劉國平

（南開大學(xué)濱海學(xué)院，天津 300270）

一、引言

（一）研究初衷

2018年初，廣東醫(yī)生譚秦東因涉嫌損害鴻茅藥酒商品聲譽(yù)罪一案被“跨省抓捕”。同年4月份該事件被媒體曝出，一時(shí)間輿論嘩然。在最高人民檢察院、公安部的關(guān)注和督促下，內(nèi)蒙古自治區(qū)人民檢察院官方微博于4月17日就該案發(fā)布“通報(bào)”稱：“經(jīng)研究認(rèn)為，目前案件事實(shí)不清、證據(jù)不足。自治區(qū)人民檢察院指令涼城縣人民檢察院：將該案退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查并變更強(qiáng)制措施?！碑?dāng)日下午18時(shí)許，譚秦東被取保候?qū)徸叱隹词厮??；仡櫾撌录陌l(fā)酵過程，社會輿論似乎更多地被“醫(yī)生被跨省抓捕”、“鴻茅藥酒兩千多次廣告違法”等話題所吸引，而真正能夠?qū)I(yè)、理性分析譚秦東罪與非罪的聲音卻并不多見。

譚秦東所涉罪名為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，規(guī)定在我國《刑法》第二百二十一條：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！痹撟锩?997年修訂刑法時(shí)新增加。由于法條條文表述較為抽象，加之相關(guān)理論探討的不足和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累的欠缺，在司法實(shí)踐中對該罪的理解和把握具有一定的隨意性。鑒于此，通過系統(tǒng)梳理與該罪名有關(guān)的裁判文書和典型案例，并在進(jìn)行實(shí)證分析的基礎(chǔ)上，對其中存在的司法疑難和司法誤區(qū)展開探討，以期對相關(guān)司法實(shí)踐和理論研究有所助益。

（二）樣本選擇

綜合運(yùn)用中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶、威科先行和無訟案例等案例數(shù)據(jù)庫，以2018年4月30日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，筆者檢索到在此之前生效的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪刑事裁判文書23份。其中一審判決書16份，二審裁定書7份，排除其中一審、二審為同案事實(shí)及同一案件對不同被告人分開審判的情況，共搜集犯罪事實(shí)19起，涉案32人。在此之外，筆者還通過《人民法院報(bào)》、《刑事審判參考》等權(quán)威刊物搜集到典型案例5個(gè)，涉及犯罪事實(shí)5起，涉案6人。綜上，共計(jì)24起犯罪事實(shí)、38名涉案人，為本文研究樣本。

二、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪構(gòu)成要素的實(shí)證分析

（一）行為主體及其犯罪動機(jī)

表一 行為主體與犯罪動機(jī)統(tǒng)計(jì)

根據(jù)表一并結(jié)合具體案情：

1.謀取競爭優(yōu)勢型犯罪的涉案人數(shù)和案件數(shù)均最多，但占比均未超過三分之一。有學(xué)者認(rèn)為，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的成立應(yīng)以違反《反不正當(dāng)競爭法》為前提[1]；還有學(xué)者認(rèn)為：“無論就主觀心態(tài)還是客觀后果而言，非競爭者之行為的潛在危害性都與競爭者的同類行為相去甚遠(yuǎn)”，本罪“不宜用于非競爭者”[2]。筆者對此不能認(rèn)同。暫且不論這種觀點(diǎn)的法理根據(jù)是否充足，單從司法實(shí)踐來看，該類觀點(diǎn)就不可?。簱p害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為有相當(dāng)大一部分是由前員工、消費(fèi)者、媒體工作人員、一般網(wǎng)民等非競爭者基于不同動機(jī)實(shí)施的，這些行為不論是從影響范圍還是從危害后果來看，并沒有“與競爭者的同類行為相去甚遠(yuǎn)”。如虞某某損害商業(yè)信譽(yù)案，法院認(rèn)定“造成的直接經(jīng)濟(jì)損失為620073.61元”；魏某某、王某某損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案，法院認(rèn)定“網(wǎng)址鏈接的瀏覽次數(shù)累計(jì)為175136次，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計(jì)為1315次”；陳恩等損害商品聲譽(yù)案，法院認(rèn)定“造成重大經(jīng)濟(jì)損失，影響惡劣，情節(jié)嚴(yán)重”[3]。本罪的保護(hù)法益為市場交易秩序和商譽(yù)權(quán)，并不僅限于商業(yè)競爭秩序，以相關(guān)主體并非競爭主體為由將這些行為排除在犯罪之外是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2.博取關(guān)注型犯罪的涉案人數(shù)和案件數(shù)均不在少數(shù)，在司法實(shí)踐中應(yīng)予特別關(guān)注。該類犯罪一般有兩方面特質(zhì)：（1）行為人與被害人之間并沒有利害關(guān)系，對被害人的侵害也不一定會給行為人帶來實(shí)在的物質(zhì)利益，往往體現(xiàn)出無事生非、恣意尋釁、滋事取樂等特征，主觀惡性相對較大；（2）行為人本意為吸引目光、博取關(guān)注，其在捏造虛偽事實(shí)的過程中往往會采用更為新奇、夸張甚至聳人聽聞的方式來吸引眼球，在傳播虛偽事實(shí)過程中往往會借助互聯(lián)網(wǎng)在不特定人群中廣泛散布，社會危害相對較大。

