常敏

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

一、問題的提出

我國在2000年實(shí)施的司法解釋中將確認(rèn)行政行為無效的情形規(guī)定在內(nèi)，將無效與可撤銷進(jìn)行了區(qū)分，是行政法的進(jìn)步，但是將無效和違法的情形僅規(guī)定在同一條款之下，未予以單獨(dú)規(guī)定，也未明確無效行政行為的認(rèn)定條件①。在此之前，理論界對無效行政行為理論也進(jìn)行了初步探討，但有所局限②，沒有予以深入研究。2014年修訂《行政訴訟法》時(shí)，將無效行政行為予以單獨(dú)規(guī)定，此外，還規(guī)定了兩種無效情形③，以及明確提出了“重大且明顯違法”的標(biāo)準(zhǔn)，但是實(shí)踐中對于前兩種情形是否還需要達(dá)到重大且明顯的程度，還存在不一致的觀點(diǎn)④。2018年出臺的司法解釋作出了進(jìn)一步闡釋，理清了其之間的邏輯關(guān)系，在第一款的第四項(xiàng)中，用了“其他”的表述，表明司法解釋第99條所規(guī)定的三種情形本身就是符合“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)的，未被上述三種情況所涵蓋的其他情形，法院具有自由裁量權(quán)，根據(jù)是否達(dá)到“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。

此種概括性標(biāo)準(zhǔn)使得司法實(shí)踐中所存在的問題更為突出，即法官在案件中如何認(rèn)定違法情形已經(jīng)達(dá)到了重大且明顯違法的標(biāo)準(zhǔn)，這需要法官根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行整體判斷。在實(shí)踐中，最高法院尚無統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，各法院對其理解不一，有基層法院在判決中對“重大”和“明顯”的含義進(jìn)行具體的論述，即墨市人民法院在判決中表明“重大是指違反了法律的相關(guān)規(guī)定及基本原則，可能給公共利益和利害關(guān)系人造成重大損失；明顯是指行政行為的瑕疵一般人很容易分辨。”⑤法院僅在裁判文書中套用這一標(biāo)準(zhǔn)，而不進(jìn)行詳細(xì)分析，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)在同一案件中做出不同結(jié)論的情形。為規(guī)范法官的權(quán)力，充分發(fā)揮行政無效制度的價(jià)值，本文將結(jié)合司法實(shí)踐對無效行政行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題進(jìn)行反思，再從無效行政行為的概念入手，探討其存在的目的和理論基礎(chǔ)，對其認(rèn)定條件進(jìn)行規(guī)范化分析，再在借鑒日本法理論的基礎(chǔ)上，提出完善無效行政行為認(rèn)定條件的建議。

二、無效行政行為認(rèn)定條件的反思

我國法律僅規(guī)定了兩種導(dǎo)致行政行為失去效力的情況，司法解釋對其進(jìn)行了解釋，并增加了“內(nèi)容客觀上不能實(shí)現(xiàn)”這一情形，明確了“重大且明顯違法”的兜底性標(biāo)準(zhǔn)⑥，賦予法官較大的自由裁量權(quán)，結(jié)合實(shí)踐來看，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩大問題：

（一）具體情形較少且含義不一

1.實(shí)施主體無行政主體資格

行政主體，一般指的是享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使權(quán)力并且獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織，主要包括行政機(jī)關(guān)與法律法規(guī)授權(quán)的組織[1]。實(shí)施主體的概念與行為主體概念相近，指的是直接實(shí)施行政行為的組織或個(gè)人，兩者的概念存在不同，所以在司法實(shí)踐中，存在較多因?yàn)閷?shí)施主體不是行政主體而導(dǎo)致其喪失效力的情形，此時(shí)的實(shí)施主體多是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。在封式公司訴相城區(qū)農(nóng)業(yè)局一案中，根據(jù)法律規(guī)定，只有縣級以上獸醫(yī)主管部門才享有發(fā)放、注銷動物防疫條件合格證的權(quán)力，該區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所在機(jī)構(gòu)整合之前，享有發(fā)放防疫合格證的權(quán)力，在機(jī)構(gòu)整合之后，僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，不享有行政主體資格，因此判決最終認(rèn)定監(jiān)督所的行為無效⑦。在上海中大科技公司與上海青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局一案中，青浦土儲中心以及徐涇征收辦要求對方當(dāng)事人解除補(bǔ)償協(xié)議，法院認(rèn)定這兩個(gè)機(jī)構(gòu)并獲得授權(quán)，也沒有行政主體資格⑧。這類案件中實(shí)施行政行為的主體多是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者是派出機(jī)構(gòu)，甚至是沒有編制的、未依法成立的機(jī)構(gòu)，毫無疑問，這類主體當(dāng)然是缺乏行政主體資格的。

