韓國慶

(江西理工大學(xué)文法學(xué)院 江西 贛州 341000)

0.引言

如何處理法律與情理之間的沖突歷來是法學(xué)中的一個 重要問題，這個問題體現(xiàn)在司法領(lǐng)域，就成為了所謂的“疑難案件”。在上世紀中期，英國法學(xué)家哈特從法哲學(xué)的角度對疑難案件進行了詳細的論述，在其《法律的概念》一書中，哈特指出了疑難案件產(chǎn)生于規(guī)則的空白，因此需要法官行使自由裁量權(quán)進行“造法”以填補空白。對此，美國法哲學(xué)家德沃金發(fā)表了名為《疑難案件》的論文進行了全面的批評，由此揭開了著名的哈特——德沃金論戰(zhàn)。但直到今天為止，疑難案件的諸多理論問題尚無定論。同時，在談到這場爭論時，學(xué)界的目光多聚焦于對這兩位法學(xué)家提出的疑難案件的定義及成因，而對哈特提出的解決疑難案件必要手段——法官的自由裁量權(quán)缺乏關(guān)注。

1.疑難案件與自由裁量權(quán)

在論及疑難案件時，往往會提到與疑難案件相對的另一概念——簡單案件。簡單案件是指那些依照法律的規(guī)定即可得出判決結(jié)論的案件。在簡單案件中，對裁判結(jié)論的證明可以直接從對既定規(guī)則的推理中獲得。最早將疑難案件引入權(quán)威性討論的當屬英國法學(xué)家哈特。哈特在其著作《法律的概念》中將疑難案件定義為那些由于“法律的空白”所導(dǎo)致的缺乏規(guī)則的案件。哈特指出，由于法律所使用的語言具有一般性，同時也由于身為人類的立法者對事物認知的有限性及認知目標的不確定性，規(guī)則總是不完全的并存在邊緣區(qū)域，而有些情形則不可避免的落入了規(guī)則的邊緣區(qū)域，這些案件就屬于疑難案件。在疑難案件出現(xiàn)的情況下，需要法官運用自由裁量權(quán)來填補規(guī)則的空白，以履行法官審理案件的職責(zé)。

當然，在展開本文的討論之前，我們?nèi)孕枰獙σ呻y案件做一些基本的界定。在中國的司法語境下，疑難案件有兩種類型。學(xué)者將其歸納為事實上的疑難案件和法律上的疑難案件。事實上的疑難案件是指那些案件事實存在爭議或者難以查清因而無法做出法律判決的案件，而法律上的疑難案件則是指在一定時期、一定范圍的法律適用(案件具體事實已經(jīng)查清)過程中人們沒有較為普遍一致的意見的案件。對于事實上的疑難案件，如何解決案件事實上的疑難取決于司法技術(shù)的進步，如偵查手段、取證手段等技術(shù)的發(fā)展，這類疑難案件最主要的問題是解決事實上的疑難，與法官的自由裁量權(quán)并不具有必然的聯(lián)系，因此，本文所探討的疑難案件僅僅局限于第二種意義上的疑難案件。

2.“自由裁量權(quán)”的認定

在討論疑難案件中是否存在自由裁量權(quán)之前，我們需要先明確此處所提到的自由裁量權(quán)為何。在司法過程中，從不同的階段可以將自由裁量權(quán)區(qū)分為以下兩種類型：第一種是指司法結(jié)果裁定的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域。如甲故意砍斷了乙的手臂，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款規(guī)定：犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。在案件事實清楚、證據(jù)充分的情況下，法官只能依照刑法規(guī)定認定甲構(gòu)成故意傷害致人重傷。但是，在具體的刑期上，法官可以根據(jù)案件的情節(jié)等因素，在三到十年中進行選擇，這種情形顯然屬于法官的自由裁量權(quán)，同時，此種自由裁量權(quán)是在法律適用的依據(jù)確定的基礎(chǔ)上的裁量權(quán)。

第二種自由裁量權(quán)則屬于確定法律依據(jù)的自由裁量權(quán)，對這種自由裁量權(quán)概念的理解與疑難案件不可分割。這種自由裁量權(quán)通常產(chǎn)生于法律存在空白、案件缺乏可供適用的法律規(guī)則或雖然有相應(yīng)的法律規(guī)則，卻由于特定的原因而無法直接予以適用等情況，此時法官可以通過自由裁量來選擇可供適用的法律淵源。本文討論的自由裁量權(quán)概念屬于第二種意義上的自由裁量權(quán)。當然，第一種自由裁量權(quán)也可能出現(xiàn)在疑難案件之中，如在確定了疑難案件適用的法律根據(jù)之后，在具體判決中法官也可能會面臨第一種類型自由裁量權(quán)，但此種自由裁量權(quán)并不是本文關(guān)注的內(nèi)容。因為對于法官在司法結(jié)果裁定上的自由裁量權(quán)，法律往往明文規(guī)定了其裁量的范圍，并且這種自由裁量權(quán)的行使更多是屬于司法技術(shù)的層面，缺乏理論上的意義。

