李菊丹

古籍整理與學(xué)術(shù)研究、文化傳承相伴相生，甚至間接或直接影響著整個人類文明的演進(jìn)與發(fā)展。中國的傳世古籍浩如煙海，古籍整理工作歷史悠久，成果豐富，影響深遠(yuǎn)。據(jù)不完全統(tǒng)計，新中國成立至今，全國共整理出版古籍圖書已達(dá)3.6萬種左右(1)章紅雨：《古籍出版界共慶全國古籍小組成立60周年》，《中國新聞出版廣播報》2018年8月30日第1版。。隨著古籍整理作品的持續(xù)性出版及其數(shù)字化進(jìn)程的加快，古籍整理作品的著作權(quán)侵權(quán)與保護(hù)問題日益突出，例如 “中華書局幾乎所有的新整理古籍都遭到侵權(quán)”。(2)屈菡：《付出心血，卻得不到有力的版權(quán)保護(hù)——古籍整理：很不易傷不起》，《中國文化報》2012年7月12日第1版。實踐中，古籍整理工作內(nèi)容復(fù)雜，專業(yè)性強，形式多樣，目前通常采用的方式，“可以歸結(jié)為影印、點校、注釋、今譯、輯佚、索引、編纂、古籍?dāng)?shù)字化八大類”(3)許逸民：《古籍整理釋例(增訂本)》，中華書局2014年第二版，第12頁。本文涉及上述八大類古籍整理工作的分類、具體定義及舉例說明等多參考該書。?！肮偶砩婕鞍鏅?quán)利益關(guān)系的平衡和調(diào)整，與古籍整理相伴而行的版權(quán)矛盾始終困擾著相關(guān)工作的開展”(4)李克征：《古籍整理中的著作權(quán)問題》，《圖書館論壇》2014年第7期。。學(xué)術(shù)界目前對古籍整理成果能否獲得著作權(quán)保護(hù)分歧較大，司法領(lǐng)域也出現(xiàn)了截然不同的判決。如有的學(xué)者所說，“是否具有獨創(chuàng)性是古籍整理作品獲得著作權(quán)保護(hù)的實質(zhì)要件”(5)任海濤：《古籍整理成果可版權(quán)性芻議——以司法實踐中的觀念演進(jìn)為中心》，《中國出版史研究》2018年第3期。。論文擬通過對古籍整理成果是“表達(dá)”還是“客觀事實”，以及各類古籍整理作品是否具有獨創(chuàng)性這兩個問題進(jìn)行深入探討，以明確古籍整理作品能否獲得著作權(quán)保護(hù)這一問題，供相關(guān)實務(wù)參考。

一、古籍整理成果是否享有著作權(quán)保護(hù)的不同觀點及分歧實質(zhì)

學(xué)術(shù)界對古籍整理成果是否享有著作權(quán)保護(hù)存在截然不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為古籍整理作品可能形成新的演繹作品，可以獲得著作權(quán)保護(hù)。如有學(xué)者認(rèn)為“古籍整理作品是運用專業(yè)知識，花費大量時間物力，投入智力創(chuàng)造而產(chǎn)生的結(jié)果，整理所產(chǎn)生的新的作品是在已有作品基礎(chǔ)上，進(jìn)行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的不同于原作的作品，即使是對同一部作品進(jìn)行注釋、整理，不同人的整理結(jié)果會有差異，整理者會因為各自的獨創(chuàng)性而形成自己的作品”，因此“古籍整理作品屬于演繹作品”，其“著作權(quán)屬于古籍整理者”(6)張今：《古籍整理作品的著作權(quán)問題》，《出版參考》2012年第7期下。。“古籍標(biāo)點是一種創(chuàng)造性智力活動, 產(chǎn)生演繹作品, 應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)”。(7)唐超華：《談古籍標(biāo)點的著作權(quán)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第5期。第二種觀點認(rèn)為，古籍整理不形成新的作品，不能獲得現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)，可以考慮在著作權(quán)法中增設(shè)古籍整理者權(quán)，或者通過其他方式予以保護(hù)。如有學(xué)者認(rèn)為“‘古文點?！m然可以體現(xiàn)點校者的選擇與判斷，并形成智力成果，但點校的目的是復(fù)原古文原意，而非刻意改變古文本意、‘戲說’古文”。如果點校的結(jié)果被證實與古文原意一致，該結(jié)果作為“事實”不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。如果點校結(jié)果無法被驗證是否與古文原意一致，則點校結(jié)果是作者觀點的唯一表達(dá)形式，根據(jù)“混同原則也不能受到著作權(quán)法的保護(hù)”(8)王遷：《古文點校著作權(quán)問題研究——兼評“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”等近期案例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。。有學(xué)者認(rèn)為考慮到“‘點?！袨榈奶厥庑浴?，“或許可以嘗試用民法的其他理論予以解釋，用著作權(quán)以外的其他法律來對點校者的智力勞動成果予以保護(hù)”(9)姚泓冰：《古籍點校作品的著作權(quán)探析》，《太原大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。。還有學(xué)者認(rèn)為“整理成果未產(chǎn)生新作品，不應(yīng)享有作者權(quán)保護(hù)。但為使古籍整理成果的利益得到必要的維護(hù)”，呼吁“《著作權(quán)法》可在鄰接權(quán)框架下為古籍整理者增設(shè)一項新權(quán)利——古籍整理者權(quán)”。(10)宋慧獻(xiàn)：《古籍整理成果的著作權(quán)保護(hù)：尋求立法突破》，《出版發(fā)行研究》2015年第7期。