3.媒體工作人員涉案占一定比例，其動機(jī)往往體現(xiàn)為兩類：（1）博取關(guān)注、提高業(yè)績。如訾北佳損害商品聲譽(yù)案，被告人訾北佳作為北京電視臺的臨時(shí)工作人員，為制造新聞點(diǎn)，一手炮制了虛偽電視專題片《紙做的包子》并在電視上公開放映，嚴(yán)重?fù)p害了相關(guān)地區(qū)包子行業(yè)的商品聲譽(yù)。（2）收人錢財(cái)、為虎作倀。如陳永洲、卓志強(qiáng)損害商業(yè)信譽(yù)案，被告人陳永洲作為《新快報(bào)》記者，收受朱某某錢財(cái)，為其撰寫文章并在報(bào)紙上刊發(fā)，損害中聯(lián)重科的商業(yè)信譽(yù)。在處理后一類案件時(shí)，應(yīng)注意審查涉案人員是否同時(shí)成立受賄類犯罪。

（二）實(shí)行行為

根據(jù)刑法規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的實(shí)行行為是捏造損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的虛偽事實(shí)并予以散布的行為。

1.捏造虛偽事實(shí)。

根據(jù)捏造內(nèi)容的不同，筆者將捏造虛偽事實(shí)的行為分為兩類：無中生有型和捕風(fēng)捉影型。無中生有型指的是損害他人商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)的事實(shí)本身毫無根據(jù)，系行為人蓄意捏造、一手炮制；捕風(fēng)捉影型指的是損害他人商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)的事實(shí)要么來源于道聽途說，要么來源于自己懷疑，行為人未經(jīng)查證便添油加醋，借事生非。

表二 捏造行為類型統(tǒng)計(jì)

在司法實(shí)踐中，對于無中生有型虛偽事實(shí)的證明往往較為簡單，往往只需要查明相關(guān)事實(shí)的形成過程，即可確認(rèn)其虛偽性，進(jìn)一步的查證往往僅具有輔助性價(jià)值。如潘某損害商業(yè)信譽(yù)案，被告人伙同他人炮制被害單位火鍋里吃出老鼠等異物的視頻并進(jìn)行剪輯、散布，該炮制過程本身就充分說明了相關(guān)事實(shí)的虛偽性。相對而言，捕風(fēng)捉影型虛偽事實(shí)的證明則較為復(fù)雜，不僅需要查明相關(guān)事實(shí)的形成過程，還應(yīng)進(jìn)一步查證相關(guān)事實(shí)所涉內(nèi)容的虛偽性。如孟良損害商品聲譽(yù)案，被告人僅是憑借道聽途說就在微信上編輯、散布麗麗婭面包被質(zhì)檢部門查出用工業(yè)奶油的消息，要認(rèn)定該事實(shí)成立犯罪，對被害單位麗麗婭食品公司所用奶油的質(zhì)量進(jìn)行查驗(yàn)是必不可少的。

