合憲性審查是憲法實施的重要保障，只有其有效實施才能實現憲法制定的理想。在制度實踐中，合憲性審查和合法性審查共同組成我國的法律規(guī)范審查體系，而這一體系又是由法律草案審議、規(guī)范性文件的備案審查、附帶審查等一系列具體的審查制度組成的。通過對法律規(guī)范審查體系的梳理，可以發(fā)現合憲性審查的權限、能力、意愿、風險等諸多因素所帶來的制度運行阻力，加劇了合憲性審查與現有法律規(guī)范審查體系的隔閡。因此，必須明確我國合憲性審查的“憲法實施和監(jiān)督”定位，發(fā)揮法院在審查中的常在性、專業(yè)性和中立性，同時啟動合憲性解釋、暢通公民提起審查建議的渠道，以促進多維機制的銜接與互動，實現我國法律規(guī)范審查體系的良性運轉。

一、問題的提出

合憲性審查對我國憲法實施具有重要意義。憲法的制定是為了保障基本權利、維護法律體系的統一，憲法的有效實施是實現憲法制定目的的必要條件，而合憲性審查作為“憲法實施過程控制”的“牙齒”，對不合憲行為的及時糾正和憲法的全面有效實施而言，必不可缺。

2012年，習近平總書記在《首都各界紀念現行憲法頒行30周年大會上的講話》中指出，“保證憲法實施的監(jiān)督機制和具體制度還不健全”[1](P4-6)，要健全監(jiān)督機制和程序，堅決糾正違憲違法行為。之后，十八屆四中全會決定重申了憲法和法律實施在我國法治建設中的重要地位。2014年，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出了一系列以憲法為核心，建成具有中國特色的社會主義法律體系的規(guī)劃和措施，如“健全憲法實施和監(jiān)督制度、健全憲法解釋程序機制、加強備案審查制度和能力建設”[2](P7-8)等。2017年，黨的十九大報告再次明確要求，“推進合憲性審查工作，維護憲法權威”[3]。合憲性審查作為一種道路自信，逐步邁向歷史舞臺，綻放光彩。

與此同時，合憲性審查的理論研究，經歷了從倡導西方模式到建立以人大為審查核心的全新探索；相應的制度實踐，也從憲法司法化的興起與彷徨，轉向法律規(guī)范審查體系的構建和統一?，F階段我國學者對合憲性審查寄予誠摯的期望，也提出了若干懇切的建議。例如，《立法法》規(guī)定的備案審查制度過于傾向內部監(jiān)督和工作程序；合憲性審查的主體資格、審查原則不明確，容易導致“濫用合憲性啟動權及浪費資源”[4](P64)；憲法和法律委員會的合憲性審查面臨“當事人不能做自己的法官”的難題；我國尚沒有專門的合憲性解釋法律或規(guī)范，全國人大常委會難以通過“對相關憲法規(guī)范作出精確合理的解釋”來解決審查過程中的疑難問題[5](P76-77)。

但是，從系統論的角度出發(fā)，“整體大于其孤立部分之總和”，盡管合憲性審查的各要素和制度之間相互關聯，卻在法律規(guī)范審查體系中表現出碎片化的孤立與隔閡。因而，在我國合憲性審查主體、審查程序和裁決后果等具體規(guī)范缺失，多套法律規(guī)范審查制度并行、交叉的現實境遇下，厘清合憲性審查與既有法律規(guī)范審查體系的關聯和裂隙，尋找合憲性審查在體系內有效實施和發(fā)揮作用的最佳路徑，具有重要的現實意義。

二、我國法律規(guī)范審查體系中的合憲性與合法性審查

張千帆將“憲法以下所有法律規(guī)范”依據“上級法對下級法律規(guī)范”的審查稱為“法律規(guī)范審查”，按照審查依據和審查對象可進一步劃分為法律的合憲性、法律以下的法律規(guī)范的合法性（廣義上的下位法符合上位法的法律等級秩序）、法律以下的法律規(guī)范的合憲性。[6](P62)而按照審查方式和審查階段的不同，我國法律規(guī)范審查體系又可以分為法律草案審議、規(guī)范性文件備案審查、附帶審查等多種類型，那么在這兩種類型劃分方式之間，究竟存在何種關聯，對本文合憲性審查的分析和研究又有何幫助？簡單地說，合憲性與合法性審查分散在法律草案審議、備案審查、附帶審查等各項具體的審查制度中，而各項審查制度又構成了我國的法律規(guī)范審查體系；由于各項審查制度之間的裂隙大于關聯，使得我們一方面要修葺各項制度中碎片化、弱相關的合憲性審查，另一方面要承受合法性審查幾乎湮沒合憲性審查的體系失衡。

