任延武

(合肥工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，安徽 合肥 230009)

2018年8月10日《推動企業(yè)上云實施指南(2018-2020年)》發(fā)布[1]，為進一步促進大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的信息化發(fā)展提供方式指導(dǎo)和技術(shù)支撐。自2015年8月31日《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》[2]發(fā)布以來，智能化、信息化程度越來越高的現(xiàn)代社會，對數(shù)據(jù)的需求越來越強烈，依賴程度也越來越高，大數(shù)據(jù)作為一種新的戰(zhàn)略資源的地位也越來越凸顯。在2014年4月廣東省高院首次將FRAND原則適用于實際案例(華為訴美國數(shù)字交互公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛案)[3]進行判決后，對于更好地發(fā)揮大數(shù)據(jù)的作用和價值具有十分重要意義的數(shù)據(jù)流通(交換、交易)來說，標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域中的FRAND原則應(yīng)當(dāng)同樣適用于數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域，以促進大數(shù)據(jù)更好地助力于人工智能等科技的發(fā)展和現(xiàn)代化體系建設(shè)。

一、FRAND原則

FRAND原則，全稱為“公平、合理、無歧視”(Fair，Reasonable，Non-Discriminatory)原則，是國際標(biāo)準(zhǔn)組織(standard-setting organizations，簡稱SSOs)制定的協(xié)定，目的在于對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利加以限制，防止其利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的優(yōu)勢地位限制專利使用者的使用，進而阻礙科技的發(fā)展與傳播普及并最終損害公眾的利益。該原則在專利納入標(biāo)準(zhǔn)必要專利過程中，是由專利權(quán)人向某個特定的標(biāo)準(zhǔn)制定組織所做的一種承諾，是一種具有一定法律效力的和具有類似于強制許可的承諾，該承諾的做出是各特定的標(biāo)準(zhǔn)制定組織將其專利納入標(biāo)準(zhǔn)的重要前提。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利的含義能夠清楚表明該必要專利的被許可使用具有一定的強制性，任何想要進入該標(biāo)準(zhǔn)專利所屬領(lǐng)域的商業(yè)主體必須使用該專利，否則就會被排除在市場之外。專利標(biāo)準(zhǔn)的強制實施可以消除技術(shù)互操作性方面的障礙和降低公眾、市場主體的應(yīng)用成本進而提高效率，但同時也會出現(xiàn)不公平、不合理、有歧視的專利使用費等限制競爭、排斥具體市場主體的“專利劫持”問題。FRAND原則的存在和適用，可以消除因“專利套牢”而帶來的“專利劫持”問題，進而促進標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的良性發(fā)展和技術(shù)的創(chuàng)新，并進一步提升因科技發(fā)展而帶給公眾的福利水平。

二、流通數(shù)據(jù)的特點

2018年5月25日歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation，簡稱GDPR)生效，作為“史上最嚴(yán)”的數(shù)據(jù)保護法案，該條例的出臺對于大數(shù)據(jù)的收集保存、使用交易、銷毀監(jiān)管等都將產(chǎn)生十分重要的影響。該條例規(guī)定的內(nèi)容(數(shù)據(jù)的權(quán)利主體、使用和存儲方式、懲罰力度等)凸顯了歐盟對于數(shù)據(jù)保護的極大重視，也表明了數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種稀缺性戰(zhàn)略資源，正在對國家安全、科技發(fā)展、公眾生活、社會經(jīng)濟等發(fā)揮著無比重要的作用，尤其是對數(shù)據(jù)的流通使用做出了較為嚴(yán)格的保護條件，這對于數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域也產(chǎn)生了重大影響。

不可否認(rèn)，大數(shù)據(jù)給社會發(fā)展、思維方式帶來了巨大的變革，甚至引發(fā)了科學(xué)研究的新的范式轉(zhuǎn)變，不僅推動著企業(yè)效率的提高、科技應(yīng)用能力的提升，而且橫跨幾乎所有學(xué)科并推動各學(xué)科的研究方式的發(fā)展。且大數(shù)據(jù)本身所具有的特點—— Volume(體量浩大)、Variety(模態(tài)繁多)、Velocity(生成快速)和 Value(價值巨大但密度很低)[4]——使得其在流通領(lǐng)域表現(xiàn)出不同于一般專利、礦產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)品等可交易商品的特性。

(1)大數(shù)據(jù)的“大”(Volume)、“多”(Variety)，不僅意味著數(shù)量的多，每時每秒都在產(chǎn)生著數(shù)據(jù)，而且意味著數(shù)據(jù)的來源多(個人數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)[5])，每個物體(包括自然人的每個行為舉動在內(nèi))如物聯(lián)網(wǎng)(Internet of things)的終端、增強現(xiàn)實(Augmented Reality，AR)的內(nèi)容、人工智能的運算等，都能成為數(shù)據(jù)的來源。