對檢舉、舉報(bào)被害單位負(fù)責(zé)人貪腐的行為，在認(rèn)定本罪成立時(shí)應(yīng)保持必要的慎重態(tài)度。對無中生有型的檢舉、舉報(bào)，在符合其他犯罪構(gòu)成要素的情況下認(rèn)定成立本罪問題不大，如楊某甲損害商業(yè)信譽(yù)案；有疑問的是：對捕風(fēng)捉影型的檢舉、舉報(bào)行為，如果既不能確證其虛偽，也不能確證其真實(shí)，應(yīng)如何處理？在汪峻平損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案中，二審裁定書中有如下判詞：“經(jīng)調(diào)查取證，上訴人汪峻平及易某某、周某某等人的舉報(bào)材料和貼文內(nèi)容均未查實(shí)，也沒有證據(jù)證實(shí)被舉報(bào)人因涉嫌犯罪被追究，由此證實(shí)舉報(bào)材料和貼文的內(nèi)容純屬捏造的虛偽事實(shí)。”該判詞存在嚴(yán)重的邏輯問題：被告人舉報(bào)材料和貼文內(nèi)容均未查實(shí)，被舉報(bào)人并未因涉嫌犯罪被追究，這二者的結(jié)合并不能證明舉報(bào)材料和貼文內(nèi)容確系“純屬捏造的虛偽事實(shí)”，完全存在其他可能性；舉報(bào)材料和貼文內(nèi)容“未查實(shí)”，并不意味著“已證偽”，裁判人員有故意混淆概念之嫌。在處理該類案件時(shí)，考慮到對公民檢舉權(quán)的切實(shí)保障，以及被舉報(bào)人將來被追究相關(guān)犯罪而導(dǎo)致本案錯判的可能，應(yīng)明確和堅(jiān)持認(rèn)定本罪的待證事項(xiàng)為相關(guān)事實(shí)的虛偽性，如果不能確證該虛偽性，則應(yīng)作出證據(jù)不足的無罪判決。

2.散布虛偽事實(shí)。

統(tǒng)計(jì)觀察發(fā)現(xiàn)：利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛偽事實(shí)已成為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)主要手段。根據(jù)表三統(tǒng)計(jì)并結(jié)合相關(guān)案件，單純利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛偽事實(shí)的案件最多，涉及利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛偽事實(shí)的案件有19件，占比近80%，涉及平臺包括微信（微信群、朋友圈、公眾號）、QQ、貼吧、博客、優(yōu)酷以及各大門戶網(wǎng)站等；利用其他媒體和傳統(tǒng)手段散布虛偽事實(shí)的案件極少，且相關(guān)虛偽事實(shí)往往會通過網(wǎng)絡(luò)被動傳播；未利用互聯(lián)網(wǎng)散布的案件集中出現(xiàn)在2012年以前，近年來幾乎所有案件均涉及利用互聯(lián)網(wǎng)散布。

表三 散布方式統(tǒng)計(jì)

（三）行為對象

損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的行為對象為他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。這里的“他人”，一般指的是商業(yè)主體，即包括個(gè)人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、公司、企業(yè)在內(nèi)的生產(chǎn)者、經(jīng)營者。