（一）我國的法律規(guī)范審查體系的構成

我國法律規(guī)范審查體系由法律草案審議、規(guī)范性文件備案審查、附帶審查等多套并行審查制度構成，兼具合憲性審查與合法性審查功能，就合憲性審查而言，其審查主體、審查程序、審查權限等仍存在虛置和失衡問題。2017年12月24日，全國人大常委會法制工作委員會在《關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》[7]中，列舉了一些典型的案例作為審查工作開展具體情況的說明，如“扣留非機動車并托運回原籍”的行政強制的問題、以審計結果作為工程竣工結算依據的建筑行業(yè)規(guī)范問題、“超生即辭退”的計劃生育問題、著名商標的知識產權問題、夫妻共同債務承擔的婚姻法解釋問題等，在所公布的上述五起典型審查案件中，未對合憲性審查與合法性審查進行區(qū)分，并且實質進行的都是合法性審查，而非合憲性審查。

1.法律草案審議。1982年《全國人大組織法》第37條，除規(guī)定各專門委員會審議同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令外，還規(guī)定“法律委員會統一審議向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出的法律草案”，審議的規(guī)范程序于2000年《立法法》加以明確，將法律草案審議一般采用的二審制改為三審制。[8](P19)根據《立法法》第二節(jié)的規(guī)定，法律草案在正式進入表決之前，需要經過法律案提出、代表團審議、專門委員會審議、草案表決稿修改提出等復雜的立法程序，法律委員會在這一審議過程中，以法律案的修改為中心，來回“穿梭”于代表團、專門委員會及主席團之間，扮演了重要的“居中溝通”作用。[9](P532)

法律委員會進行的合憲性審查主要有兩種形式，其一是依據憲法文本，對法律草案中與憲法表述不一致的條文進行更正，如2009年，“駐外外交人員法草案”第15條關于“外交銜級的批準授予”的規(guī)定與憲法不一致，提出審議報告建議修改；2015年，提出審議報告建議將《廣告法》草案中“國旗、國徽、國歌”的表述修改為《憲法》“國旗、國歌、國徽”的表述順序。其二是法律委員會也對涉及實質內容合憲性問題進行審查并提出修改建議，如修改《行政強制法》查封扣押范圍、限縮《禁毒法》隔離戒毒的對象、調整《漁業(yè)法》沒收漁船情節(jié)，及改進《警察法》盤問中的證件出示等。[10](P181-182)

2.規(guī)范性文件備案審查。我國《立法法》第99條規(guī)定了規(guī)范性文件的備案審查，除國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會等五大國家機關可以提出審查要求外，公民也可以提出審查“建議”。但自2000年《立法法》通過施行以來，鮮有特定國家機關向全國人大常委會提出立法審查要求的個案。[11]造成這一現象的原因，一是五大國家機關多擁有立法權，提出審查要求將造成緊張的對抗關系，并可能招來政治風險；二是這一審查的啟動主體十分廣泛，囊括立法機關、行政機關、軍事機關和司法機關等，再加上沒有門檻也沒有程序，導致誰都可以而“誰都無法真正推開合憲性審查的大門”[5](P74)。

在《立法法》確立備案審查制度的框架之后，2004年，法規(guī)備案審查工作室作為全國人大常委會法制工作委員會內設專門機構成立，2005年，《司法解釋備案審查工作程序》制定通過，這些旨在保障備案審查有效實施的努力非常值得肯定。但從規(guī)范運行角度，備案審查并未實現預期的效果，其中原因有很多，例如啟動程序需各個最高權力機關參與，審查周期長、門檻高；提案和議程在大會召開前已經基本確定，提起監(jiān)督議案的可能性低。另外，根據《立法法》和《監(jiān)督法》的規(guī)定，兩高的司法解釋只允許全國人大常委會對是否違反法律展開審查，而無違憲審查，[12](P69)不能滿足法律規(guī)范審查體系完整性的需要。

3.附帶審查。2014年修改后的《行政訴訟法》第53條，規(guī)定了公民、法人或者其他組織對規(guī)范性法律文件附帶審查的請求權，被審查對象只能是“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”，附帶審查中的規(guī)范性文件雖然不是法律，實際上卻產生和法律同等的規(guī)范效力。由于我國行政規(guī)范性文件的制定主體數量大，種類繁雜，其合法性和合憲性歷來為法律規(guī)范審查的重災區(qū)，但是因為缺少有效的合憲性審查規(guī)范和依據，附帶審查依舊以合法性審查為主，難以保證規(guī)范性文件的內容和精神合乎憲法。

根據《行政訴訟法》第53條和第64條的規(guī)定，人民法院主要對規(guī)范性文件進行合法性審查，一般包括是否被廢止、失效，制定機關有無權限，是否與上位法相抵觸，程序是否重大違法等幾個方面。通過李學輝和徐星在2016年的一次附帶審查實證分析來看，在163份與行政規(guī)范性文件附帶審查相關的裁判文書中，進行實質審查的案件為35件，其中經審查不合法的案件為2個，“經審查確認行政規(guī)范性文件不合法的比例不足1.5%”[13](P81)。間接說明附帶審查制度的實施與憲法監(jiān)督的期待尚有差距，與法律規(guī)范審查并行制度的銜接也有待加強，就附帶審查本身而言，附帶提起方式的限制、審查范圍囿于規(guī)章以下、上位法下位法沖突違反的保守審查等，都限縮了司法機關對合憲性進行審查的想象空間。