古籍整理與開發(fā)利用過程中著作權(quán)糾紛頻發(fā)(11)秦珂：《古籍整理和開發(fā)利用中的版權(quán)問題及其解決之策》，《圖書館論壇》2013年第3期。。司法實踐領(lǐng)域也出現(xiàn)了與上述學(xué)術(shù)觀點相對應(yīng)的現(xiàn)象，不同法院在審理古籍整理成果侵權(quán)案件時，對古籍整理作品能否獲得著作權(quán)保護(hù)表達(dá)出截然不同的立場。具有代表性的案例是北京海淀區(qū)人民法院和北京市第一中級法院審理的中華書局訴北京國學(xué)時代文化傳播股份有限公司侵害點校本“二十四史”及《清史稿》著作權(quán)案(12)北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2011)海民初字第 12761號和北京市第一中級人民法院民事判決書(2012)一中民終字第14250號。(以下簡稱“國學(xué)時代案”)與上海市第二中級人民法院和上海市高級人民法院審理的周錫山訴江蘇鳳凰出版社有限公司、陸林、上海圖書有限公司侵犯點校本“周版金批西廂記”著作權(quán)案(13)上海市第二中級人民法院民事判決書(2013)滬二中民五(知)初字第41號民事判決書和上海市高級人民法院民事判決書(2014)滬高民三(知)終字第10號。(以下簡稱“周版金批西廂記案”)?！皣鴮W(xué)時代案”是中華書局作為原告提起的涉及點校本“二十四史”及《清史稿》著作權(quán)侵權(quán)的系列訴訟之一。在該案中，相關(guān)法院認(rèn)為“古籍點校工作專業(yè)性極強”，“非普通人可以勝任”，“點校行為并非簡單的勞務(wù)或者技巧，而是需要付出大量的創(chuàng)造性智力勞動”，“針對同一部古籍，不同的點校者進(jìn)行點校后形成的點校作品可能并不完全相同，這體現(xiàn)了點校者的判斷和選擇”，因此“點校行為最終產(chǎn)生了與古籍有差異的、新的作品形式”，從而認(rèn)定“中華書局公司基于對‘二十五史’進(jìn)行分段、加注標(biāo)點和字句修正?？惫ぷ鞫a(chǎn)生的點校作品受《著作權(quán)法》保護(hù)”。而在“周版金批西廂記案”中，相關(guān)法院認(rèn)為，“古籍點校，通常是指點校者運用專業(yè)知識，依據(jù)文字規(guī)則、標(biāo)點規(guī)范，并對照古籍其他現(xiàn)存版本或史料作出判斷，對相關(guān)古籍劃分段落、加注標(biāo)點、選擇用字的過程。因此，古籍點校的性質(zhì)就決定了其目的在于力求點校后的作品文意與原作一致，也即盡可能的還原古籍原意，故而點校者在點校過程中必然受到點校者自身所理解的古籍原意的限制。當(dāng)點校者點校的結(jié)果與古籍原意一致時，則點校者僅僅揭示了客觀事實，而客觀事實無法作為著作權(quán)法保護(hù)的客體，故該點校結(jié)果不能構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的作品?！薄耙螯c校者個人因素的差異，確會造成點校結(jié)果與古籍原意不一致，或與其他點校者的點校成果不一致的情況。但基于點校者的目的均為復(fù)原古籍原意，每個點校者都是根據(jù)自己對古籍含義的理解，在自己認(rèn)為的極為有限的表達(dá)方式中所進(jìn)行的選擇，因此始終會忠于點校者自己所理解的古籍原意，這種情況下就不會產(chǎn)生新的表達(dá)，不具有著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性。如果對此也進(jìn)行保護(hù)，勢必會壟斷思想觀點本身,因此該種點校結(jié)果亦不受著作權(quán)法保護(hù)?！币虼?，“古籍點校工作專業(yè)性強，要求點校者具有較深的相關(guān)歷史、文學(xué)、文化知識，且點校工作需要付出大量的體力勞動及智力勞動，但古籍點校終以復(fù)原古籍原意為目的，基于客觀事實和思想不受著作權(quán)法保護(hù)之基本原理，古籍點校成果不能作為作品受到著作權(quán)法保護(hù)”。

通過上述描述可以發(fā)現(xiàn)，對于古籍整理成果能否獲得著作權(quán)保護(hù)這一問題，或者說古籍整理成果是否構(gòu)成能獲得著作權(quán)保護(hù)的作品這一問題，無論是學(xué)術(shù)界還是司法案例中存在分歧的實質(zhì)是相同的，就是古籍整理行為在古籍整理成果中留下的痕跡，是屬于“表達(dá)”還是屬于“客觀事實”或者“思想”。

知識產(chǎn)權(quán)是人們就某些智力活動成果所享有的權(quán)利，著作權(quán)所保護(hù)的智力活動成果就是作品。作品是通過文字、音符、數(shù)字、線條、色彩、造型、以及形體動作等不同形式對思想觀念的表達(dá)，表達(dá)必須具有獨創(chuàng)性或原創(chuàng)性(14)李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)》，法律出版社2014年出版，第30頁。?！爸橇顒映晒薄氨磉_(dá)”以及“獨創(chuàng)性”成為判斷相關(guān)成果是否屬于著作權(quán)所保護(hù)作品的三要素。強調(diào)作品必須是人的智力活動成果，表明著作權(quán)法上的“作者”必須是“人”，而且是自然人，而不是其他的機器或者動物。強調(diào)著作權(quán)保護(hù)的是“表達(dá)”而不是“思想觀念”，表明作者無權(quán)將作品所傳達(dá)的思想觀念據(jù)為己有，其他人可以通過不同的表達(dá)傳遞相同的思想觀念形成新的作品，以防止壟斷思想觀念，阻礙文化的創(chuàng)新與發(fā)展。強調(diào)作品必須具有獨創(chuàng)性，表明作者(人)在作品創(chuàng)作過程中必須投入或者付出具有自身特征的精神勞動和智力判斷。判斷古籍整理成果是否屬于著作權(quán)保護(hù)的作品，關(guān)鍵是要解決兩個問題：一是古籍整理成果是屬于“表達(dá)”，還是屬于“客觀事實”或者是“思想的唯一/有限表達(dá)”？二是古籍整理成果是否具有獨創(chuàng)性？