在24個(gè)案件樣本中，有4個(gè)案件的犯罪行為所直接針對的并非被害單位的商業(yè)信譽(yù)或產(chǎn)品聲譽(yù)，而是被害單位負(fù)責(zé)人的個(gè)人名譽(yù)。這4個(gè)案件最終均被認(rèn)定為成立本罪，其中2個(gè)案件的裁判文書中對此進(jìn)行了說理。在汪峻平等人損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案中，二審法院認(rèn)為：“汪峻平及易某某、周某某舉報(bào)的是熊某某，但熊某某是企業(yè)的法定代表人，他的信用和名譽(yù)直接影響其企業(yè)的商業(yè)信用和商業(yè)名譽(yù)。……由于上訴人捏造并在網(wǎng)上散布虛偽事實(shí)的行為，損害了熊光義及其企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，導(dǎo)致部分大型鋼廠停止與熊光義及其企業(yè)的合作關(guān)系”；在周京長損害商業(yè)信譽(yù)案中，法院認(rèn)為：“被告人周京長捏造王某‘用89萬元侵吞6億國有資產(chǎn)’并通過網(wǎng)絡(luò)散布，已經(jīng)對凱恩集團(tuán)有限公司的轉(zhuǎn)制合法性及履約能力造成嚴(yán)重影響，侵害凱恩集團(tuán)有限公司商業(yè)信譽(yù)……”。應(yīng)當(dāng)說，這兩份判決的說理涉及到了要害，但論證并不充分。在處理該類案件時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為：“如果行為人針對以經(jīng)營者個(gè)人，如廠長、經(jīng)理、職工、個(gè)體工商戶等，捏造并散布有關(guān)商譽(yù)的虛偽事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定損害他人的商譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重者構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪?！盵4]筆者對比并不完全認(rèn)同。（1）盡管單位負(fù)責(zé)人的個(gè)人名譽(yù)與單位的商業(yè)信譽(yù)密切相關(guān)，但二者并不相同，不宜單純根據(jù)被害人單位負(fù)責(zé)人的身份，直接認(rèn)定對其個(gè)人名譽(yù)的損害就是對單位商業(yè)信譽(yù)的損害。（2）只有在確證行為人對被害人個(gè)人名譽(yù)的損害客觀地影響到了其所負(fù)責(zé)單位的正常經(jīng)營活動時(shí)，才可以認(rèn)定相關(guān)單位的商業(yè)信譽(yù)受到了損害；在犯罪認(rèn)定時(shí)，司法人員應(yīng)對此著重予以說明和論證。（3）在案件定性時(shí)，不應(yīng)忽視對行為人是否成立本罪與誹謗罪、誣告陷害罪競合的考察。

在這24個(gè)案件中，訾北佳損害商品聲譽(yù)案較為特殊，該案將《刑法》第二百二十一條中的“他人”擴(kuò)大地理解為“包括某一類商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者”，認(rèn)為對相關(guān)行業(yè)商品信譽(yù)的損害，情節(jié)嚴(yán)重的，亦可成立本罪。該案主審法官認(rèn)為：“在‘紙餡包子’虛假新聞播出之后，老百姓受其影響對于整個(gè)包子行業(yè)頓起疑慮，全行業(yè)的經(jīng)營慘淡，訾北佳的行為已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害到了該類商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者的聲譽(yù)?！盵5]筆者認(rèn)可該理解，同時(shí)認(rèn)為此類判決應(yīng)建立在科學(xué)地評估犯罪行為對相關(guān)行業(yè)經(jīng)營影響的基礎(chǔ)之上，不能單憑法官個(gè)人的感覺就得出“老百姓受其影響對于整個(gè)包子行業(yè)頓起疑慮，全行業(yè)的經(jīng)營慘淡”的結(jié)論。

三、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證分析

根據(jù)刑法規(guī)定，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)只有“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，才作為犯罪處理，此為本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“給他人造成重大損失”標(biāo)準(zhǔn)的司法適用

我國《刑法》并未直接規(guī)定“給他人造成重大損失”的具體標(biāo)準(zhǔn)。2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第66條將“造成重大損失”解釋為“造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上”，該標(biāo)準(zhǔn)為2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱“《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》”）所沿用。另外，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》還提到“其他給他人造成重大損失的”也成立本罪，但筆者未見適用案例，暫不予討論。

表四 “造成重大損失”標(biāo)準(zhǔn)適用統(tǒng)計(jì)

根據(jù)表四，在24個(gè)案件樣本中，有11個(gè)是按照“造成重大損失”進(jìn)行指控的，其中有7個(gè)指控被法院所認(rèn)可，4個(gè)未被認(rèn)可。結(jié)合具體案情：