4.其他類型的審查。盡管缺少具體的制度規(guī)范，在我國法律實施過程中，仍舊有很多合憲性審查和合法性審查的制度存在。由于篇幅所限，簡單列舉部分審查制度如下。

其一，全國人大常委會在對自治條例和單行條例、變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行決定的批準過程中，所進行的審查。依據《憲法》第115條，《立法法》第66條、第81條和《民族區(qū)域自治法》等的規(guī)定，民族自治地方享有依據民族特點、地方實際情況的“立法變通權”，經全國人大常務委員會審查批準后，民族自治地方可以對自治條例、決議、命令等進行變通執(zhí)行或停止執(zhí)行。如海西蒙古族藏族自治州關于施行《中華人民共和國婚姻法》結婚年齡的變通規(guī)定，涼山彝族自治州關于施行《四川省土地管理實施辦法》的變通規(guī)定等。

其二，行政復議中公民等提出的規(guī)范審查申請。根據《行政復議法》第7條規(guī)定，公民、法人等在申請行政復議時，可以對行政行為的作出依據提出附帶審查申請。從立法、實施條例和相關司法解釋來看，可以提出審查申請的范圍限于國務院和地方各級政府的規(guī)定，復議審查的方式以合法性審查為主，“規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理”，不在附帶審查范圍內。

其三，全國人大和地方各級人大的執(zhí)法檢查活動等?！皯椃ǖ纳谟趯嵤?，憲法的權威也在于實施”[14](P5)，我國《憲法》第62、67條規(guī)定，賦予了人大憲法法律實施的監(jiān)督權。近年來，全國人大常委會關于《海洋環(huán)境保護法》《防震減災法》《農產品質量安全法》《大氣污染防治法》等法律的執(zhí)法檢查情況報告，如“利刃”出鞘，對執(zhí)法和法律實施的合法性和合憲性提出了更高的要求。

（二）法律規(guī)范審查體系中合憲性與合法性審查的關聯

法律規(guī)范審查包含合憲性審查和合法性審查兩個維度。一般地，合法性審查著重于上位法與下位法沖突的效力決斷，并在先審查。這是因為“僅全國人大及其常委會所制定的法律就有兩百多件”[15](P40)，且審查所依據的法律法規(guī)種類多數量大，在先審查有利于緩解合憲性審查的壓力，使合憲性審查不必時時出場，從而專注于對基本權利和法律體系統一的終極保障。

1.合法性審查優(yōu)先，合憲性審查終極保障。合法性審查在先，解決上位法下位法的沖突問題；合憲性審查在后，提供終極保障，解決法律體系的統一和基本權利的保護等問題。隨著立法技術的不斷提高和實踐對基本權利保護的呼求，從憲法精神出發(fā)，運用比例原則對法律規(guī)范的適當性、必要性以及手段與目的是否相稱等情況進行審查，將會發(fā)揮越來越重要的保障作用。就合憲性問題的審查，法國憲法委員會發(fā)明的“基本權利核心領域”及“合憲性先決程序”的改革等[16](P111)，均值得選擇性學習和借鑒。

合法性審查和合憲性審查的優(yōu)先性問題雖有爭議，但多數法治成熟的國家均將合法性判斷作為優(yōu)先進行的事項。日本憲法學說上一般支持法律判斷優(yōu)先說，但并不因此而忽略合憲性審查的價值，即使根據法律判斷可以回避憲法判斷而解決糾紛，也要“綜合衡量法律判斷和憲法判斷所可能導致的結果之后再決定是否采用憲法判斷”[17](P348)。我國法律規(guī)范的數量和規(guī)模巨大，僅全國人大及常委會制定的法律就有200多部，加上規(guī)范類型多種多樣，規(guī)范內容也相差巨大，胡錦光認為，在“對某項行為作出判斷時，應當‘法律適用優(yōu)先'‘窮盡法律適用'”，使“合法性審查成為合憲性審查的一項重要的‘過濾'機制”[4](P67-68)。即有法律規(guī)定時優(yōu)先進行合法性審查，窮盡而無法判斷時再進入合憲性審查程序，一方面發(fā)揮合法性審查在解決基本沖突方面的常在性和普適性，減輕合憲審查的負擔；另一方面，也有利于將合憲性審查的能量更多地集中在維護法律體系的統一和保障基本權利的實現上。