二、古籍整理成果是“表達(dá)”還是“客觀事實”？

著作權(quán)只保護(hù)關(guān)于思想觀念的表達(dá)，不保護(hù)思想觀念本身，是著作權(quán)法的一個基本原則。思想觀念是指概念、術(shù)語、原則、客觀事實、創(chuàng)意、發(fā)現(xiàn)、思路、理論、工藝、系統(tǒng)、操作方法、技術(shù)方案等。而表達(dá)是指對上述思想觀念的各種形式的表述，包括以文字的、音符的、數(shù)字的、線條的、色彩的、造型的、形體動作的表述或者傳達(dá)等。思想觀念與表達(dá)的區(qū)分看似清楚，實則不然。由于任何思想觀念都是借助語言表達(dá)來傳遞的，何種情況下的語言表達(dá)屬于不受著作權(quán)保護(hù)的思想觀念，何種情況下的語言表達(dá)可以構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)的作品，均需要通過具體案例加以界定。就古籍整理而言，盡管古籍整理的形式多樣，但這些工作基本以“追尋古籍原意，求契作者之初心”為第一要義。一些學(xué)者和相關(guān)法院認(rèn)為，古籍點校本不能作為作品獲得著作權(quán)保護(hù)，其主要理由是“古籍點校終以復(fù)原古籍原意為目的”，認(rèn)為“古籍原意”是一種客觀事實，而且古籍點校的表達(dá)極為有限，從而導(dǎo)致“表達(dá)”與“思想”混同，因此古籍點校成果不能獲得著作權(quán)保護(hù)。

(一)“古籍原意”不是一種客觀事實

古籍整理成果是否會由于“以復(fù)原古籍原意為目的”而成為一種客觀事實呢？什么是“古籍原意”呢？是指未經(jīng)整理的古籍文字本身還是其傳遞的含義，還是說是經(jīng)過點校的古籍文字或者是其傳遞的含義？解讀古籍，還原歷史，幾乎是每位從事歷史研究學(xué)者的夢想，但誰能真正證實其證實的便是歷史真相呢。所謂的“古籍原意”是古籍整理者的理想性假設(shè)，是一盞指引著古籍整理者進(jìn)行整理工作的“神燈”，透過古籍資料字里行間發(fā)出的光芒，為古籍整理者留下追求“原意”的蹤跡與線索。古籍整理者可以順著這些線索沿著光前進(jìn)，卻根本無法走進(jìn)“神燈”，也就是說絕對意義上的“古籍原意”，或者說作為客觀事實的“古籍原意”是不存在的，除了那一堆或者幾堆沒有經(jīng)過整理的古籍文字。古籍整理者運用特定的創(chuàng)作方式，包括影印、點校、注釋、今譯、輯佚、索引、編纂等，將自己所體會到的“古籍原意”呈現(xiàn)于讀者面前。這就是古籍整理者的創(chuàng)作，是凝結(jié)了其智力判斷所形成的“表達(dá)”，是對“古籍原意”的一種表現(xiàn)形式。探究“古籍原意”就是一種創(chuàng)作。有學(xué)者用美國第二巡回上訴法院對“興登堡號”案例的裁判來證實歷史事實本身不受著作權(quán)法保護(hù)的例子來說明，“古籍原意”也屬于歷史事實(15)王遷：《古文點校著作權(quán)問題研究——兼評“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”等近期案例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013 年第 3 期。?！皺C械師使用由干電池和閃光燈泡制成的爆炸裝置導(dǎo)致飛船的失火燃燒”這一事件判定為事實沒有問題，但不能以此認(rèn)定(假定符合歷史真相的)中華標(biāo)點本“二十四史”和“清史稿”就是歷史事實。用新聞事實和新聞報道的關(guān)系來描述歷史事實與未經(jīng)點校的古籍或者經(jīng)過點校的古籍之間的關(guān)系，應(yīng)該是最為貼切的了。按照“點校本因展現(xiàn)歷史真實而不能獲得著作權(quán)保護(hù)”的邏輯，是不是可以推理出“越貼近真實、揭示真相的新聞報道越不能受著作權(quán)保護(hù)”的結(jié)論呢。因此，以“復(fù)原古籍原意”為目的，不能成為古籍點校本(古籍整理作品)無法獲得著作權(quán)保護(hù)的理由。

(二)古籍整理成果不是“古籍原意”的有限表達(dá)