1.在7個(gè)法院認(rèn)定“造成重大損失”的案件中，有2個(gè)案件的辯方提出了異議。陳恩等人損害商品聲譽(yù)案中辯方提出：“被告人的行為與退貨損失之間缺乏因果關(guān)系，并對審計(jì)結(jié)論和退貨的真實(shí)性提出異議?！狈侥硴p害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案中辯方提出：“本案中證人證言不合常理，真實(shí)性讓人存疑；證明損失的所有證據(jù)都是天正公司提供，而天正公司與楊某公司存在利益關(guān)系，其證據(jù)難以讓人信服?！本唧w分析發(fā)現(xiàn)，從因果關(guān)系不能確證、證明損害結(jié)果的證據(jù)證明力低等角度進(jìn)行辯護(hù)，中肯而有力。在裁判說理時(shí)，相關(guān)法院以被害單位單方提供的材料及其合作伙伴出具的情況說明為根據(jù)來論證因果關(guān)系，應(yīng)該說并沒有很好地回應(yīng)辯護(hù)意見，說服力不足，不能排除錯判的可能。

2.在7個(gè)法院認(rèn)定“造成重大損失”的案件中，其余5個(gè)案件辯方未提異議，相關(guān)損失的評估和鑒定意見被法院直接采納。然而，這些判決并非全無疑問：如韓某甲損害商業(yè)信譽(yù)案，判決書自始至終未明確造成直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，僅提到行為人與被害單位達(dá)成調(diào)解協(xié)議，賠償10萬元經(jīng)濟(jì)損失，但法院卻認(rèn)定“造成重大損失”，令人費(fèi)解；再如王濤、李波損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案，法院認(rèn)定“造成重大損失”的事實(shí)根據(jù)為“新合公司為消除上述文章引起的不良影響，聘請公關(guān)公司、律師事務(wù)所等進(jìn)行處置，花費(fèi)人民幣80余萬元”。然而，“為了恢復(fù)受到損害的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)所投入的資金（如廣告費(fèi)用等）或者為制止不法侵害事件而擴(kuò)大的開支（如訴訟費(fèi)用）”應(yīng)屬間接損失[6]，并非作為重大損失認(rèn)定根據(jù)的直接損失。

3.在4個(gè)未被法院認(rèn)可“造成重大損失”的案件中，李岳茜損害商業(yè)信譽(yù)案法院的理由為：“僅有同志公司的陳述，是否必然造成如此巨額損失，在相關(guān)項(xiàng)目尚未開工或未全部予以代理銷售的情況下，尚不能確定?！蓖艟降热藫p害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案法院的理由為：“預(yù)測報(bào)告是在該編制基礎(chǔ)及基本假設(shè)的基礎(chǔ)上恰當(dāng)編制的，預(yù)計(jì)會造成一定的損失，但損失金額無法確定?！笔┠硴p害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案二審法院的理由為：“原判根據(jù)農(nóng)夫山泉股份有限公司的經(jīng)銷商取消已簽訂的產(chǎn)品訂單銷售價(jià)款達(dá)人民幣93萬余元，認(rèn)定造成重大損失依據(jù)不足?！眲⒋毫帧⑧囈淮〒p害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案法院的理由為：“被經(jīng)銷商取消訂單的商品價(jià)格未嚴(yán)格按照被取消訂單時(shí)間作為鑒定基準(zhǔn)日，相應(yīng)商品的成本計(jì)算不夠全面，且涉案視頻及另一視頻對于經(jīng)銷商取消訂單的影響力大小尚難以直接分析評判并認(rèn)定，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以確定喜多多公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額?！?/p>

綜合分析發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中法院適用“造成重大損失”標(biāo)準(zhǔn)入罪視非常困難的。究其原因：（1）直接經(jīng)濟(jì)損失界定模糊，相關(guān)取證和證明困難。如盡管李岳茜損害商業(yè)信譽(yù)案認(rèn)定“造成相關(guān)業(yè)務(wù)單位降低代理費(fèi)用、取消代理委托等后果”，劉某甲、張某損害商業(yè)信譽(yù)案認(rèn)定“導(dǎo)致該公司的產(chǎn)品銷售量下降并遭受經(jīng)濟(jì)損失”，但均無法確定損失數(shù)額；毛某損害商業(yè)信譽(yù)案更是坦承“本案沒有直接證據(jù)證明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失的大小”。（2）損失結(jié)果與犯罪行為之間的因果關(guān)系難以確證。一方面，損失形成的原因往往是多方面的，犯罪行為與損失結(jié)果之間到底是條件關(guān)系還是刑法上的因果關(guān)系，在一些案件中難以區(qū)分；另一方面，證明損失的證據(jù)材料一般為被害單位或與其有合作關(guān)系的單位提供，且多為主觀證據(jù)，可信度較低，法官難以形成內(nèi)心確信。面對上述疑難，司法人員為規(guī)避裁判風(fēng)險(xiǎn)，往往傾向于優(yōu)先選擇其他標(biāo)準(zhǔn)定罪，或者選擇“疑罪從輕”。

