wǎng)絡(luò)直播色情犯罪的代表?；ヂ?lián)網(wǎng)空間不同于現(xiàn)實(shí)空間，網(wǎng)絡(luò)色情傳播速度更快、影響的范圍更廣、給民眾造成的毒害也更深，對(duì)社會(huì)倫理的挑戰(zhàn)也遠(yuǎn)超以往，其社會(huì)危害性也不言而喻。直播中低俗無(wú)底線的色情內(nèi)容，污染網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，危害網(wǎng)民尤其是未成年人的身心健康，挑戰(zhàn)著社會(huì)和法律的包容度。最后，從罪名適用的困境來(lái)看，由于司法實(shí)踐缺乏明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對(duì)色情直播行為的刑法評(píng)價(jià)結(jié)果不一致，容易引發(fā)爭(zhēng)議。如前文所述，對(duì)于兩個(gè)類似案件存在四種完全不同的觀點(diǎn)，因而有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)主播直播色情內(nèi)容可能構(gòu)成的三個(gè)罪名進(jìn)行剖析，理清罪名認(rèn)定問(wèn)題。

二、直播色情內(nèi)容與傳播淫穢物品牟利罪

（一）“傳播”的認(rèn)定

刑法第363條對(duì)傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)色情直播能否構(gòu)成本罪，首先應(yīng)解決何為“傳播”，如何認(rèn)定“傳播”的問(wèn)題。

我國(guó)刑法及司法解釋尚未對(duì)“傳播”的具體行為方式進(jìn)行規(guī)定，因此有必要對(duì)“傳播”定性，以明晰本罪的構(gòu)成。傳播是信息交換的過(guò)程，其根本目的是傳遞信息，是人與人、人與社會(huì)之間，通過(guò)有意義的符號(hào)進(jìn)行信息傳遞、信息接收和信息反饋活動(dòng)的總稱。而本罪中的“傳播”是指“通過(guò)播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)等方式使淫穢物品讓不特定或多數(shù)人感知以及通過(guò)出借、贈(zèng)送等方式散布、流傳淫穢物品的行為”。[2]通過(guò)前述對(duì)傳播的理解，我們可以總結(jié)出本罪中“傳播”的特征：其一，公然性，即采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式進(jìn)行散布。在網(wǎng)絡(luò)直播間進(jìn)行無(wú)門檻或者面向多數(shù)人的色情直播，顯然具備傳播的公然性特征。其二，傳播空間的擴(kuò)張性，即在一定的時(shí)間和空間內(nèi)流傳淫穢物品。其三，行為方式的多樣性，傳播淫穢物品可以采用表演、展覽、放映等多種方式。

構(gòu)成本罪必須有“傳播”的行為，如果僅僅是持有、觀看淫穢物品，不能認(rèn)定為本罪。網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行色情直播，是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)面向眾多網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行的，在此過(guò)程中，該淫穢信息具備傳播的三個(gè)特征。同時(shí)，刑法所說(shuō)的空間早已擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)空間，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的，因此，網(wǎng)絡(luò)主播直播色情內(nèi)容這一行為符合刑法中“傳播”的概念，如果其直播的內(nèi)容能夠被認(rèn)定為淫穢物品，則完全可能構(gòu)成本罪。

（二）“淫穢物品”的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)直播涉黃手段花樣百出，2017年3月引發(fā)熱議的“黃鱔門”，LOLO直播平臺(tái)裸聊直播，因“忘關(guān)”攝像頭直播脫衣服、洗澡、性行為等事件層出不窮。直播中所涉及的內(nèi)容能否被認(rèn)定為本罪中的“淫穢物品”，是對(duì)網(wǎng)絡(luò)色情直播進(jìn)行定性的關(guān)鍵問(wèn)題。為了解決這一問(wèn)題，2004年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），指出刑法367條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息。

網(wǎng)絡(luò)直播色情內(nèi)容不屬于刑法第367條第一款所規(guī)定的書(shū)刊、影片等形式，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的，因此，我們需要探討的問(wèn)題是色情直播是否屬于前述 《解釋》中的其他淫穢物品。我國(guó)普遍認(rèn)為“淫穢物品”應(yīng)具備三個(gè)要素：一是包含淫穢內(nèi)容，這是成立本罪的本質(zhì)要求。二是有違法性，僅供個(gè)人翻看的淫穢刊物、錄像帶不在本罪所規(guī)制的范圍內(nèi)。三要有物質(zhì)載體，具有固定性，存在于思想中的淫穢信息顯然不可能屬于本罪中的“淫穢物品”。[3]進(jìn)一步來(lái)看，本文所討論的網(wǎng)絡(luò)色情直播行為是具備違法性和淫穢內(nèi)容的直播行為，其他挑逗性、露胸等危害較小、不足以為刑法所評(píng)價(jià)的表演不是本文所討論的問(wèn)題。