古籍整理成果，以古籍點校本為例，這種“表達(dá)”是否會因為“點校結(jié)果是事實或點校者觀點的唯一表達(dá)”或者是“有限表達(dá)”而無法受到著作權(quán)保護(hù)呢？有學(xué)者認(rèn)為古文點校“受古文文體、語法規(guī)則、歷史事實、古文思想、上下文對照等諸多因素的影響，對古文點校的結(jié)果在總體上是趨同的，而滿足有限表達(dá)的智力成果是不能構(gòu)成作品的”(16)袁博：《論古文點校智力成果可版權(quán)性的證偽》，《中國版權(quán)》2013年第5期。?！皩盼狞c校的結(jié)果在總體上是趨同的”，只是從點校方法及點校者對標(biāo)點符號的運用等外在形式判斷點校結(jié)果的異同，但這種判斷沒有真正揭示出點校者對古籍內(nèi)在邏輯的理解和把握。事實上，古籍整理者正是用標(biāo)點符號這一創(chuàng)作工具來解釋或者揭示暗含在古籍文字中的“秘密”。古籍中隱含的這種“秘密”從來不是唯一的，而是具有無限豐富的可能性，等待著后人的不斷挖掘。古籍整理者通過一個個小小的標(biāo)點，向讀者生動地傳遞了來自相同古籍文字的不同真相、不同思想和不同故事。比如，《論語·泰伯》中“民可使由之不可使知之”這一句，根據(jù)研究至少有“民可使由之，不可使知之”，“民可，使由之，不可，使知之”，“民可，使由之；不可，使知之”，“民可使由之？不可，使知之”等多種不同的斷法，不同的斷句法傳達(dá)了孔子不同的使民思想(17)李家祥：《“民可使由之不可使知之”句讀異斷》，《貴州文史叢刊》1990年第2期。，形成了諸多可能不同的，可能相同的，也可能相似的表達(dá)。這一斷句例子只是古籍點校中的一個小的縮影，雖然不能完全通過這一例子說明古籍點校表達(dá)的多樣性和豐富性，但是應(yīng)當(dāng)理解特定古籍文獻(xiàn)中會因為若干重要句子的不同點校而形成對該古籍豐富解讀的可能性。這種豐富多樣解讀的表達(dá)，正是通過古籍整理者如何編排古籍資料，如何刪減古籍資料，如何排列順序，如何分段，如何斷句，用什么標(biāo)點，如何翻譯與注釋相關(guān)的語句詞字，如何收集恢復(fù)古籍面貌，如何選擇索引詞匯，以及如何編撰目錄與提要等形式來完成的。這些工作需要古籍整理者大量的體力勞動，但不僅僅是體力勞動所能完成的，必須對相關(guān)古籍資料進(jìn)行花費心智的考證與推理，才能在一定程度上揣度“古籍原意”，并展示出來，既體現(xiàn)了古籍整理者對歷史人物、歷史事件的立場與態(tài)度，寄托了古籍整理者的思想與情感。這也正是古籍整理成果的獨創(chuàng)性所在。

(三)“點校成果”不是點校者思想的“唯一表達(dá)形式”

也有學(xué)者認(rèn)為“如果將點校結(jié)果視為‘表達(dá)’，它也必然是點校者思想觀點——‘對自己所理解的古籍含義’的唯一表達(dá)方式”，從而認(rèn)為“必然將該‘表達(dá)’視為與思想觀點相混同的部分而不予保護(hù)”(18)王遷：《古文點校著作權(quán)問題研究——兼評“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”等近期案例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013 年第 3 期。。這一觀點實際上是無法作為古籍點校本不能獲得著作權(quán)保護(hù)的理由的。從某種程度上來說，任何作品，包括古籍整理作品和一般文學(xué)作品都是作者思想的表達(dá)，不見得是唯一的表達(dá)，但很有可能是作者當(dāng)時認(rèn)為最合適最恰當(dāng)?shù)奈ㄒ槐磉_(dá)。但是，這種表達(dá)是否是關(guān)于作者思想的唯一表達(dá)，必須根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：相關(guān)的表達(dá)是否是某種思想的唯一或者有限表達(dá)。從作品創(chuàng)作的實際情況來說，對作者的同一思想觀念是可能存在多樣和豐富的表達(dá)形式的，這也是著作權(quán)法所承認(rèn)和鼓勵的。只有少數(shù)過于簡單直接的表達(dá)才有可能形成表達(dá)與思想觀念的一一對應(yīng)關(guān)系。在古籍點校工作中，盡管點校者通常會認(rèn)為自己的理解是相關(guān)古籍最正確的唯一表達(dá)，但不可否認(rèn)相關(guān)古籍文字含義在事實上具有內(nèi)容的豐富性和表達(dá)的多樣性。古籍整理者將現(xiàn)代標(biāo)點與古籍文字融合形成古籍點校本這一新的表達(dá)，將自己所理解到的古籍含義呈現(xiàn)給讀者。至于這種表達(dá)是否真正地使古籍原意得以呈現(xiàn)，或者是否真正地使整理者的理解得以呈現(xiàn)，與這種表達(dá)能否獲得著作權(quán)保護(hù)沒有關(guān)聯(lián)。因此，必須根據(jù)作者(點校者)與作品(點校本)的關(guān)系來判斷古籍點校本能否獲得著作權(quán)保護(hù)。也就是說，判斷古籍點校本能否獲得著作權(quán)保護(hù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)是點校者是否通過自己的智力勞動，運用標(biāo)點對古籍文字進(jìn)行創(chuàng)作，將標(biāo)點與古籍文字融合形成新的作品。

三、古籍整理作品具有獨創(chuàng)性嗎？

“獨創(chuàng)性”是作品獲得著作權(quán)保護(hù)的一般性要求，獨創(chuàng)性的體現(xiàn)方式在各類作品中是不同的。“獨創(chuàng)性”在著作權(quán)法上的含義，與“獨創(chuàng)”二字的字面含義不同，其主要強調(diào)的是作品是源于作者，是由作者創(chuàng)作的，不是復(fù)制于其他作品的?！蔼殑?chuàng)性”的核心體現(xiàn)在創(chuàng)作者與作品的關(guān)系上：即作品源于作者的身心投入，作品中必須存在某些顯示作者獨特風(fēng)格的內(nèi)容(19)Simon Stokes,Art and Copyriight, Oxford-Portland Oregon, 2001, p40-41.。比如，美國版權(quán)法上的原創(chuàng)性，是指作品是由作者獨立創(chuàng)作，而不是從其他作品中復(fù)制而來的，以及至少具有最低程度的創(chuàng)造性(20)[美]朱莉·E· 科恩、莉迪亞·帕拉斯·洛倫等：《全球信息化經(jīng)濟(jì)中的著作權(quán)法》，中信出版社2003年版，第76頁。。又如，德國著作權(quán)法學(xué)者雷炳德強調(diào)說，作品體現(xiàn)了作者的獨特性格，這種獨特性格是作品的標(biāo)志，也就是獨創(chuàng)性(21)[德]M.雷炳德：《著作權(quán)法》(第13版)，張恩民譯，法律出版社2004年版，第53頁。。古籍整理工作領(lǐng)域復(fù)雜，整理方式和手段眾多，所涉內(nèi)容不一，其中凝聚的智力勞動程度不同，成果形式多樣，主要包括古籍影印本、點校本、注釋本、今譯本、輯佚本、索引本、編纂本以及數(shù)字化成果。下面重點分析上述各類成果所依托作品的獨創(chuàng)性判斷問題。