（二）“其他嚴(yán)重情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)的司法適用

2001年《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》明確認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)有二：嚴(yán)重妨害他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動或者導(dǎo)致停產(chǎn)、破產(chǎn)的，以及造成惡劣影響的。在該規(guī)定生效期間內(nèi)的案例樣本有3個(gè)，其中陳恩案是根據(jù)重大損失入罪，同時(shí)認(rèn)定了“影響惡劣，情節(jié)嚴(yán)重”；訾北佳案認(rèn)定“損害了相關(guān)行業(yè)商品的聲譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重”；李岳茜案認(rèn)定“影響惡劣，給同志公司造成一定的直接經(jīng)濟(jì)損失”。

2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》對上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，明確三種情形屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”：（1）利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的；（2）造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者破產(chǎn)的；（3）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。在該標(biāo)準(zhǔn)生效后的20個(gè)案件樣本中，有15個(gè)被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，具體適用情況見表五。

根據(jù)表五可見：

1.“利用互聯(lián)網(wǎng)”情節(jié)適用率極高。根據(jù)當(dāng)前規(guī)定，只要在散布虛偽信息時(shí)使用了互聯(lián)網(wǎng)手段，即成立“情節(jié)嚴(yán)重”，無需再考察相關(guān)虛偽信息的散布范圍和危害程度。該規(guī)定確實(shí)給法官認(rèn)定犯罪帶來了極大的便利，但這種不考慮情節(jié)輕重而直接入罪的標(biāo)準(zhǔn)，在互聯(lián)網(wǎng)尤其是手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)全面普及的今天未免有打擊面過寬之嫌。另外，這也容易導(dǎo)致法官忽視對利用互聯(lián)網(wǎng)散布情節(jié)輕重的考察，造成法官在刑罰裁量時(shí)的尺度缺失。

表五 “嚴(yán)重情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)適用統(tǒng)計(jì)

2.“利用互聯(lián)網(wǎng)”之外的其他情節(jié)適用率極低。這一定程度上反映了這些情節(jié)設(shè)置的不科學(xué)，如“造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者破產(chǎn)”情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中形同虛設(shè)；其他嚴(yán)重情節(jié)的具體規(guī)定缺失，代之以模糊的兜底標(biāo)準(zhǔn)，而司法人員對此心存顧慮，不敢適用。

（三）入罪標(biāo)準(zhǔn)適用困境的司法出路

通過上述分析我們發(fā)現(xiàn)，2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》所確定的本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)存在較大問題。在該標(biāo)準(zhǔn)尚未修改的情況下，司法人員在面對入罪標(biāo)準(zhǔn)的適用困難時(shí)，應(yīng)發(fā)揮主觀能動性，根據(jù)案件的具體情況：

1.認(rèn)定直接經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，嚴(yán)格把握因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)，排除被害單位與其合作伙伴相互串通、夸大損失的可能，防止形成錯判，確保案件質(zhì)量。

2.激活“其他嚴(yán)重情節(jié)的情形”這一兜底標(biāo)準(zhǔn)的適用，綜合考慮行為人的主觀動機(jī)、捏造和散布的次數(shù)、手段的惡劣程度、造成間接損失的情況以及社會影響的大小等因素，在嚴(yán)格把握、充分說理的基礎(chǔ)上入罪，以實(shí)現(xiàn)對刑法的準(zhǔn)確理解和案件的妥善處理。