對行政主體資格的認(rèn)定，司法實(shí)踐中還存在的情形是行政機(jī)關(guān)行使不屬于該機(jī)關(guān)的職權(quán)，法院在案件審理中，也經(jīng)常會將其認(rèn)定為是不具有行政主體資格。在張明希與田氏鎮(zhèn)人民政府行政賠償案中，在裁判理由中表明，田氏鎮(zhèn)人民政府作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的人民政府，不擁有頒發(fā)土地證書的行政權(quán)力，因此認(rèn)定其不具備相應(yīng)的行政主體資格，進(jìn)而否定了該行為的效力⑨。這類案件中實(shí)施行政行為的主體是行政機(jī)關(guān)，其本身是具有行政主體資格的，但是不具有相應(yīng)的職權(quán)，這種性質(zhì)的案件究竟應(yīng)當(dāng)將其定性為不具有相應(yīng)的主體資格予以確認(rèn)無效，還是將其定性為超越職權(quán)予以撤銷？實(shí)踐中并無一致標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法適用出現(xiàn)混亂。

2.沒有依據(jù)

沒有法律依據(jù)這一情形，在實(shí)踐中經(jīng)常會與應(yīng)當(dāng)撤銷的行政行為中的情形模糊不清，這兩者之間沒有清晰的界限，在宣懿成等人與國土資源局收回土地使用權(quán)的案件中，國土資源局在作出行政行為時(shí)僅說明了依據(jù)的法律名稱，卻未向當(dāng)事人說明具體的法律條款，法院認(rèn)為該行政行為屬于應(yīng)當(dāng)予以撤銷的行政行為⑩。此案雖與當(dāng)時(shí)法律規(guī)定有關(guān)，但是從此案中可以窺見現(xiàn)實(shí)中“法律錯(cuò)誤”與“沒有依據(jù)”適用混亂的現(xiàn)狀。此外，《行政訴訟法》第75條中規(guī)定的“沒有依據(jù)”的內(nèi)容，是實(shí)體依據(jù)，還是程序依據(jù)？是法律依據(jù)，還是事實(shí)依據(jù)？在學(xué)理上也存在一定的爭議11。簡單化的表述是立法要求，但是無具體的解釋加大了司法實(shí)踐中進(jìn)行判斷和認(rèn)定的難度，司法解釋進(jìn)一步規(guī)定了“法律規(guī)范依據(jù)”，是對該問題的細(xì)化，但仍可以做進(jìn)一步探討。

對于司法解釋規(guī)定的第三種情況，主要指的是在內(nèi)容上對任何人均不可能實(shí)現(xiàn)的行為，包括客體不能、實(shí)現(xiàn)不能、成本不能等情形，例如：要求行政相對人拆除已經(jīng)不存在的房屋，此屬于客體不能的情形[2]。還有類似相對人無勞動能力，卻要向其征用勞動力的自身不能實(shí)現(xiàn)的情形，皆屬于行政行為內(nèi)容客觀上不能實(shí)施。此情形只需要運(yùn)用一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)即可判斷，未對司法人員有過高的專業(yè)素質(zhì)要求，因此在實(shí)踐中和學(xué)理中并無較大爭議。司法解釋明確列舉了以上三種情形，前兩者爭議較大，后者的概念較為明確，在立法過程中，立法者認(rèn)為要采取積累經(jīng)驗(yàn)、逐步規(guī)定的方式，因此未將討論過程中的違反地域管轄等情形納入在內(nèi)[2]，詳細(xì)列舉的內(nèi)容較少，這樣實(shí)際上無益于無效行政行為的判斷，而且列舉的條款內(nèi)容局限于實(shí)體法領(lǐng)域，沒有對程序領(lǐng)域的條款進(jìn)行列舉，代表性不足。