面對同一個疑難案件，不同的法官之間會有明顯不同的判決意見，如果說法官在面對任何案件時都只是在依法裁判，且任何案件在法律體系中也都有唯一確定的答案，那么顯然，所有法官的判決意見應(yīng)當是一致的。但在司法實踐中，面對疑難案件時，法官的判決意見之間往往有很大的出入。以概念法學(xué)的起源地——美國為例，在美國最高法院審理的疑難案件中，極少出現(xiàn)九位大法官意見一致的情形，這是因為在面對判例和制定法的空白時，每位大法官總是會根據(jù)各自的價值判斷為疑難案件選擇不同的法律淵源。因此，在疑難案件中，法官行使自由裁量權(quán)是不可避免的。

3.自由裁量權(quán)的性質(zhì)

法官是行使司法權(quán)的主體，在對案件的審理過程中其代表法院行使司法權(quán)。因此，作為法官審理疑難案件時的一項重要權(quán)力，將自由裁量權(quán)定義為司法權(quán)顯然也是應(yīng)有之義。但是，自由裁量權(quán)產(chǎn)生的情形及其獨特的性質(zhì)又與立法權(quán)十分類似，因此，關(guān)于疑難案件中法官的自由裁量權(quán)究竟屬于何種性質(zhì)的權(quán)力并不是一個不證自明的問題。

哈特在《法律的概念》中提對疑難案件產(chǎn)生的原因進行解釋時提到，之所以有疑難案件的產(chǎn)生是因為在某些案件中法律的規(guī)定是不完整的，而并不只是因為不同的法律主體對同一問題觀點相左。然而又恰恰是因為關(guān)于類似的爭議問題在法律上并沒有規(guī)定，那么為了就該案件達成裁判，法院必須行使自己的裁量功能，這種功能哈特稱之為“有限立法功能”。在法律規(guī)則空白的情況下，由于缺乏明確的法律規(guī)則可供適用，此時法官只能訴諸于立法的方式來解決疑難案件?？梢?，在哈特看來，疑難案件中法官運用自由裁量權(quán)審理案件具有造法的性質(zhì)。那么，是否應(yīng)當據(jù)此將自由裁量權(quán)定性為立法權(quán)呢？

事實上，疑難案件中法官的自由裁量權(quán)很難等同于通常意義上的立法權(quán)，將兩者直接劃等號存在以下問題：第一，兩種權(quán)力的拘束力不同。通過立法權(quán)制定的法律具有廣泛的約束力，對于所有的公民均具有約束力，而疑難案件中，法官運用自由裁量權(quán)進行的造法活動所具有的約束力僅僅局限于特定的案件中。不可否認，在英美法系國家中，判例是重要的法律淵源之一，法官判決的先例對后續(xù)的案件具有約束力，甚至大部分判例法就是從這種“疑難案件”的造法活動中發(fā)展而來的。但總體而言，疑難案件中法官所造之法，僅僅在法官審理案件中具有約束力，而通過立法權(quán)制定的法律則對所有人具有普遍的約束力。第二，三權(quán)分立原則的限制。三權(quán)分立原則被視為法治社會的基本原則，法院作為司法機關(guān)僅能行使司法權(quán)的觀念已經(jīng)深入人心，正如法諺所說：“任何人不能既當立法者又當執(zhí)法者”，將法官在疑難案件中的自由裁量權(quán)定義為立法權(quán)，顯然不符合人民對于法官職權(quán)的期待，也不符合三權(quán)分立原則的限制。第三，法律溯及既往的問題。前述提到，法官的自由裁量權(quán)產(chǎn)生于法律規(guī)則的缺失或者說規(guī)則的空白，在這種情況下，法官可以通過自由裁量權(quán)進行造法，以造法的方式來彌補法律的空白。但相對于法官所審理的疑難案件中的當事人而言，案件發(fā)生時并沒有相應(yīng)的法律規(guī)則對其行為進行規(guī)范，如果賦予法官自由裁量權(quán)進行“造法”，就存在以后立的法律來約束先前行為的嫌疑，這顯然與法律不得溯及既往的原則相沖突。

因此，法官的自由裁量權(quán)仍然應(yīng)當屬于司法權(quán)的范疇。但是，這種自由裁量權(quán)也不同于通常意義上的司法權(quán)。通常意義上的司法權(quán)意味著法官對于案件審理的結(jié)果必須嚴格依照既定的法律規(guī)則做出，“依法裁判”是司法權(quán)的核心，因此，“司法權(quán)也被視為一種裁判權(quán)，并且是將一般的法律規(guī)則適用于具體案件上來發(fā)揮其裁判案件這一功能的?！暗笆鑫覀兲岬?，疑難案件產(chǎn)生自規(guī)則的空白。當出現(xiàn)規(guī)則的空白時，法官缺乏可供適用的明確的法律依據(jù)，在這種情況下，“依法裁判”的要求顯然不可能實現(xiàn)。