(一)古籍影印本的獨創(chuàng)性判斷

根據(jù)學(xué)者研究(22)許逸民：《古籍整理釋例(增訂本)》，中華書局2014年第二版，第12頁。，影印作為古籍整理的一種方式，主要包括三類：(1)以保持古本原貌為目的的仿真影印；(2)偏重學(xué)術(shù)需求的縮小影??；(3)版式不規(guī)則的重新割裱影印。實務(wù)中，以影印方式進(jìn)行古籍整理，除了涉及影印這一技術(shù)性工作外，還會涉及選擇影印底本和撰寫影印說明的工作。古籍影印工作基本以保持古籍文字的原樣為宗旨，盡管整理者在進(jìn)行影印和選擇底本時確實投入了一定的智力活動，但是這些智力活動沒有直接作用于新作品的形成，因此單純的古籍影印本無法獲得著作權(quán)保護(hù)。當(dāng)然，古籍整理者撰寫的影印說明盡管說明的是影印工作的事實，但該說明屬于獨立于古籍影印本的新作品，可以獲得著作權(quán)保護(hù)。

(二)古籍點校本的獨創(chuàng)性判斷

點校是古籍整理的主要方式，因為古籍中沒有標(biāo)點符號，普通學(xué)術(shù)背景的現(xiàn)代人想要讀懂這些古籍，就必須借助那些已經(jīng)點校的版本。古籍點校本的著作權(quán)侵權(quán)問題在實踐中較為突出，司法實踐中不少案例涉及這一問題。雖然古籍點校工作看似均“以復(fù)原古籍原意為目的”，但不同點校方式的實際工作差別很大?！霸谂袛喙偶c校作品是否具有可版權(quán)性時，核心要素仍然是判斷古籍點校作品是否具有獨創(chuàng)性。”(23)任海濤：《古籍點校作品的可版權(quán)性研究》，《中國編輯》2015年第5期。根據(jù)研究，古籍標(biāo)點本主要分為“有點無?！焙汀坝悬c有校，點校并重”兩類。(24)許逸民：《古籍整理釋例(增訂本)》，中華書局2014年第二版，第14-15頁。所使用的標(biāo)點符號有三種情況：(1)只有簡單的句讀；(2)使用現(xiàn)代漢語的標(biāo)點符號(但破折號、省略號較少用)；(3)全式標(biāo)點(標(biāo)點使用專名線，如書名用曲線，人名、地名等專用名用直線)，典型例子如中華書局標(biāo)點本“二十四史”。校勘主要由三種類型：(1)簡式?？保贿x一二種主要版本對校，客觀記錄異文，一般不作是非判斷；(2)繁難?？?，廣采異文，引用書證，酌加考辯，判定是非，擇善而從，校正底本文字(比如，中華書局標(biāo)點本南朝五史和北朝四史就屬于此類)；(3)集?；驎?，專門以?？睘橹鳎湫屠尤绻粽淼摹豆茏蛹！罚占豆茏印番F(xiàn)存各種版本，羅列異文，諸條研究，詳盡處形同短札論文?！靶？笔枪偶淼淖钌钣昧ΑＵ砉偶膭?chuàng)作功力集中體現(xiàn)在?？鄙?，而校勘記是其智力活動的重要文字記載”，“?？笔亲龊脴?biāo)點的基礎(chǔ)”(25)戴建志：《對古籍整理著作權(quán)的認(rèn)識》，《第四屆中國古籍?dāng)?shù)字化國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，2013年，第321頁。?？梢姡c校方式的不同決定了點校者對沒有任何標(biāo)點符號的古籍所進(jìn)行加工整理的程度是不同的，同樣意味著點校者與通過不同點校方式所形成的點校本之間的關(guān)系也是不同的。能夠想像，一段沒有任何標(biāo)點的古文字、一段簡單根據(jù)漢語規(guī)則進(jìn)行標(biāo)點的古文字以及一段經(jīng)過嚴(yán)密考證底本、揣摩古籍意圖、判斷其中正誤之后形成的文字之間的差別。具體而言，簡式?？?，呈現(xiàn)于讀者眼前的基本上就是古籍本身，需要讀者自己根據(jù)判斷理解其中含義。經(jīng)過標(biāo)點，尤其是經(jīng)過全式標(biāo)點和繁難校勘的古籍，展示于讀者眼前的已經(jīng)不完全是古籍本身了，而是增加了古籍整理者的選擇、判斷與理解，所形成的內(nèi)容與古籍本身可能完全一致，可能失之毫厘，也可能差之千里，具有極其豐富的可能性存在。從《管子集?！返睦觼砜矗ㄟ^集?；驎Ｋ纬傻某晒瑤缀跖c研究性著作沒有差別?？梢?，點校者在以繁難?？焙图＿M(jìn)行古籍整理中付出了與撰寫現(xiàn)代研究論文差別無二的智力勞動，已經(jīng)形成具有一定獨創(chuàng)性的作品，這是不言而喻的。當(dāng)然，對具體點校作品的獨創(chuàng)性判斷仍然要根據(jù)特定作品的具體情形進(jìn)行分析。