（二）“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)不一

重大和明顯是兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法律將同時(shí)達(dá)到這兩者標(biāo)準(zhǔn)的情形作為對無效行政行為的認(rèn)定要求，但是對這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如何進(jìn)行判斷，屬于法官自由裁量權(quán)的范圍，實(shí)踐中多數(shù)判決會在判決書中寫明符合重大且明顯違法的標(biāo)準(zhǔn)，但是卻不進(jìn)一步解釋重大和明顯的含義，最高法院也未通過指導(dǎo)案例的形式明示其含義，這為實(shí)踐中法官進(jìn)行判斷和認(rèn)定增加了難度，且容易出現(xiàn)認(rèn)定結(jié)果不一的情形。

此外，實(shí)踐中也存在較多此種情形，當(dāng)事人將偽造的材料交給民政部門，民政部門完成審查義務(wù)后，作出了婚姻登記的行政行為，但是之后一方當(dāng)事人提起行政訴訟的，有法院認(rèn)為民政部門的登記行為無效12，也有法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)撤銷13。民政部門進(jìn)行婚姻登記的行政行為無效要如何進(jìn)行判斷，依據(jù)是《婚姻法》中關(guān)于婚姻效力的條款，還是依據(jù)《行政訴訟法》中的內(nèi)容，這需要從無效行政行為的概念出發(fā)進(jìn)行探討分析。

三、無效行政行為的界定

（一）無效行政行為的概念

無效行政行為通常指的是具備重大且明顯違法情形的行政行為，其自始、當(dāng)然、確定地?zé)o效，即自行為作出之時(shí)，就對當(dāng)事人不產(chǎn)生任何效力，亦無需經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的確定，行政相對人可以拒絕對該行為承認(rèn)和執(zhí)行，且該行為并不因事后救濟(jì)而產(chǎn)生效力[3]。除此之外，其還具有以下基本特征：一是在性質(zhì)上是一種形式行政行為，其已經(jīng)滿足了一般行政行為的外觀要件，但是對其效力予以否認(rèn)；二是在范圍上僅限于重大且明顯的情形，這是大陸法系的通說。

（二）無效行政行為與相關(guān)概念區(qū)分

1.無效行政行為與可撤銷行政行為

兩者皆屬于違法行政行為，但存在較大區(qū)別，可撤銷的行政行為意味著產(chǎn)生了法律效力、卻因特定情形可通過事后撤銷的方式使其喪失效力的行為，在撤銷之前，其是確定地具有效力的。我國《行政訴訟法》第70條采用列舉式的立法模式，限制性地規(guī)定了六種應(yīng)予撤銷的情況，即對應(yīng)予撤銷的情形明確限制在一定范圍內(nèi)，而相較之下，無效行政行為的認(rèn)定上存在概括性標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)予撤銷的行政行為與無效行政行為有如下不同：第一，前者僅要求具有一般瑕疵，而后者的違法程度和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更高；第二，前者在被撤銷之前是具有法律效力的，但是無效行政行為自作出之時(shí)就未被賦予任何效力，行政相對人有權(quán)予以抵抗；第三，前者具有法定起訴期限的限制，經(jīng)過該期限的，裁定駁回起訴，而無效行政行為現(xiàn)在并沒有法律進(jìn)行明確規(guī)定。

2.無效行政行為與假象行政行為

兩者最根本的區(qū)別是性質(zhì)不同，后者不具有行政行為的性質(zhì)，即不是行政行為，前者本質(zhì)上是一種行政行為，僅僅是存在瑕疵[4]。在權(quán)利救濟(jì)方面，前者相對人可以通過提起行政行為無效的確認(rèn)之訴進(jìn)行救濟(jì)，而后者，大部分行政法學(xué)者認(rèn)為無法通過行政程序中的手段來救濟(jì)權(quán)利，只能通過民事或刑事的手段，但也有法官在早期的文章中，指出可以通過“擬制行政訴訟”的方式將其納入行政訴訟的范圍，再進(jìn)行具體的區(qū)分，這樣更有助于對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)[5]。