因此，要明確自由裁量權(quán)的司法權(quán)屬性，需要我們對司法權(quán)有一個恰當?shù)恼J知。我們對于司法權(quán)的認知往往是沿著三權(quán)分立原則的路徑，將司法權(quán)認定為一項與立法權(quán)、行政權(quán)相對的權(quán)力。這種憲政體制下的三權(quán)分立原則限制了研究者的思路，導(dǎo)致研究者習(xí)慣性的將立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)三者截然分離，然而事實上司法權(quán)與立法權(quán)其實存在諸多方面的交叉?！霸趲缀跛蟹芍贫认?純而又純的‘三權(quán)分立'機制都是不存在的,司法權(quán)與其他國家權(quán)力都會產(chǎn)生一定的交叉甚至混淆。例如,在奉行‘議會至上'的英國,上議院既是議會的組成部分,又是該國事實上的最高法院?？梢哉f,司法權(quán)在一定程度上是從屬于立法權(quán)的?！币虼?，將三權(quán)分立原則視為絕對正確的權(quán)力類型的劃分可能是存在問題的。疑難案件的疑難之處在于此類案件中法律適用方面存在疑難。當出現(xiàn)規(guī)則的空白時，需要法官進行“造法”，但這種“造法”行為并不是任意、不受限制的。根據(jù)法律不得互相矛盾的原則，法律規(guī)則之間必須保持體系上的一致性。法官進行“造法”時，其“所造之法”必須要與既存的規(guī)則之間保持體系上的協(xié)調(diào)一致。因此，法官行使自由裁量權(quán)時也必須注重其自由裁量行為保持與既存法律之間的一致。其次，在法律與情理之間的沖突問題上，法官的自由裁量權(quán)盡管與法官個人的價值判斷密切關(guān)聯(lián)，但價值本身具有一定程度的客觀性。在一個特定的時期，人們對于何種價值最應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo具有大致相同的預(yù)期。同時，民意也是制約法官個人價值判斷的一個重要方式。在司法實踐中，司法判決必須說明理由也能有效的保障自由裁量權(quán)的行使受到合理的限制。綜上，就權(quán)力的性質(zhì)而言，自由裁量權(quán)不是立法權(quán)，而是司法權(quán)。

4.自由裁量權(quán)的功能

西方法諺有云：“疑難案件產(chǎn)生壞法”。但是，疑難案件在產(chǎn)生壞法的同時，也具有實現(xiàn)個案正義和促進法律革新的功能。在疑難案件中，法官行使自由裁量權(quán)不僅是出于“法院不得拒絕裁判“的原則，同時也是出于個案正義的需要。有學(xué)者從規(guī)范與事實之間的關(guān)系出發(fā)，將疑難案件劃分為四種類型：法律規(guī)定不明確的疑難案件；法律體系有缺漏的疑難案件；法律規(guī)定互相沖突的疑難案件；“合法”與“合理”相沖突的疑難案件。對于“合法”與“合理”相沖突的疑難案件而言，其一般產(chǎn)生于法律規(guī)定與公平正義等價值原則之間的沖突，如“許霆案”“瀘州二奶遺贈案”等案件，這些案件雖然有可供適用的法律規(guī)則存在，但是如果適用此類既存的法律規(guī)則將導(dǎo)致嚴重的不公正時，到底該采取何種法律淵源來適用此類案件就成為了疑難問題。在此時，允許法官行使自由裁量權(quán)有利于保障個案的正義，避免由于立法的滯后等原因?qū)е聡乐氐牟还?/p>

除了有利于個案正義的實現(xiàn)以外，法官的自由裁量權(quán)所具備的造法功能也有利于推動法律的革新。疑難案件可能產(chǎn)生于法律的空白、法律的沖突、法律與情理的沖突三種原因。在疑難案件中，自由裁量權(quán)所具有的造法的性質(zhì)，能夠通過個案的方式填補規(guī)則的空白。盡管這種拘束力主要局限在疑難案件個案之中，但是法院的判決仍然會對后續(xù)的裁判產(chǎn)生影響。特別是在判例法國家，法院的判例是重要的法律淵源之一。在這類疑難案件中，通過法官的自由裁量權(quán)進行造法，有利于推動相關(guān)法律的制定。因而，有學(xué)者指出，疑難案件雖為偶發(fā)現(xiàn)象，但它卻是裁判的核心，也是作為職業(yè)和學(xué)科的法律實踐的核心。

5.結(jié)語

疑難案件產(chǎn)生的重要原因之一是規(guī)則的空白，而這種規(guī)則的空白由于立法者理性的有限性、語言含義的不確定性、現(xiàn)實生活的復(fù)雜性三個方面的原因又是不可避免的。為了解決法律規(guī)則必然存在的“空白”，需要充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，并且這種自由裁量權(quán)在性質(zhì)上仍屬于法官的司法權(quán)之一。此外，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)不僅是有利于實現(xiàn)疑難案件的個案正義，也有利于法律的革新。“疑難案件”的相關(guān)理論問題難解，而現(xiàn)實生活中又疑難案件頻發(fā)，司法實踐中遭遇的難題急需理論上的回應(yīng)。從哈特提出的“自由裁量權(quán)”進行分析，或許能為司法實踐中疑難案件的解決提供一些理論上的回應(yīng)。