(三)古籍注釋本的獨創(chuàng)性判斷

注釋是古籍整理常用的整理方式，其工作內(nèi)容包括以下四方面：(1)校訂文字；(2)解字注音；(3)闡釋典故；(4)解析文意。(26)許逸民：《古籍整理釋例(增訂本)》，中華書局2014年第二版，第15頁。注釋的體例因書而異，大致有三種類型：(1)簡注；(2)詳注；(3)集注。通常來說，簡注的特點是出注略少，用語簡短淺白，側(cè)重于解釋詞語，一般不作引證和考辯。詳注的特點是注釋詳明，?？迸c注釋并重，出注范圍廣，引證和考辯多。集注較為繁難，特點是集眾說為一書，有時也有注者斷語。實際中簡注和詳注通常很難嚴(yán)格區(qū)分，因為“即便是簡約而通俗的注釋，必要的?？迸c考證也是不可或缺的”。如，中華書局于2007年將1960年楊伯峻的《論語注釋》繁體字本改排簡體字，著者對字音詞意、語法規(guī)律、修辭方式、歷史沿革、地理沿革、名物制度和風(fēng)俗習(xí)慣在注釋中進(jìn)行考證，“雖然不糾纏于考證，但一切結(jié)論都是從細(xì)致深入的考證中提煉出來的”，“結(jié)論固很簡單，得來卻不容易”(27)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第52-53頁，第54-55頁，第57-58頁，第60-62頁，第69-70頁，第71-72頁。。又如《屈原集校注》(中華書局1996年版)對所注屈原辭二十五篇進(jìn)行了選篇真?zhèn)慰甲C、底本選擇、系統(tǒng)校勘、征引異文、正文解題、語詞典故與史實的考證，以及句子翻譯等工作，做到“條分縷析，滴水不漏”，被譽為“歷代《楚辭》注釋的集大成之作”(28)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第52-53頁，第54-55頁，第57-58頁，第60-62頁，第69-70頁，第71-72頁。。注釋的難點，一是注典故，二是注地名。古籍中典故的使用非常復(fù)雜，“有顯、晦之分，有時明用，有時暗用，有時略取語意，有時語意兼取，有時直用，有時化用”，要真正解其源究其意，絕非一朝一夕之力所能完成，可謂費盡心機。地名的注釋看似客觀簡單，但必須考察歷史沿革，注意當(dāng)代行政區(qū)域的變遷，做到地名注釋“與原文的歷史背景契合無間，相得益彰”，絕非易事，其中甘苦，唯有注者心中明白。(29)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第52-53頁，第54-55頁，第57-58頁，第60-62頁，第69-70頁，第71-72頁。由上可見，經(jīng)過注釋之后的古籍就是注釋者通過注釋這一方式進(jìn)行解讀之后的新作品，將注釋與古籍文字融和一體，向讀者呈現(xiàn)了注釋者心中的“古籍原意”。經(jīng)過這樣整理后的古籍注釋本已經(jīng)深深地烙上了注釋者的思想與情感，成為具有獨創(chuàng)性的可以獲得著作權(quán)保護(hù)的作品。

(四)古籍今譯本的獨創(chuàng)性判斷

古籍今譯就是把古籍中的古代漢語翻譯成現(xiàn)代漢語，主要有直譯和意譯兩種類型。直譯一般是按照字面的意思進(jìn)行語詞對譯，一般會保留某些原有詞匯，按原有語序表達(dá)，有時也會對語序進(jìn)行調(diào)整，或者用現(xiàn)代漢語詞匯替換。意譯通常是解釋性文字概括原文大意，也有可能在文意或者語法上進(jìn)行相應(yīng)補充。此外，還有一種類似改寫的翻譯，高超的翻譯可以做到既達(dá)意又傳情。(30)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第52-53頁，第54-55頁，第57-58頁，第60-62頁，第69-70頁，第71-72頁。這種古籍整理作品，與現(xiàn)代翻譯作品其實沒有本質(zhì)差別。翻譯者精心選擇最貼切的語詞表達(dá)古籍文字所傳遞的情感與含義，語詞的選擇和表達(dá)在傳遞古籍作者情感與思想的同時，也間接或直接地表達(dá)了翻譯者自己的思想與情感。古籍今譯本所具有的獨創(chuàng)性是顯而易見的。

(五)古籍輯佚本的獨創(chuàng)性判斷

古籍輯佚主要有四大類型：(1)輯錄佚書；(2)輯錄佚文；(3)輯錄一人或多人之書；(4)輯錄某一專題之書。輯錄佚書是指“原書已經(jīng)散亡，而今爬梳群書，收集其中所引錄的原書中的殘片斷句，按照原書體例重新編次，試圖恢復(fù)原書舊貌”(31)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第52-53頁，第54-55頁，第57-58頁，第60-62頁，第69-70頁，第71-72頁。。輯錄佚文是指“原書尚有版本傳世，但已有殘缺，今在保持原有版本舊貌的同時，另輯佚文，以為附編”，或者“傳世有多種版本，各自完好，未見散佚，但諸本所收多寡不同，選定任一版本都可能有所遺漏”，遂以一“善本為底本”，將“他本所載零星篇章，附見于底本之后”。輯錄一人或多人之書，是指 “作者原曾有集，但早已亡佚，現(xiàn)今雖有傳本，乃屬后人所輯，殘缺冗濫，難稱善本，故需重新輯錄”。(32)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第52-53頁，第54-55頁，第57-58頁，第60-62頁，第69-70頁，第71-72頁。中華書局1960年出版的《諸葛亮集》為輯錄一人之書的典型，中華書局1989年出版的《建安七子》為輯錄多人之書的典型。輯錄某一專題之書，如魯迅先生輯有《古小說鉤沉》，專門收錄漢魏六朝小說。從表面看，古籍輯佚看似簡單地整理已收集到的材料，并以恢復(fù)原狀為目的進(jìn)行整理，實則不然。古籍輯佚主要經(jīng)歷輯錄佚文、甄別補綴，去重辨?zhèn)?，確定體例，編次成書，以上任一步驟均需古籍整理者費心地進(jìn)行考證判斷，并詳加論證，并不是簡單的材料整合拼湊，最終完成的作品與其說是體現(xiàn)了古籍原書作者的思想，倒不如說是體現(xiàn)了經(jīng)過整理者思考過濾之后的古籍原書作者的思想。古籍輯佚工作的步驟及要求，在某種程度上已經(jīng)決定了不同的整理者就同一古籍原文或同一主題有可能整理出表現(xiàn)形式不同的成果。這一實際情況，既證明了古籍輯佚本本質(zhì)上不是一種思想觀念或者客觀事實，而是關(guān)于思想的表達(dá)，也證明了古籍整理者與古籍輯佚本之間已經(jīng)確定了作者與作品的關(guān)聯(lián)：古籍輯佚本已經(jīng)浸透了整理者的智慧與情感，具備了著作權(quán)法所要求的獨創(chuàng)性。