3.無效行政行為與違法行政行為

無效和違法皆是對行政行為的一種否定性評價(jià)，但是兩者性質(zhì)不同，無效是相對于有效而言的，其是針對效力進(jìn)行評價(jià)，違法則是相對合法而言的，其是對行為的合法與否進(jìn)行評價(jià)。從兩者關(guān)系來看，效力評價(jià)是對合法性評價(jià)的一種遞進(jìn)和自然延伸[6]，即先判斷行為是否合法，若不合法，再判斷行為是否有效，對可撤銷的行政行為而言，其是存在不合法要件的，但是在被撤銷前，是合法有效的，只有違法程度達(dá)到一定程度，才能從根本上否定行政行為的效力。因此，可以看出，無效行政行為是違法行政行為的一種類型。

四、無效行政行為認(rèn)定的權(quán)利救濟(jì)價(jià)值

具體行政行為具有公定力，其基本含義是行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)推定其有效[7]，即使是有瑕疵的行為，也具有公定力，相對人也不得進(jìn)行抵抗，具體表現(xiàn)為對司法裁判、仲裁裁決的拘束力，以及對相關(guān)具體行政行為的拘束力，其要求之后做出的具體行政行為必須在前者的基礎(chǔ)上做出[8]。具體行政行為的公定力通過對相對人、行政機(jī)關(guān)乃至其他第三人的限定，保證行政行為能夠得到有效地執(zhí)行和實(shí)施，一定程度上體現(xiàn)了國家權(quán)力的權(quán)威性，同時(shí)也是對其他人權(quán)利的一種限制。學(xué)理上，關(guān)于公定力的認(rèn)定主要有完全公定力說和有限公定力說兩種，前者是完全認(rèn)定行政行為的公定力，只要未經(jīng)法定機(jī)關(guān)的判斷，無論是何種瑕疵，公眾都應(yīng)當(dāng)尊重其效力，因與我國的立法邏輯相悖，并沒有得到我國較多學(xué)者的支持[9]，后者是目前國內(nèi)外學(xué)界主流的觀點(diǎn)，其否認(rèn)行政行為具有絕對的公定力，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，認(rèn)為無效行政行為在具有嚴(yán)重瑕疵時(shí)就不具有公定力，而此時(shí)公民享有抵抗權(quán)，所謂抵抗權(quán)是指公民擁有的一種權(quán)利，有權(quán)在必要時(shí)可以不服從甚至抵抗國家性質(zhì)的行為[6]。從行政行為的性質(zhì)來看，其在實(shí)施過程中具有強(qiáng)制性，當(dāng)行政行為具備無效情形，相對人以此來拒絕執(zhí)行是有必要且正當(dāng)?shù)?。因此，從理論層面看抵抗?quán)的存在是具有其正當(dāng)性的[10]，但在實(shí)踐中卻不能發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用，給相對人提供有效救濟(jì)。

（一）抵抗權(quán)不能給當(dāng)事人提供有效的救濟(jì)

在有限公定力說的背景下，認(rèn)定公民在何種情形下享有抵抗權(quán)就成為了關(guān)鍵問題。抵抗權(quán)一般強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)時(shí)的救濟(jì)，強(qiáng)調(diào)及時(shí)性，而非事后救濟(jì)，換言之，在一個(gè)行政行為向行政相對人作出之時(shí)，到執(zhí)行完畢之前，行政相對人在此時(shí)間段內(nèi)是具有行使抵抗權(quán)的可能的。但是是否滿足可以行使抵抗權(quán)的條件，實(shí)際上是由行政相對人自己進(jìn)行判斷的，在這種理論體系下，未免對行政相對人的要求過于苛刻，其不可能在短時(shí)間內(nèi)，冒著可能構(gòu)成妨害公務(wù)行為的風(fēng)險(xiǎn)，作出理智的判斷，除非像我國某些單行法已經(jīng)明確當(dāng)事人在特定情形下可以拒絕行政行為的執(zhí)行14。此外，對一個(gè)未系統(tǒng)的學(xué)習(xí)過法律的公民來講，其所以運(yùn)用的衡量標(biāo)準(zhǔn)是更傾向于道德層面的，而非法律層面[11]。因此，從權(quán)利救濟(jì)的角度來看，賦予當(dāng)事人抵抗權(quán)的方式，并不能有效地救濟(jì)相對人的權(quán)利，事后救濟(jì)才是最為有效的方式，通過向法院提起確認(rèn)無效之訴，將無效行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題交給法院這樣的專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁判，是有利于權(quán)利人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的。

（二）抵抗權(quán)不可以給當(dāng)事人提供救濟(jì)