因此，主要爭(zhēng)議點(diǎn)即網(wǎng)絡(luò)色情直播是不是有物質(zhì)載體的“物品”，對(duì)此，存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為，色情直播的內(nèi)容屬于“淫穢物品”，實(shí)施此類直播行為能夠認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪?？隙ㄕf(shuō)的理由不一而足，有人認(rèn)為，色情直播本身不是淫穢物品，但是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)媒介將其上傳至互聯(lián)網(wǎng)，能夠被他人觀看保存，即演變成淫穢物品。[4]后者與前者的觀點(diǎn)恰好相反。有人認(rèn)為，色情直播只是暫時(shí)性的表演，不存在反復(fù)觀看的可能。[5]有人認(rèn)為，色情直播內(nèi)容只產(chǎn)生了具有淫穢內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)，但未被保存之前并無(wú)具體的載體，不能被反復(fù)觀看，不屬于本罪中的“淫穢物品”。[6]

（三）本文的觀點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)直播是利用電腦的攝像頭將所拍攝的即時(shí)圖像通過(guò)網(wǎng)絡(luò)上傳到直播平臺(tái)，用戶可以進(jìn)入直播間進(jìn)行觀看。隨著科技的發(fā)展，各種傳播媒介應(yīng)運(yùn)而生，以往的物品形式已經(jīng)不能涵蓋色情內(nèi)容的所有載體。但是同時(shí)我們并不能無(wú)根據(jù)地解釋擴(kuò)張“淫穢物品”的范圍，這勢(shì)必會(huì)違背罪刑法定這一基本原則。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)色情直播沒(méi)有物質(zhì)載體，其不具備固定性特征，不屬于“淫穢物品”。如前文所述，網(wǎng)絡(luò)直播是一種實(shí)時(shí)傳導(dǎo)信息的行為，沒(méi)有存儲(chǔ)、固定的過(guò)程，主播的表演通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳到觀眾的客戶端中，觀眾可以進(jìn)入直播間觀看主播正在進(jìn)行的直播，直播結(jié)束即不能觀看，其傳播過(guò)程也停止。所以，主播進(jìn)行的色情直播不具備固定性特征。當(dāng)然，即便直播結(jié)束，觀眾可以從直播平臺(tái)中觀看“直播回放”，甚至可以通過(guò)錄視頻的方式將直播內(nèi)容固定下來(lái)，但這已經(jīng)超出了本文所討論的網(wǎng)絡(luò)色情直播行為和本罪的范圍，應(yīng)屬于制作淫穢物品的行為，只能另做評(píng)價(jià)。因此，案例一中龍某的行為不應(yīng)認(rèn)定為本罪。

三、直播色情內(nèi)容與組織淫穢表演罪

（一）“組織”的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)色情直播能否符合“組織”的要求，是首先需要解決的問(wèn)題。筆者認(rèn)為可以根據(jù)組織對(duì)象的不同將組織行為分為兩類：其一是組織“他人”進(jìn)行淫穢表演，即網(wǎng)絡(luò)主播只是組織者，不是表演者；其二是主播既是組織者，又是表演者。對(duì)于此種行為能否構(gòu)成本罪存在爭(zhēng)議。通說(shuō)認(rèn)為本罪的“組織”是指揮他人進(jìn)行淫穢表演，即此種情況不能構(gòu)成本罪。但是我國(guó)刑法對(duì)該罪的表述是 “組織進(jìn)行淫穢表演的”，并未使用“組織他人進(jìn)行淫穢表演”的表述，如果加上“他人”，則會(huì)限縮本罪的處罰范圍，因此筆者認(rèn)為這兩種組織行為都能構(gòu)成本罪。