2.合憲性與合法性審查共同服務于法律規(guī)范的審查和統一。合憲性審查和合法性審查是以維護法秩序統一為目的的活動，以維護法律秩序的穩(wěn)定、確保法律體系的一致性、保障基本權利為共同追求。在保障憲法法律正確有效實施，彰顯憲法法律權威，維護國家法律制度體系統一，保障人民群眾合法權益等重大問題上，具有高度協調性和一致性。但值得注意的是，“當下也的確存在著一種把備案審查等同于違憲審查的傾向或趨勢”[12](P68),盡管現行備案審查制度承載了合憲性與合法性的多重審查功能，但卻不能認為其與合憲性或合法性審查是包含與被包含的關系。就微觀法律規(guī)范的審查，合憲性與合法性審查各自發(fā)揮不同的審查和監(jiān)督作用，共同服務于法律規(guī)范審查體系的完整和統一。

3.合憲性與合法性審查在審查主體和程序上存在重疊。通過合憲性審查逐步推進憲法監(jiān)督，是非常有必要的，但實踐中“合憲性審查和憲法監(jiān)督面臨一系列需要研究解決的重要問題”[18](P21),審查主體和審查程序不明確就是其一。以備案審查制度為例，我國《立法法》第99條、《法規(guī)備案審查工作程序》及《司法解釋備案審查工作程序》等，將全國人大常委會確立為“與憲法法律抵觸”的申請審查主體，接受來自五大國家機關和公民個人的書面審查建議，或主動審查報送備案的規(guī)范性文件。由立法條文“認為……同憲法或者法律相抵觸的”可知，合憲性與合法性審查并存于全國人大常委會的備案審查制度中，審查主體合一；與此對應，提出審查要求和建議、分送專門委員會審查、提出書面審查意見、制定機關修改反饋，及提出撤銷的議案、建議等具體審查程序，也同樣適用于合憲性與合法性審查。

4.合憲性審查既發(fā)揮引領作用，又以隱性的方式影響合法性審查。在法律規(guī)范審查的實現上，合憲性審查的功能范圍更加廣泛，尤其在基本權利保障、民主政治糾紛、利益沖突等方面的作用更加突出[19](P133)，而且合憲性審查并不僅停留于此，其審查往往傳達出社會變遷和價值引領的訊息。這一點在美國司法審查的歷史上尤為明顯，盡管體制不同、審查性質不同，但表現出的價值引領作用卻是相同的。合法性審查則較為保守，多側重上位法下位法的沖突問題，在多數下位法不符合上位法的情形下，合憲性審查甚至不必出場。

同時，合憲性審查的引領和作用在我國現行法律規(guī)范審查體系內，卻又是隱性的和分散的，與外顯的合法性審查實踐相互配合。例如，全國人大審查和撤銷全國人大常委會批準制定的規(guī)范、全國人大常委會對法律以外的法規(guī)范進行審查等，更側重上位法下位法違反的合法性審查，合憲性審查在其中是隱性的，因而也是分散和不統一的，也就難以形成對立法、行政、司法的實踐指引。就此而言，合憲性審查與合法性審查的體系化、統一化，對法律規(guī)范審查體系的完善和發(fā)展具有重要意義。

三、合憲性審查與法律規(guī)范審查體系的裂隙

全國人大常委會法規(guī)備案審查室主任梁鷹指出，“合法、合憲性的審查都屬于備案審查”，但“目前備案審查主要是合法性審查”。[20](P7)盡管合憲性審查和合法性審查都屬于法律規(guī)范審查的范疇體系，但合憲性審查在價值引領、基本權利保護、維護法律體系統一等方面的功能更加顯著；合法性審查在審查主體、審查程序、審查方式及結果等方面，也與合憲性審查存在差異。

（一）制度實踐突出合法性審查

合憲性審查和合法性審查被一般性地包含在法律規(guī)范審查制度中，形成了“由黨委、人大、政府、軍隊各系統分工負責、相互銜接的規(guī)范性文件備案審查制度體系”。如前所述，全國人大常委會的審查權限更為完備，既可以接受審查建議，又可以主動進行備案審查，在審查方式上，亦沒有合憲性審查或合法性審查的限制。相比之下，司法機關和行政機關的直接審查限于訴訟或復議中的附帶審查申請，且只能針對規(guī)章以下的規(guī)范性文件，進行有限的合法性審查；而合憲性審查，只能間接通過《立法法》第99條的規(guī)定向全國人大常委會書面提出審查要求?；诜菍龟P系和政治風險的考量，司法和行政機關很難有充足的意愿提起審查，甚至有意回避合憲性審查的難題。

我國《憲法》第67條規(guī)定，全國人大常委會有權撤銷“國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，以及有權撤銷“省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。結合《立法法》第99條的內容，不難看出合憲性審查和合法性審查是合為一體的，再加上實踐中側重合法性審查，回避合憲性審查，導致合憲性審查與合法性審查的關聯被逐漸削弱，難以發(fā)揮應有的引領作用。這一裂隙在全國人大常委會審議法律草案、憲法和法律委員會進行備案審查、全國人大和地方各級人大進行執(zhí)法檢查、法院和檢察院提出上位法下位法適用沖突的報告和審查申請中，表現得更加突出。