(2)大數(shù)據(jù)的“低”(Value)，意味著大量的數(shù)據(jù)都沒有太大的價值，或者說，能夠真正發(fā)揮作用的數(shù)據(jù)較少，且無法在收集、交易的時候就予以辨別而自動屏蔽或丟棄。且大數(shù)據(jù)科學(xué)的非因果性關(guān)系(即相關(guān)性關(guān)系)也使得無法在最初，甚至最終結(jié)果呈現(xiàn)時分析辨別出究竟哪些數(shù)據(jù)是有真正價值的，因此不能因為數(shù)據(jù)的低密度價值的特點，就不進行或者精準(zhǔn)進行商業(yè)、科研的收集和流通。

(3)大數(shù)據(jù)的“流”(Velocity)，意味著數(shù)據(jù)總是以源源不斷的方式產(chǎn)生，新的數(shù)據(jù)會隨著時間的推移而變成舊的數(shù)據(jù)，且時間一旦過去，該時間內(nèi)的數(shù)據(jù)就無法再收集(即使是上一秒的數(shù)據(jù)，在這一秒也無法收集)，無論該時間內(nèi)的數(shù)據(jù)的價值有多大，只能對現(xiàn)在和未來的數(shù)據(jù)進行收集，而流通的數(shù)據(jù)也只能是過去或正在產(chǎn)生的，甚至只能是過去產(chǎn)生且已經(jīng)被收集到的。

目前關(guān)于大數(shù)據(jù)(尤其是大數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域)的法律并不多，且尚不完善，還未建立良好的流通領(lǐng)域的法律生態(tài)環(huán)境，但大數(shù)據(jù)的研究和應(yīng)用已經(jīng)與科技、社會、生活密切相關(guān)，尤其是對生命科學(xué)發(fā)展和人工智能革命所帶來的巨大貢獻，所以原則性的法律制度的建立和應(yīng)用，會對大數(shù)據(jù)的實踐應(yīng)用和更好地發(fā)揮大數(shù)據(jù)的作用具有十分重要的現(xiàn)實意義和指引價值。

三、流通領(lǐng)域的原則適用

數(shù)據(jù)的重要性和主要特點，使其在日常的經(jīng)濟活動中不能被視為一般的商品，在其流通領(lǐng)域中，除了適用一般的經(jīng)濟交易規(guī)則外，誕生于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的FRAND原則也同樣應(yīng)當(dāng)適用。

1.數(shù)據(jù)有效收集的局限

數(shù)據(jù)的量大、多源和價值不明的特點決定了數(shù)據(jù)的收集需要有足夠強大的存儲能力、多元的收集方式和收獲不確定的高承受能力。數(shù)據(jù)作為一種重要的社會資源和技術(shù)因子，其所引發(fā)的經(jīng)濟效益導(dǎo)致“馬太效應(yīng)”的發(fā)生，使得強者愈強，不具備有效收集數(shù)據(jù)的市場主體則會越來越弱。且數(shù)據(jù)的不可再生性和唯一性也會導(dǎo)致后進入市場的經(jīng)濟主體，在花費大量時間和經(jīng)濟成本來爭奪終端(云端)市場份額和擴建收集渠道的同時，永遠也無法收集到已經(jīng)產(chǎn)生了的數(shù)據(jù)。而數(shù)據(jù)的陳舊和可持續(xù)性的特點決定了流通的數(shù)據(jù)總是陳舊的，但對新的數(shù)據(jù)的收集卻也是必須長久和全面的，這樣才能形成和發(fā)揮大數(shù)據(jù)的規(guī)模效應(yīng)。如貴州大數(shù)據(jù)中心的建立，專門的數(shù)據(jù)交易公司(如數(shù)據(jù)堂、海量數(shù)據(jù)等)的成立。因此，流通的大數(shù)據(jù)的主要特點決定了能夠成為有效收集數(shù)據(jù)的市場主體的條件較為苛刻，并不是能夠成為市場主體就一定能夠進行數(shù)據(jù)的有效收集。

2.數(shù)據(jù)的流通必然性

數(shù)據(jù)的價值在于使用，而流通能夠更大程度地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的價值。數(shù)據(jù)對于新技術(shù)革命的推動猶如標(biāo)準(zhǔn)對于技術(shù)互通性[5]的實現(xiàn)，正如技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定后的實施，其中的必要專利的使用是一種強制使用，許可也是一種強制許可，而數(shù)據(jù)的使用也是必然的。因此，數(shù)據(jù)的流通交易應(yīng)當(dāng)是類似于標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的必要專利的許可一樣，是強制性的，類似于“由國家為了更大的公共福利目標(biāo)而采取的一種手段”[6]，是每個市場主體應(yīng)盡的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守FRAND原則中的“無歧視”(Non-Discriminatory)原則。