依據(jù)有限公定力說，當(dāng)行政行為具備無效情形時(shí)，其不存在公定力，即便沒有公定力，但在客觀事實(shí)上，也會給相對人帶來不利益的后果，行為人可能迫于行政機(jī)關(guān)的權(quán)威、基于對國家權(quán)力機(jī)關(guān)的信任，而接受了該行政行為，造成了自身利益的損害，抵抗權(quán)實(shí)際上是給予了相對人這樣一種權(quán)利，其可以拒絕對該行為的承認(rèn)和執(zhí)行，而拒絕的行為也不會被認(rèn)定為是妨害公務(wù)的行為。如果將這種權(quán)利廣泛化地授予，可能會出現(xiàn)隨意使用權(quán)利的情形，那行政機(jī)關(guān)的權(quán)力就無法真正的實(shí)施，甚至?xí)箛姨幱谝环N無序的狀態(tài)，而此時(shí)，基于現(xiàn)有法律體系，只能將其定性為妨害公務(wù)的行為，但是已經(jīng)產(chǎn)生了較為嚴(yán)重的后果。因此，基于對社會穩(wěn)定性和公權(quán)力權(quán)威性的考量，這種拒絕的權(quán)利是不可能被廣泛地賦予，如前所述，其僅有可能出現(xiàn)在特定法律的部分條款中。

在訴訟這種公力救濟(jì)的方式中，“行政行為無效確認(rèn)之訴是對該不利負(fù)擔(dān)的排除”[9]，是從根本上對其效力的否定，通過法院作出的判斷，是更具有權(quán)威性的，并不會影響行政機(jī)關(guān)權(quán)力的實(shí)施，也是對當(dāng)事人利益的一種保障和救濟(jì)。這種救濟(jì)權(quán)利的方式雖不具備及時(shí)性，但根本上是由法律的滯后性決定的，從抵抗權(quán)的性質(zhì)和實(shí)施之后所產(chǎn)生的后果兩方面來講，將行政訴訟作為救濟(jì)相對人權(quán)利的關(guān)鍵途徑是更為妥當(dāng)?shù)?。法院在訴訟中面臨的主要問題是確定無效行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這決定了當(dāng)事人的權(quán)利能否從實(shí)質(zhì)上獲得救濟(jì)。

五、無效行政行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善

（一）進(jìn)一步闡釋行政行為無效的情形

行政訴訟法司法解釋第99條列舉了三種導(dǎo)致行政行為喪失效力的情形，前兩種在實(shí)踐中存在較大爭議，第三種情形在實(shí)踐中并無爭議，規(guī)定較為明確，因此下文對前兩種情形分別作出規(guī)范性建議。

1.僅包括無行政主體資格的情形

實(shí)踐中對主體資格認(rèn)定的不同情形，究其原因，是對于撤銷判決和確認(rèn)無效判決情形的認(rèn)定困難，最根本的是對超越職權(quán)的認(rèn)定不清。超越職權(quán)是指行政主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，行使了本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍之外的權(quán)力[12]，其包括職權(quán)僭越和逾越權(quán)限兩種情形，職權(quán)僭越指的在沒有獲得授權(quán)的情形下，行使了不屬于本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力；逾越職權(quán)指的是行政機(jī)關(guān)雖然對某項(xiàng)事務(wù)擁有管理的權(quán)能，但是超出了權(quán)力行使的限度[2]。逾越職權(quán)行政行為的處理并無較大爭議，一致觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)將此類行政行為予以撤銷。對于實(shí)施主體無職權(quán)，應(yīng)當(dāng)明確的是其與無行政主體資格是兩個(gè)不同的概念。如果是行政行為的實(shí)施主體本身是行政主體，其作出的行為不是依據(jù)自身的權(quán)力，那么這就屬于超越法定職權(quán)的情形，而不能認(rèn)定無效[13]。當(dāng)然，也存在實(shí)施主體與行政主體不一致的情況，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)在獲得法律法規(guī)的授權(quán)后，去實(shí)施行政行為，此時(shí)該行政機(jī)構(gòu)只有在授權(quán)范圍內(nèi)時(shí)是具有行政主體資格的，因此，未經(jīng)授權(quán)實(shí)施，內(nèi)部機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)等就不享有行政主體資格，其作出的行為就屬于無效行政行為。進(jìn)一步講，如果內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)實(shí)際上行使了所屬行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，相對人無法判斷，行政機(jī)關(guān)又存在過錯(cuò)的情形下，該行為符合表見代理的情形，責(zé)任由所屬行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，但并不影響該行為的效力，其仍沒有行政法上的效力。