雖然全國人大也曾公布合憲性審查的案例，但這兩份合憲性的文件分別是關于香港和澳門特別行政區(qū)基本法“符合憲法”的宣告[15](P39)，合憲性審查和判斷少之又少。造成當下對合憲性審查望而卻步的原因無非是審查主體之間的政治權力格局顧慮、國家機構之間的非對抗性、違憲被理解為嚴重的觀念問題等。

（二）合憲性審查的政治疑慮

合憲性審查疑慮的產生根源，既有域外司法權擴張的歷史之鑒，亦有“期待難以在中國憲法框架下成立”的恐慌。法律規(guī)范審查最核心也是最基本的功能是保障法治體系的建設，合憲性審查與合法性審查是實現該目標的主要形式。合憲性審查在追求法治和法律體系統一的原初功能之上，還表現出順應政治和民主呼求的特殊功能。這一點幾乎與美國司法審查的發(fā)展歷史相伴相生，從憲法第三條簡陋的文本到漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中“缺乏力量的第三分支”評論[21]，建國之初的聯邦最高法院一直是三權制衡中“雷聲大雨點小”的羸弱分支。自1790年第一次公開開庭之日起至隨后的三年里，大法官們的待審案件幾乎為零，除了艱苦的“巡回騎乘”以外，最多的就是整理訴訟案件中的法律原則和律師的辯護意見。[22](P668)馬歇爾法院在“馬伯里訴麥迪遜案”[23]作出的司法裁決及司法審查權的確立，邁出了司法權晉升的最重要一步。布魯斯·阿克曼在研究美國憲法的“代際綜合”[24](P15)問題時，站在歷史長河的眺望點感嘆，無論是總統主導第十三修正案的通過，還是失去總統支援的共和黨人退回到國會大營推動第十四修正案的非常規(guī)行動，都離不開最高法院終局性裁判的支持和鞏固。域外司法權逐步擴大影響，甚至與立法權、行政權相互對抗的歷史軌跡，也為我國司法性質的合憲性審查推動蒙上陰影，增加政治憂慮。

相比之下，合法性審查則集中在上位法下位法沖突的法律體系統一性維護上，這對于非對抗性合作關系的國家機關而言，更具有現實吸引力。并且，基于不合憲的“嚴重政治問題”觀念，即使作為全國人大下設的憲法和法律委員會，在對憲法和法律的實施進行監(jiān)督時，也會基于自身的政治資源，反復考量。

（三）合法性審查的權限不足，合憲性審查的主體范圍有限

2003年，在河南省洛陽市“玉米種子代繁合同糾紛”一案中，洛陽市中級人民法院以《河南省農作物種子管理條例》與上位法《種子法》的立法精神相抵觸，“玉米種子價格已由市場調節(jié)”為由，排除適用地方性法規(guī)中的“政府指導價”條款。該地方人大常委會認為法院的判決宣告無效，相關責任人需要承擔“侵犯權力機關職權”的嚴重違法責任，并撤銷判決。“可見各級人大常委會對于法院所行使的‘合法性審查權'的抵制有多強烈”[25](P285)。

合憲性審查權一般由全國人大常委會行使，雖然沒有權限的顧慮，但卻有常在性、專業(yè)性、中立性的難題；對于《立法法》第99條所規(guī)定的五大國家機關，并沒有明示授予合憲性審查權，導致上述主體從意愿和能力上只能進行合法性審查。例如在國務院“有權撤銷”的規(guī)定中，沒有可以作出違憲的判斷的依據，也沒有審查方式、審查程序、審查效力的規(guī)定。但合憲性與合法性審查相互分離審查模式，卻也未能暢行無阻，雖然合法性審查的主體范圍相較之下更為廣泛，一旦司法機關在裁判過程中“對法律或地方性法規(guī)的合憲性或合法性作出了明示判斷，就被認為是法院對人大的優(yōu)越地位的挑戰(zhàn)”[25](P285)，法律規(guī)范審查的問題即轉換為忠實適用法律還是僭越權力的問題。

（四）合憲性審查的可預期性較合法性審查更弱

我國的法律規(guī)范審查體系由法律草案審議、規(guī)范性文件備案審查、附帶審查等多套審查制度組成，并且該體系以合法性審查為中心，更側重法律秩序的維護；相比之下，對基于主觀權利保護、實質審查的合憲性審查缺乏關注，導致法律規(guī)范審查的制度設計和運行，突顯對規(guī)范之間“字面”“明顯”沖突的關注，對實質和事實上的權利保護問題考量不足，這也是造成合憲性審查的期望與法律規(guī)范審查的實踐割裂最重要的原因之一。