(六)古籍索引本的獨創(chuàng)性判斷

古籍索引是指以“古籍為檢索范圍的索引，其性質(zhì)屬于古籍的整理與研究”，主要包括字句索引、專名索引和主題索引(包括關(guān)鍵詞索引和分類索引)三種類型。(33)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第81-82頁，第21頁，第21-22頁。索引的編撰看似主要以提取索引詞(字句、專名和主題詞)和標(biāo)注卷數(shù)、頁碼和出現(xiàn)次數(shù)等客觀的技術(shù)工作為主，實際上有很強的學(xué)術(shù)性。這里的學(xué)術(shù)性很強，除了指索引編制工作繁難雜細(xì)，信息整理量大，需要編制者具備良好的學(xué)術(shù)修養(yǎng)外，還指索引編制要根據(jù)學(xué)者研究的要求，選用合適底本，檢選重要字眼立為條目，提綱挈領(lǐng)，處理好人名變化、同名同姓、地名變遷以及同名不同地等問題，解決好條目之間與各級條目之間的關(guān)聯(lián)， 真正做到為研究卷帙浩繁的古籍文獻(xiàn)提供準(zhǔn)確有力的研究工具。上述工作的處理無不體現(xiàn)著索引編制者的智力判斷，并形成依附于古籍文獻(xiàn)又獨立于古籍文獻(xiàn)的、作為研究古籍文獻(xiàn)的“眼目”而存在的新作品。

(七)古籍編纂本的獨創(chuàng)性判斷

古籍編纂是指新編古籍叢書、類書，編輯各種資料匯編，還包括編撰古籍目錄及其提要。典型的古籍全書編纂，如上海古籍出版社出版的《續(xù)修四庫全書》和北京圖書館出版社出版的《中華再造善本》等，類書編纂如中華書局出版的《中華大典》，資料匯編如中華書局出版的《古典文學(xué)研究資料匯編》，古籍書目編纂如《北圖古籍善本目錄》，提要編纂如《古籍善本提要》(王重民著)。上述種類的編纂成果雖然仍然要依托原有古籍，“但自古以來的古籍中原本沒有這個書，它是‘從無到有’的新生事物”(34)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第81-82頁，第21頁，第21-22頁。。古籍編纂本作為新生事物，除了體現(xiàn)在“書”這個外在形式上，還體現(xiàn)在古籍編纂本中的古籍資料經(jīng)過編纂者的整理、選擇、排列與匯編等活動獲得新的思想內(nèi)涵。這種思想內(nèi)涵正是古籍編纂者意圖通過其智力活動予以呈現(xiàn)的內(nèi)容，也就是古籍編纂本的獨創(chuàng)性所在。

(八)古籍?dāng)?shù)字化的獨創(chuàng)性判斷

古籍?dāng)?shù)字化是通過運用數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將古籍文字信息存入電腦，并構(gòu)建古籍?dāng)?shù)據(jù)庫和古籍資料的網(wǎng)絡(luò)，數(shù)字化的方式包括全文本式、全圖形式和文本帶圖式三種。古籍?dāng)?shù)字化檢索手段多樣，可以實現(xiàn)全文檢索，兼具原本圖像，具有廣泛的鏈接功能，可以鏈接注釋和插圖等，大大方便了古籍資料的便捷利用。(35)許逸民：《古籍整理釋例》(增訂本)，中華書局2014年第二版，第81-82頁，第21頁，第21-22頁。毫無疑問，古籍?dāng)?shù)字化需要投入巨額的財力以及大量的人力，可以大大推進(jìn)古籍研究的效率和豐富研究手段，但是古籍?dāng)?shù)字化過程只是將原有古籍資料轉(zhuǎn)化為數(shù)字化的形式，實質(zhì)是一種復(fù)制，沒有為新作品的形成投入智力勞動，對古籍僅僅進(jìn)行數(shù)字化處理，沒有形成新的作品。如果在古籍?dāng)?shù)字化的過程中，涉及新作品的形成，相應(yīng)作品是否具有獨創(chuàng)性，應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。

四、結(jié)論：古籍整理作品屬于一般文字作品

任何創(chuàng)作都是在學(xué)習(xí)、吸收和借鑒前人優(yōu)秀的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。正如孔子修《春秋》所采用的方法是“筆則筆，削則削”，古籍整理者則運用了點校、注釋、輯佚等創(chuàng)作方法，發(fā)微探幽，字斟句酌，篩選材料，排列順序，解詞析疑，褒善貶惡，在探究“古籍原意”的同時，也傳達(dá)著自己的觀點與看法。從創(chuàng)作手段和創(chuàng)作規(guī)則來說，古籍整理作品是一種特殊的文字作品，但從著作權(quán)保護(hù)規(guī)則來說，古籍整理所形成的作品與一般的文字作品沒有本質(zhì)區(qū)別，其獨創(chuàng)性判斷、著作權(quán)保護(hù)范圍以及侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)均遵循著作權(quán)保護(hù)的一般規(guī)則。