本罪中的“組織”是指策劃、指揮、安排進(jìn)行淫穢表演的行為。對(duì)于本文所討論的網(wǎng)絡(luò)色情直播而言，主要有以下三種情形：其一，網(wǎng)絡(luò)主播被他人組織、指揮，實(shí)施淫穢表演，主播只是淫穢表演的實(shí)施者，在此情形下，網(wǎng)絡(luò)主播的行為不能構(gòu)成本罪，組織、指揮者成立本罪。其二，網(wǎng)絡(luò)主播策劃、安排淫穢表演，向觀眾宣傳直播內(nèi)容，吸引三個(gè)以上的多數(shù)人觀看，不管主播是不是表演的實(shí)施者，都可構(gòu)成本罪。前文所提到的案例二，即屬于這一種情形，張某和夏某在直播平臺(tái)發(fā)布廣告，吸引觀眾，建立QQ群，繼而直播淫穢表演牟利，構(gòu)成本罪。其三，網(wǎng)絡(luò)主播個(gè)體在平臺(tái)進(jìn)行淫穢表演，如果不存在策劃表演節(jié)目、布置直播場(chǎng)地等“組織”淫穢表演的行為，則不能構(gòu)成本罪。

（二）“淫穢表演”的認(rèn)定

對(duì)于現(xiàn)實(shí)空間中“淫穢表演”的認(rèn)定，司法解釋與學(xué)者都進(jìn)行了詳盡的闡釋，在此不再贅述。筆者關(guān)注的重點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)主播的色情直播行為是否屬于 “淫穢表演”，在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的當(dāng)下，“淫穢表演”的范圍是否能夠擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)直播這種新興的媒介。通常所說(shuō)的“淫穢表演”是指“以體態(tài)動(dòng)作表達(dá)色情意思，如跳裸體舞、性行為表演等”，[7]行為人在客觀上實(shí)施淫穢動(dòng)作，主觀上也有向他人展示淫穢動(dòng)作的意圖，即主播單純裸露身體、進(jìn)行性行為表演尚不能構(gòu)成本罪，還需有讓他人觀看的意圖。

此外，“淫穢表演”還有動(dòng)態(tài)性、公然性、當(dāng)場(chǎng)性特征，發(fā)生于成年人之間私密的淫穢表演顯然不屬于本罪所規(guī)制的范圍，首先，不具有動(dòng)態(tài)性的淫穢文字、圖片難以被認(rèn)定為淫穢表演，組織展現(xiàn)這些內(nèi)容可能構(gòu)成其他犯罪，不構(gòu)成本罪，而且這也不屬于本文所討論的內(nèi)容。其次，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行淫穢表演是否具備公然性特征，答案是肯定的。公然是指行為人實(shí)施行為是以不特定人或多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)的方式，即針對(duì)不特定的人以及特定多數(shù)人實(shí)施淫穢表演，都具備公然性特征。網(wǎng)絡(luò)直播中的淫穢表演有以下兩種形式：其一，觀眾可以直接進(jìn)入直播間觀看主播的淫穢表演，不設(shè)置資格限制，這種針對(duì)不特定人的淫穢表演顯然符合公然性特征。其二，設(shè)置觀眾的資格，通常情況下觀眾需要支付一定的費(fèi)用或者一定金額的禮物才可進(jìn)入直播間。這種情況雖然對(duì)觀眾有限制，但其本質(zhì)上是符合條件即可觀看，針對(duì)特定的多數(shù)人，也具備公然性特征。[8]其三，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)色情直播是否具有當(dāng)場(chǎng)性這一問(wèn)題存在爭(zhēng)議。

（三）本文的觀點(diǎn)

經(jīng)過(guò)以上論述，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播在直播平臺(tái)進(jìn)行“淫穢表演”的，應(yīng)按照組織淫穢表演罪定罪處罰。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的當(dāng)場(chǎng)性是否符合本罪中的當(dāng)場(chǎng)性的問(wèn)題，筆者持肯定態(tài)度。網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共的開(kāi)放的空間，不應(yīng)割裂現(xiàn)實(shí)與網(wǎng)絡(luò)空間而據(jù)此認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行淫穢表演不具備當(dāng)場(chǎng)性，繼而否定構(gòu)成本罪?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展擴(kuò)大了空間的范圍，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的，如果要求刑法對(duì)所有問(wèn)題面面俱到予以規(guī)制，那么刑法將會(huì)陷入臃腫、繁雜的境地。況且當(dāng)場(chǎng)性只涉及犯罪發(fā)生的場(chǎng)所，不能完全決定犯罪的性質(zhì)。

因此，案例二中張某和夏某在線直播性交等淫穢內(nèi)容，符合組織淫穢表演罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為本罪是合理的。本文所討論的主播進(jìn)行色情直播一般情況下可以構(gòu)成本罪。

四、直播色情內(nèi)容與聚眾淫亂罪

（一）“聚眾淫亂”的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)色情直播是否構(gòu)成聚眾淫亂罪一直存在爭(zhēng)議，主要是肯定說(shuō)與否定說(shuō)的分野。聚眾淫亂是指三人以上以不特定人或多數(shù)人可以認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為。