2016年9月，潘洪斌訴交通警察支隊拱墅大隊行政強制及行政賠償一案的再審申請被駁回。該案中，交警依據《杭州市交通安全管理條例》第48條，對潘洪斌所騎電動車，以“駕駛非機動車在禁行道路上行駛”為由進行扣留。潘洪斌認為該安全管理條例，違反了《行政強制法》第10條的規(guī)定，在《道路交通安全法》規(guī)定之外，增設了扣留機動車的行政強制措施。屢次敗訴后，潘洪斌致信全國人大常委會提出審查申請，一年后，該下位條例通過刪改消除了與上位法的沖突。2017年12月，杭州市檢察院以“修改后條例對本案無溯及力”為由作出不予監(jiān)督申請決定書。公民提起合法性審查建議個案的“勝利”，不意味著體系化的申請、反饋、補償路徑有跡可循；而個案的“曲折”，卻突顯了權利救濟的無預期性。

進一步說，作為審查主體更加多元、審查通道更加充裕、審查程序更加完善的合法性審查，仍舊難以實現對基本權利的救濟和充分保護；作為審查主體、啟動程序和裁決后果尚待完善的合憲性審查，恐難以期待其對公民權益的終極保障，及對法律規(guī)范體系統一性和完整性的維護。

四、合憲性審查與法律規(guī)范審查體系的銜接

理想狀態(tài)下，合憲性與合法性審查共同服務于法律規(guī)范體系的審查和統一，合法性審查在先，解決法律規(guī)范審查的龐大需求，合憲性審查作為最后的防線，確保法律規(guī)范體系的統一和基本權利的兜底救濟。由于權力制衡式“違憲審查”難以融入我國人民代表大會為核心的權力和制度體系，及現階段多套審議審查制度交叉并行，加劇了合憲性審查與法律規(guī)范審查體系的隔閡和間隙。《立法法》賦予提請審查要求權的國家機關，多數缺少審查意愿和專業(yè)洞見；作為身處具體裁判和權利救濟的各級法院，有審查意愿卻沒有充分的審查權限。以合法性審查為主的碎片化審查，缺少一條融貫整個法律規(guī)范審查體系的主線，因而需要在明確合憲性審查地位的前提下，通過法院的常在性、專業(yè)性和層級過濾功能提請審查，通過層轉最高人民法院提出審查報告和建議，由憲法和法律委員會協助全國人大及其常委會開展具體的合憲性審查工作，以保障合憲性審查權的統一和銜接。同時，立法機關進行合憲性解釋的內在規(guī)范，及公民行使參與權和建議權的外在監(jiān)督，亦能彰顯以人大為核心建構法律規(guī)范審查體系的制度自信、道路自信。

（一）合憲性審查的定位：憲法實施和監(jiān)督制度

合憲性審查在我國法律規(guī)范審查體系中的定位應是“憲法實施和監(jiān)督制度”，這一結論可從目前我國合憲性審查的審查主體、審查方式等多角度得到印證。首先，《憲法》和《立法法》規(guī)定了合憲性審查的主體，即全國人大及其常委會，意味著我國的審查機制與美國的司法審查模式，及大陸法系國家的憲法法院模式均有區(qū)別，而這一由立法機關進行合憲性審查的制度設計，其實決定了審查本身的“憲法實施和監(jiān)督”定位。2018年3月，全國人大法律委員會通過更名為“憲法和法律委員會”，“重構了中國憲法實施監(jiān)督的專門機構”。[26](P20)而此種協助全國人大及其常委會承擔合憲性審查使命的重構和設計，也預設了其合憲性審查工作開展的保守性、被動性和工作性。

雖然與域外憲法委員會相比，我國憲法和法律委員會在法律草案審議、備案審查等程序中同樣發(fā)揮合憲性審查的功能，但兩者在權力架構、審查方式等方面均存在差異。法國憲法委員會的誕生是為了制約議會的權力，平衡政治，且本身是政治過程的一部分，與我國憲法和法律委員會的功能設計并不相同。我國的合憲性審查制度是以人民代表制度為核心，以保障基本權利、實現法治統一，回應司法需要、社會實踐需要為目標的憲法實施和監(jiān)督制度。在此，我們注意到法國憲法委員會經歷了兩次較大的轉型，雖然是基于事后審查和司法訴訟的需要，但同時其影響又是有限的，不能認為法國憲法委員會的轉變預示了所有憲法委員會都將轉變，因為兩者制度基礎不同，對權力之間的制約還是人民為主體的監(jiān)督側重不同。