當(dāng)然，數(shù)據(jù)的“無歧視”流通并不意味著免費或統(tǒng)一的價格。盡管目前收集到的數(shù)據(jù)本身是免費的，但數(shù)據(jù)的收集、存儲、技術(shù)處理、人員管理等都需要成本投入，因此數(shù)據(jù)的流通應(yīng)當(dāng)是有價的。其價格應(yīng)當(dāng)依據(jù)流通主體在數(shù)據(jù)收集上投入的成本、流通的數(shù)據(jù)內(nèi)容和體量這三個因素進行計算，而不應(yīng)該考慮“需求和供給”“市場競爭”[7]“利潤貢獻率、市場貢獻率”[8]等其他經(jīng)濟活動因素。數(shù)據(jù)流通價格應(yīng)當(dāng)遵守“公平、合理”(Fair，Reasonable)原則，且只要某一特定數(shù)據(jù)流通主體在經(jīng)濟活動中存在與某一市場主體以市場最低價進行交易，后續(xù)的其他市場主體均應(yīng)當(dāng)獲得以該最低價或在該最低價合理范圍內(nèi)浮動的價格與該特定數(shù)據(jù)流通主體進行交易。因此在日常經(jīng)濟活動中，即使在法律具體規(guī)則無法規(guī)制數(shù)據(jù)流通主體的經(jīng)濟活動時，數(shù)據(jù)流通主體也應(yīng)當(dāng)受到FRAND原則的約束，應(yīng)當(dāng)以“公平、合理”的價格“無歧視”地進行數(shù)據(jù)流通交易，推動大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展。

3.公共利益的強化

雖然數(shù)據(jù)具有獨立的個體屬性，是某個人、某個物、某個法人或某個時間節(jié)點的“元數(shù)據(jù)”[9]信息，但這些個體的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是人類共同的資源財富的組成部分，因此，無論是數(shù)據(jù)的收集、流通、使用都應(yīng)注重公共利益的考量，在做好數(shù)據(jù)隱私處理[10]的基礎(chǔ)上，私人利益并不會受到影響或損害，因此數(shù)據(jù)流通是為了公共利益的強化而進行的。

大數(shù)據(jù)的特點能夠促使某一市場主體取得優(yōu)勢地位，并推動其成為擁有豐富大數(shù)據(jù)資源的強勢經(jīng)濟主體。同樣地，也正是由于大數(shù)據(jù)的特點(如可持續(xù)性)致使任何市場主體都不可能取得數(shù)據(jù)的壟斷地位而成為數(shù)據(jù)的壟斷者。雖然不會成為壟斷者，但數(shù)據(jù)流通的特點(如不可再生性、唯一性等)也會使其取得其他競爭主體無法超越的壟斷優(yōu)勢，使其他競爭主體失去與其競爭的能力或者不得不承受較高的(時間、經(jīng)濟)成本去實現(xiàn)競爭發(fā)展。此外，數(shù)據(jù)作為虛擬資源的存在形態(tài)，也決定了同一數(shù)據(jù)被流通使用的次數(shù)越多，其所創(chuàng)造的價值就會越大，收益率就會越高。當(dāng)然，為了最大限度地增加公共利益，更好地維護競爭環(huán)境，需要在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域適用FRAND原則，但并不能因此而允許類似于專利領(lǐng)域中“反向?qū)＠俪帧钡那闆r發(fā)生在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域。

4.FRAND原則的延伸應(yīng)用

數(shù)據(jù)的特點和價值決定了數(shù)據(jù)收集的局限和數(shù)據(jù)流通的必然，數(shù)據(jù)的收集是流通的前提，而FRAND原則在流通領(lǐng)域適用的前提是該原則同樣在收集階段的適用，即作為市場主體進行收集時要向被收集個體和整個社會做出的承諾(如脫密脫敏處理、不泄露隱私、為公眾利益而為等等)。該承諾的做出意味著承諾的內(nèi)容(包括在流通領(lǐng)域FRAND原則的適用等)成為市場主體在經(jīng)濟活動中必須履行的義務(wù)，一旦收集主體違背該承諾，就會被立即責(zé)令停止收集個體數(shù)據(jù)或被沒收、銷毀已收集到的數(shù)據(jù)。而不被“公平、合理、無歧視”對待的其他市場主體，在依據(jù)合同、法律具體規(guī)定[11]之外，還可以依據(jù)該FRAND原則的承諾要求數(shù)據(jù)流通主體以合理的價格保證數(shù)據(jù)的合法、合規(guī)流通。

該原則在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的確立適用雖然是具有普適性、強制性的，可以保證數(shù)據(jù)的自由流通，但實踐中的具體操作，如數(shù)據(jù)的種類、來源、體量、隱私處理等，尤其是在流通對價是否公平合理方面，仍需要堅持個案適用原則，由交易雙方、行業(yè)協(xié)會或組織、行政主體或法院等來根據(jù)具體情況確定。

四、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代的到來標(biāo)志著數(shù)據(jù)已經(jīng)成為重要的戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)資源，推動著物聯(lián)網(wǎng)、生命科學(xué)、人工智能、云計算等科技的進步和社會的發(fā)展。來源于社會公眾的大數(shù)據(jù)的自由流通對于新時代的發(fā)展具有十分重要的作用和價值，而FRAND原則在數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域的適用能夠更好地保障數(shù)據(jù)公平、合理的流通，保障技術(shù)和社會發(fā)展所需要的數(shù)據(jù)資源的有效供給，保障市場主體能夠進行公平、合理的商業(yè)競爭，維護經(jīng)濟發(fā)展的良好生態(tài)。