將“實(shí)施主體不具有行政主體資格”情形的認(rèn)定僅限于內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)等不具備行政主體資格的范圍，既符合將無效行政行為制度化的目的，也能與超越職權(quán)區(qū)分開來，將無效行政行為置于備位性的地位，有利于司法實(shí)踐中對無效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的統(tǒng)一化和規(guī)范化。

2.“沒有依據(jù)”僅指實(shí)體法依據(jù)

行政訴訟法司法解釋規(guī)定的是“減損權(quán)利或者增加義務(wù)的行政行為”，從該款的內(nèi)容來看，權(quán)利和義務(wù)皆屬于實(shí)體法規(guī)范的內(nèi)容，因此從實(shí)體法角度理解更為適宜。從行政行為所在的不同時(shí)間段來看，具體言之，在行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，未向相對人說明依據(jù)，或者僅僅是籠統(tǒng)說明“依據(jù)某法的規(guī)定”，這是在“產(chǎn)生之時(shí)”沒有依據(jù)的情形；在此類行政案件的審理過程中，被告未補(bǔ)充作出行政行為的依據(jù)，或者補(bǔ)充了不能適用該案事實(shí)情形的依據(jù)[14]，這是在“訴訟之中”沒有依據(jù)的情形，這兩種情形皆會導(dǎo)致行政行為的無效。如果行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，已經(jīng)說明了其所依據(jù)的法律規(guī)范內(nèi)容，但是與該事實(shí)不符，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)將其歸入應(yīng)撤銷的行政行為類型。

對在訴訟中行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充的依據(jù)違反了上位法的情形，德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為沒有法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)包括沒有無效的法律依據(jù)，從我國實(shí)踐來看，如果行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充的依據(jù)是法規(guī)、規(guī)章，那法院會直接根據(jù)上位法的規(guī)定來對行政行為進(jìn)行審查，對補(bǔ)充的依據(jù)采取忽視的態(tài)度[14]，那對于此種情形，最終的結(jié)果仍然是根據(jù)行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)的依據(jù)進(jìn)行判斷，此時(shí)可能出現(xiàn)行政行為無效、行政行為被撤銷等結(jié)果。若行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充的依據(jù)是規(guī)范性文件，那行政相對人可以在訴訟中提起對規(guī)范性文件的附帶審查，法院可以對其合法性進(jìn)行審查，并向制定機(jī)關(guān)提建議。

3.增添列舉導(dǎo)致行政行為無效的程序性事項(xiàng)

司法解釋列舉的三種情形皆是從實(shí)體法角度出發(fā)的，《行政訴訟法》第70條將“違反法定程序”列為應(yīng)當(dāng)將行政行為予以撤銷的情形，但是并不是所有的程序性事項(xiàng)，都需要按照撤銷進(jìn)行處理。行政行為在實(shí)施的過程中，有明確的程序規(guī)則，才會使權(quán)力行使更為規(guī)范，但是部分行政行為可能不會有明確的程序，原因是行政法沒有設(shè)置明確的程序規(guī)則，導(dǎo)致無規(guī)則可尋，或者是只有程序性的原則，具體的程序需要行政機(jī)關(guān)自己進(jìn)行判斷。如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，完全忽視行政程序，也應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為無效的行政行為[15]，當(dāng)然必須要滿足重大和明顯的雙重標(biāo)準(zhǔn)。程序性條款的增加不僅能完善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更能凸顯行政程序的獨(dú)立價(jià)值。

無效是對行政行為效力判定最為嚴(yán)重的情形，其是對行政行為最根本的否定，增加列舉的具體情形，有利于法官在案件中進(jìn)行裁判，對于已經(jīng)列舉的情形，法院可以通過指導(dǎo)案例的形式明確標(biāo)準(zhǔn)和含義，這樣也有利于保護(hù)行政相對人的權(quán)益，采取列舉式加概括式的規(guī)定方式，雖已限制了裁量權(quán)的范圍，但是只有明確概念和明晰標(biāo)準(zhǔn)，才能使該條款在實(shí)務(wù)中更具有可操作性。