這種自我審查的模式需要回答一個棘手的理論難題，即全國人大常委會本身是立法機關，在法律這一位階層面，憲法和法律委員會作為全國人大的專門委員會，其所進行的合憲性審查其實是在自我裁決，而“當事人不得做自己案件的法官”[6](P64)。如果這一問題可以在制度的完善過程中得到消解，則合憲性審查始得真正解決其理論障礙?？v然域外的經驗多是權力分立與制衡，但其相應的政治斗爭和資源消耗亦如影隨形，任何一種制度都有不完美之處。以憲法實施和監(jiān)督為中心，以“自我糾正”為切入點，把握合憲性審查的完善和推進，未必不能走出我們自己的道路。

對于自我糾正、程序性工作的憲法監(jiān)督制度來說，增加程序公開和民主監(jiān)督機制非常有必要。日本在20世紀40年代導入了“美式附帶合憲性審查”[27](P223-240)制度，其后日本最高法院實際上一直在發(fā)揮憲法法院的作用，但由于“純粹內閣任命，無須議會批準”的疏漏，大法官意識形態(tài)過于傾向執(zhí)政黨，而無法對議會或行政的不合憲行為進行有效控制。由此而來的問題并不讓人意外：“法官的政治化影響和相應的司法民主化措施?！盵28](P9)對歷史的回顧和經驗的總結，有助于我們面對自身的困惑，域外加強司法參加、推行法官民選制、人事咨詢制或者采取其他方式對法官進行公民審查和群眾監(jiān)督的做法[29]（P21-23），即是有益借鑒。另外，我國合憲審查權較為集中的問題對憲法施行和監(jiān)督來說也可能造成阻礙，需要發(fā)揮人民法院的常在性和專業(yè)性來解決這一難題。

（二）法院提請合憲性審查

合憲性審查目前被賦予“主體資格的范圍過于寬泛”[30](P30)，從制度和實踐層面來看，《立法法》等審查規(guī)定，或未能啟動或未能兌現，尤其是公民提出審查建議的條款實施暫不明朗，也未能形成受理、反饋、審查、公開的可循蹤跡。從有權啟動合憲性審查的主體角度來看，五大國家機關中，只有最高人民法院身在具體案件的審判和救濟之中，其他國家機關如國務院，中央軍事委員會，最高人民檢察院，省、自治區(qū)和直轄市的人大常委會等盡管也享有法規(guī)提請審查權，卻不具備審查意愿及合憲判斷的洞察力，也因此難以取得所預期的合憲性審查效果。退一步講，即使“最高人民法院提請全國人大常委會審查審判中的系爭法規(guī)”，“全面啟動中國的違憲審查程序”[31](P133)，但如果只是最高人民法院孤身應戰(zhàn)，而無基層人民法院的參與，合憲性審查的命運仍然岌岌可危。

那么，我們對法院作為合憲性審查的啟動主體進行考察和論證，就能夠解決審查負擔，及時處理系爭法規(guī)的合憲性沖突嗎？也即，由各人民法院啟動，由最高人民法院提請憲法和法律委員會進行審查，是否就能解決負擔過重的疑慮呢？一方面，就負擔過重的問題，可以參考美國最高法院受理案件時的主動權和裁決權，即從每年7000個左右的案件中，挑選出約100個重大、疑難案件，“作出具有普遍影響的判決”，兼顧維護國家穩(wěn)定的“守夜人”角色，又能避免“被過多的案件所拖累，導致效率低下”[32](P99)。另一方面，還要從問題的源頭著手，改善最高人民法院提請審查的過載和單一性問題，如提請審查權下移、提交初步審查意見、層級篩選，等等。

之所以法院是提請審查而不是直接審查，一方面是因為“兩造對抗式”審查在我國現有制度框架下難以實現。法國憲法委員會主席德勃雷曾坦白，“憲法委員會的程序將必然是兩造對立式的”，隨之而來的司法性和裁判性，更是增添了其“事后審查”的政治權力擴張顧慮。從目前我國“憲法和法律委員會”進行合憲性審查的改革方向來看，“兩造對抗”在我國的憲法法律實施和監(jiān)督中較難有施展的余地。另一方面，基于既有法院審判和領導模式與合憲性審查契合性的考量，如果基層法院對規(guī)范性文件進行直接審查，雖然可以及時處理系爭法規(guī)的爭議性問題，但龐大的法院體系和復雜的案件爭議類型，不但會導致法律規(guī)范審查體系的內在混亂，也恐會拖垮現有司法審判秩序。而對最高法院統一進行審查的否定，除了現有制度設計的阻隔之外，更多的學者顧慮統一審查并不會帶來多少實質性的轉變，反而增加“一統就死”的風險。[28](P15)

從憲法和法律委員會的功能和定位來看，我國合憲性審查的推進是試探性和保守性的。因而，在人民代表大會制度的框架下，通過法院提請審查的專業(yè)性和常在性保障，逐步推進合憲性審查與法律規(guī)范審查體系的銜接，顯得尤其重要和關鍵。并且，法院機構設置的完備、程序規(guī)范的完整、解釋技術的成熟，可為合憲性審查機制的運轉提供更加充沛的資源和優(yōu)勢。