(一)作者與作品的關(guān)系是判斷作品獨創(chuàng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)

盡管古籍整理成果具有豐富的內(nèi)涵與外延，但無論是古籍影印本、點校本、注釋本、今譯本、輯佚本、索引本、編纂本還是古籍?dāng)?shù)字化成果等，都屬于現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的文字作品這一類型。由于古籍資料采用當(dāng)時的語言表達(dá)習(xí)慣，沒有使用現(xiàn)代漢語的標(biāo)點符號，加上歷史流傳過程難免出現(xiàn)錯訛、散佚等問題，古籍整理工作通常要采用已經(jīng)約定俗成的整理方法，如影印、點校、注釋、今譯、輯佚、索引以及編纂等完成對相應(yīng)古籍文本的整理。從根本上來說，通過這些方法完成的作品，其獨創(chuàng)性的判斷與著作權(quán)法上的其他作品沒有實質(zhì)差別，均可以根據(jù)作者與作品的關(guān)系進(jìn)行判斷。如果整理者在點校、注釋、翻譯、輯佚、索引、編纂等過程中占有該古籍文獻(xiàn)的同時，投入智力勞動形成自己的判斷與理解，通過古籍特定的整理方式進(jìn)行新的創(chuàng)作，并把這種創(chuàng)作表達(dá)在整理后的作品中，那么表明該整理成果已經(jīng)區(qū)別于原古籍文獻(xiàn)，具備了著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性，成為了新的作品，可以獲得著作權(quán)保護(hù)。古籍整理者是否在占有原古籍文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了新的創(chuàng)作，需要相應(yīng)領(lǐng)域的專家根據(jù)古籍整理工作的特點進(jìn)行判斷。

(二)古籍整理作品的著作權(quán)保護(hù)不及于古籍本身

實踐中反對為古籍整理成果提供著作權(quán)保護(hù)理由之一是認(rèn)為“整理古籍是文化工作者應(yīng)盡的義務(wù)，是文化繼承與傳播的基礎(chǔ)性工作”，“不能認(rèn)為誰先整理古籍，誰就擁有版權(quán)”，容易導(dǎo)致優(yōu)秀的古籍資源為少數(shù)人所壟斷。盡管古籍整理者在對古籍進(jìn)行整理的過程中，有可能將已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的古籍文獻(xiàn)內(nèi)容全部或部分納入到整理后形成的新作品中，如古籍注釋本就是古籍原文與體現(xiàn)作品獨創(chuàng)性的注釋結(jié)合在一起所形成的新作品，但是為古籍注釋本提供的著作權(quán)保護(hù)，僅及于古籍注釋本本身，并沒有賦予該古籍注釋本的作者阻止其他人利用相關(guān)古籍文本的權(quán)利。古籍文本屬于公有領(lǐng)域的文化成果，任何人均可以根據(jù)自己的研究加以整理，但不能將他們已經(jīng)完成的整理成果據(jù)為己有，不得侵犯那些已經(jīng)完成的整理作品的著作權(quán)。因此，為古籍整理作品提供著作權(quán)保護(hù)，是對古籍整理者在整理古籍中所付心血的認(rèn)可與保護(hù)，不但不會導(dǎo)致壟斷古籍資源的開發(fā)利用，反而可以促進(jìn)更多優(yōu)秀的人才積極參與古籍整理，并創(chuàng)作出更加豐富的新作品。

(三)根據(jù)“接觸+實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)判定著作權(quán)侵權(quán)

由于“‘結(jié)果雷同’是古籍整理的重要特點”(36)秦珂：《基于立法視角的古籍整理著作權(quán)問題分析——關(guān)于〈著作權(quán)法〉第三次修改的思考》，《圖書館理論與實》2013年第5期。，因此如何進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定是落實古籍整理作品著作權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵。對于一般作品來說，通常按照“接觸+實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)判定。這一標(biāo)準(zhǔn)是否適用于古籍整理領(lǐng)域？答案是肯定的。出現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)糾紛時，首先應(yīng)由(古籍整理作品的)著作權(quán)人證明被控侵權(quán)人有可能接觸在先完成的作品并且兩個作品存在實質(zhì)性相似。如果在先的古籍整理作品已經(jīng)出版，可推定被控侵權(quán)人有機會接觸該作品，除非其有證據(jù)證明沒有接觸過該作品。其次，如果被控侵權(quán)人否定接觸在先作品時，其必須提供證明其獨立創(chuàng)作的證據(jù)(獨立進(jìn)行古籍整理的痕跡)，必須對兩個作品存在相同或者相似的地方，尤其是“你用我也用”、“我改你也改”、“我錯你也錯”等情形作出說明。沒有提供相應(yīng)證據(jù)的，或者說明不具有合理性的，應(yīng)推定侵權(quán)成立。再次，如果被控侵權(quán)人承認(rèn)其接觸并參考過在先作品，即使其堅持認(rèn)為是獨立完成古籍整理的，只要兩作品存在實質(zhì)性相同或者相似的，就可以認(rèn)定侵權(quán)成立。事實上，從事古籍整理工作的人都知道，看似對在先完成的古籍整理作品的簡單“參考”，實際上已經(jīng)節(jié)省了在后整理者的大量工作。任何人都不能以“參考”為由將他人的智力活動成果合法地占為己有，承認(rèn)對在先完成的古籍整理成果的“參考”并支付一定合理費用，既是對在先整理者所付心血的尊重，也是對其智力勞動的一種補償?？偠灾偶硇纬傻淖髌?，在侵權(quán)判定方面與一般作品沒有差別，均以“接觸+實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)判定侵權(quán)成立與否。