本罪具有以下三個(gè)特征，其一，聚眾性，即聚集了三個(gè)以上之人，但我國(guó)刑法并未處罰所有參與犯罪的人，僅處罰首要分子和多次參與者。本文需要討論的是主播和觀眾是否屬于首要分子和多次參與者，組織、策劃、指揮淫亂行為的主播當(dāng)然有構(gòu)成本罪的余地，但多次觀看淫亂色情直播的觀眾能否構(gòu)成本罪，還需結(jié)合本罪另外兩個(gè)特征進(jìn)行考量。其二，同時(shí)性，即三人及其以上行為主體是否在同一空間同一時(shí)間。雖然沒(méi)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播時(shí)的淫亂行為進(jìn)行認(rèn)定，但網(wǎng)絡(luò)空間改變了人們以往的交流方式，使得天南海北的觀眾可以在同一時(shí)間的同一直播間進(jìn)行交流，不能將網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間完全割裂開(kāi)來(lái)，因此，網(wǎng)絡(luò)色情直播滿足同時(shí)性特征。其三，淫亂性。本罪中的淫亂行為包括性交和猥褻行為，其中猥褻是指變態(tài)性交、同性戀、性接觸、裸露或其他以激發(fā)或滿足性欲為目的的性行為。對(duì)于本罪中的淫亂行為是否需要參與者有直接身體接觸的性交或猥褻行為的發(fā)生，尚存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)的性交等行為是不必要的，只要參與者之間能夠滿足性欲，侵害了公眾的性感情即可。也有人認(rèn)為，成立本罪中的淫亂行為必須有現(xiàn)實(shí)的性交或猥褻行為，參與者之間要有直接的身體接觸。[9]按照前一種觀點(diǎn)，色情直播活動(dòng)中，觀眾雖然未與主播有身體接觸，但通過(guò)網(wǎng)絡(luò)參與主播的淫亂活動(dòng)能夠刺激其性欲，且將淫亂行為放到即時(shí)性的互聯(lián)網(wǎng)中危害性更大，因此觀眾和主播都可構(gòu)成本罪。按照后一種觀點(diǎn)會(huì)得出相反的結(jié)論。

（二）本文的觀點(diǎn)

對(duì)于“聚眾淫亂”的淫亂性特征，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。主播和觀眾確實(shí)符合聚眾和同時(shí)性特征，在網(wǎng)絡(luò)空間中聚集，但彼此之間無(wú)法進(jìn)行直接身體接觸的行為，難以構(gòu)成本罪，案例二中張某和夏某的行為不能被認(rèn)定為聚眾淫亂罪。此外，如果網(wǎng)絡(luò)主播聚集多人在現(xiàn)實(shí)空間進(jìn)行淫亂行為，又通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)向觀眾展示，觀眾依然不構(gòu)成本罪，但實(shí)施淫亂行為的人顯然能夠構(gòu)成本罪。如果行為人有通過(guò)展示淫亂行為牟利的目的，還可能觸犯組織淫穢表演罪等。

五、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)直播是一種新興的社交方式，它擴(kuò)展了人們之間的交流方式，深入到我們生活的各個(gè)方面，同時(shí)也產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益。但與此同時(shí)，色情直播也甚囂塵上，破壞社會(huì)的良好風(fēng)尚，對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康發(fā)展也產(chǎn)生不良影響。性質(zhì)嚴(yán)重的色情表演可能觸犯刑法，但對(duì)直播平臺(tái)、觀眾、主播應(yīng)如何定罪，在司法實(shí)踐中尚存在分歧。因此，本文從現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，著重探討網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行色情直播的定罪問(wèn)題。

根據(jù)以上論述，網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行色情直播的，應(yīng)根據(jù)案件的具體情形認(rèn)定為組織淫穢表演罪；對(duì)于情節(jié)較輕、難以為刑法所規(guī)制的色情直播行為，應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則，不作為犯罪處理；對(duì)于網(wǎng)絡(luò)主播糾集多人在現(xiàn)實(shí)空間進(jìn)行淫亂行為繼而直播給觀眾觀看的，其行為構(gòu)成聚眾淫亂罪，但主播和觀眾之間的性挑逗、刺激性欲等行為，不能作為聚眾淫亂罪處理。一言蔽之，主播進(jìn)行色情直播構(gòu)成組織淫穢表演罪和聚眾淫亂罪，不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。司法適用中應(yīng)把握罪與非罪、此罪與彼罪的界限，確保司法的統(tǒng)一性和權(quán)威性，同時(shí)也能夠指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的良性發(fā)展。