（三）保障公眾參與和監(jiān)督渠道的暢通

早在古希臘時期，“城邦公民都有均等的機會參與政治活動”，“雅典公民能夠通過陪審法庭的方式參與統治”，[33](P23-27)保障公眾參與權和監(jiān)督建議權對任何民主政治而言都是重要的。我國《立法法》第99條規(guī)定了公民的合憲性審查建議權，作為已經進入司法程序的案件當事人，“應當有權在訴訟過程中向主審法院提出適用法律規(guī)范的合憲性異議”[30](P37)。如果法院拒絕對異議進行處理，也應秉持基本權利保護的憲法精神，允許當事人通過普通的審查建議渠道，提出合憲性審查建議。另外，我國現行《憲法》序言中明確了全國各族人民、機關和團體組織“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”的義務和職責，對審查建議權的保障，意味著對“社會組織和公民所享有的政治監(jiān)督權”進行保障。[34](P46)

更重要的是，以憲法實施和監(jiān)督為中心，以自我糾正和工作程序為審查體系，需要充分的審查公開和群眾參與監(jiān)督，這也是合憲性審查與法律規(guī)范審查體系銜接的“兜底條款”。不管是案件當事人還是普通公民，均應被授予合憲性審查的建議權，以體現我國“人民當家做主”的社會主義民主政治本質。域外保留“憲法訴愿”的提請通道，亦是為了確保每一個公民的憲法權利得到救濟。

（四）完善合憲性解釋制度

就合憲性審查的推進而言，合憲性解釋是非常有必要的，一方面，審查中遇到疑難問題需要作出合理解釋，尤其是對“某些爭議性用語”，需要通過“恰當的解釋方法和程序”進行嚴格的憲法解釋。[5](P76)另一方面，我國立法機關同樣也是解釋機關，存在削弱合憲性解釋實際功效的可能，需要制定“憲法解釋程序法”加以約束和規(guī)范。但是在現階段的討論中，合憲性解釋的理論研究容易被憲法和法律委員會、合憲性審查的討論遮蓋、忽略，相比憲法法院式的大轉向和審查職能重新分配，合憲性解釋恐怕是輔助合憲性審查與法律規(guī)范審查體系深度銜接的最佳選擇。

合憲性解釋的目的是為了對憲法實施和監(jiān)督過程中遇到的沖突和問題，進行決斷和回應，合憲性解釋制度的完善也要圍繞這一目標展開。舉例來說，規(guī)范性文件是否與憲法法律相抵觸的判斷，歸根結底是具體法律規(guī)范條文之間的沖突和判斷，對相關條文進行準確的解釋和說明，也就相當于對社會生活于憲法解釋的普遍需求進行回應。于此，建立健全和實施憲法解釋制度勢在必行，只有先行解釋、正確理解才能保證合憲性判斷的準確性。黃明濤建議，將憲法解釋權與違憲宣告權在制度上分離，“當合憲性解釋的嘗試無法最終導出法律合憲的判斷結果時，法院就把這一難題提交給有權就法律作一般性地合憲性認定的機關”[25](P285)，某種程度上，這也同樣意味著通過合憲性解釋制度，將法院提請審查、憲法和法律委員會協助監(jiān)督憲法實施的制度碎片融合到了一起。需要警惕的是，不能為了短期內加快合憲性解釋的實施進程，而偏離合憲性解釋的原初目的，例如匆忙擴大各級法院的憲法法律解釋權，因為相比“法院提請審查”為主線的法律規(guī)范審查體系，前者不僅會觸及憲法法律體系的深層變革，更因超越行使作為司法機關不具備的“憲法解釋權和合憲性審查權”，而增加政治風險的沖擊加劇法律規(guī)范審查體系的碎片化。

五、結 語

由法院提請審查，由全國人大常委會具體行使合憲性審查權并不是一套簡單的制度設計，這需要回答很多制度安排的疑慮。比如按照《立法法》由最高人民法院提請審查，是否需要案件受理和主審法院以案件請示制度層轉至最高人民法院，再由最高人民法院向全國人大常委會提出審查要求呢？又比如是否可以在省、市和自治區(qū)一級人大設立與全國人大常委會下設憲法和法律委員會相對應的派出機構或工作機關，并可否進一步發(fā)揮地方人大的法律實施和監(jiān)督職能，對法院提請審查的系爭法規(guī)進行初步審查呢？而這同時又帶來了上訴管轄權和審查委員會級別的附帶問題，還有每一級委員會工作機構的審查權限是否受層級限制的問題，如授權高級人民法院同一級的委員會工作機構審查市、縣、直轄市區(qū)法規(guī)規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件等等?？偟膩碚f，合憲性審查與目前更側重合法性審查的法律規(guī)范審查體系銜接并不是一蹴而就的易事，仍然有很多難題等待探索和回答。