3.對“利用互聯(lián)網(wǎng)或其他媒體”散布虛偽信息的案件或依照其他情節(jié)入罪的案件，注意考察情節(jié)的輕重和危害性的大小，對其中情節(jié)顯著輕微、危害不大的案件，主動適用刑法第十三條“但書”規(guī)定排除犯罪的成立。

另外，地方司法機(jī)關(guān)在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過進(jìn)一步的解釋來明確兜底標(biāo)準(zhǔn)的具體情形，也不失為一種可行之策。如浙江省高級人民法院2012年《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》第五十六條在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充規(guī)定了“犯罪手段卑劣，造成重大社會影響”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。此可為破解本罪當(dāng)前適用困境、完善當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的一種有益嘗試。

四、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪刑罰裁量的實(shí)證分析

根據(jù)《刑法》第二百二十一條之規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的法定刑為“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。據(jù)此，本罪的主刑為“二年以下有期徒刑或者拘役”，屬于典型的輕刑；附加刑為罰金，可以并處，也可以單處。

（一）主刑的裁量

圖1 主刑裁量統(tǒng)計(jì)

根據(jù)圖1統(tǒng)計(jì)：在38名涉案人員的判決中，實(shí)刑判決率約為73.7%；在28例實(shí)刑判決中，有期徒刑的適用率約為85.7%，而僅有的4例拘役，乃是出自同一個(gè)案件的判決；在24例有期徒刑實(shí)刑判決中，一年以上有期徒刑的適用率約為45.8%。對于一個(gè)法定最高刑僅為兩年的輕罪來說，上述刑罰裁量的尺度是明顯過重的。

除此之外，筆者關(guān)注到緩刑判決率約為13.2%，這個(gè)適用比例在輕罪案件中是非常低的。究其原因，應(yīng)與該類案件過高的審前羈押率密切相關(guān)。在筆者搜集的38例判決中，明確記載被告人審前被逮捕的有29例，明確記載未被逮捕的有3例，另有6例拘捕情況不明。據(jù)此，在記載明確的33例判決中，審前羈押率高達(dá)87.9%。過高的審前羈押率對緩刑適用的影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）對審前羈押的案件，法院具有排斥緩刑適用的裁判傾向。在明確記載審前被捕的29例判決中，僅有王宗達(dá)案1例適用了緩刑，其余全為實(shí)刑判決；（2）過高的審前羈押率造就了一些“實(shí)報(bào)實(shí)銷”的案件，即判決時(shí)考慮到審前羈押的折抵問題，對罪輕案件優(yōu)先考慮以略高于羈押期限判處實(shí)刑，而不判處緩刑。在筆者的統(tǒng)計(jì)中，判決后一個(gè)月內(nèi)即刑滿的，就有6例?？紤]到損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的輕罪性質(zhì)，司法實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格把握該類犯罪的羈押標(biāo)準(zhǔn)，降低審前羈押率，促進(jìn)緩刑適用率的提高。

（二）罰金刑的裁量

圖2 罰金刑裁量統(tǒng)計(jì)

統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)：在司法實(shí)踐中，法院對罰金刑的裁量在1000元到10萬元之間，具體數(shù)額的確定具有相當(dāng)大的隨意性。比如在2014年山東虞某某損害商業(yè)信譽(yù)案中，法院認(rèn)定直接經(jīng)濟(jì)損失620073.61元，判處罰金1萬元；在2015年河南朱某某損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案中，法院認(rèn)定直接經(jīng)濟(jì)損失535546.00元，判處罰金3萬元。再如同樣是浙江的案件，同樣是未認(rèn)定直接損失數(shù)額，嵊州市人民法院2015年初判處劉某甲罰金1萬元、判處張某罰金8000元，西湖區(qū)法院2015年底判處施某罰金5000元，遂昌縣人民法院2016年初判處周京長罰金10萬元。盡管各個(gè)案件中還存在或多或少的其他方面的差異，但罰金刑裁量的失衡是不可否認(rèn)的。這一問題應(yīng)引起有關(guān)司法機(jī)關(guān)的重視，盡快制定本罪罰金刑的具體裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范司法適用，確保罪刑均衡?！?/p>