（二）明確“重大且明顯違法”的客觀標(biāo)準(zhǔn)

德國、日本都采用了“重大且明顯違法”的標(biāo)準(zhǔn)15，可以說此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在大陸法系國家成為主流意見，但是對于此標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和理解不一，德國法對部分情形要達(dá)到明顯標(biāo)準(zhǔn)，而另一些情形則不作明顯性的要求，從其法條上看，其實(shí)質(zhì)上采用的是“明顯瑕疵說”，更強(qiáng)調(diào)“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)。臺灣地區(qū)和日本的法律均采用了“重大明顯瑕疵”的標(biāo)準(zhǔn)，并且列舉了較多的具體情形。我國立法對此標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也體現(xiàn)了立法的進(jìn)步，對其標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確把握，應(yīng)當(dāng)從重大和明顯兩個(gè)角度來看。

關(guān)于重大性，主要是指該行為是否違反了法律法規(guī)的重要規(guī)定和基本原則，是否具有侵害社會公共利益的危害，主要是關(guān)于合法性的判斷，一般可以找到客觀依據(jù)。而對明顯性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則顯得更為主觀，明顯是相對而言的，一般采用理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否達(dá)到了“顯而易見”的情形。重大且明顯違法的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)從極其專業(yè)的角度判斷，更不應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的角度出發(fā)，其強(qiáng)調(diào)的是從具有合理判斷能力的理性第三人角度出發(fā)，來認(rèn)定行政行為的效力[16]。

對于行政登記欠缺事實(shí)的行為，若行政機(jī)關(guān)無過錯(cuò)，則說明行政機(jī)關(guān)作出行政行為的整個(gè)過程是合法有效的，行政行為中所涉及的法律關(guān)系是因?yàn)樾姓鄬θ颂峤惶摷俨牧蠈?dǎo)致的無效，對于這種情形，在判斷行政行為無效時(shí)，是要適用實(shí)體法的規(guī)定，還是直接適用《行政訴訟法》的規(guī)定？在已經(jīng)規(guī)定了認(rèn)定無效行政行為的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)之后，判斷一個(gè)行政行為是否無效則就應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，受欺詐作出的登記行為并未達(dá)到上述描述的重大且明顯違法的標(biāo)準(zhǔn)，則就不能否定其行為的效力。其次，在登記類案件中，行政機(jī)關(guān)的主要職責(zé)就是進(jìn)行審查，審查相對人提交的材料是否真實(shí)、可靠，并據(jù)以作出是否進(jìn)行登記的判斷，因此，應(yīng)當(dāng)將是否違反調(diào)查義務(wù)作為此類案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)[17]，而不是依據(jù)涉及的法律關(guān)系的實(shí)體法進(jìn)行判斷。

（三）日本無效行政行為理論之借鑒

日本對于無效行政行為的認(rèn)定是較為寬泛的，其最高法院在裁判案件中并不是僅僅依據(jù)重大且明顯的標(biāo)準(zhǔn)，在具體案件中，通過判例的形式，為行政行為無效性的認(rèn)定做了良好的指引。在涉及到存在有利害關(guān)系的第三人情形，會提高對明顯性要件的標(biāo)準(zhǔn)要求，在某些案件中，也會進(jìn)行具體價(jià)值的衡量，根據(jù)具體情形來考慮多種利益的保護(hù)[17]。在具體案件中，對多種價(jià)值進(jìn)行具體的衡量，更有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的目標(biāo)，法官在案件中對相對人的利益、法的安定性等內(nèi)容進(jìn)行比較判斷，在這一過程中實(shí)際上也會運(yùn)用到重大且明顯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也可以說，重大且明顯的標(biāo)準(zhǔn)也是對于利益的一種衡量。在我國的司法實(shí)務(wù)中，也有法院在審理過程中，運(yùn)用了價(jià)值衡量這一標(biāo)準(zhǔn)，在石小軍與陽城縣公安局處罰上訴案中，雖然石小軍的損毀集體財(cái)產(chǎn)的違法行為在發(fā)生在2007年，行政機(jī)關(guān)在時(shí)隔九年之后才做出行政處罰，但是法院并未否定該行為的效力，其認(rèn)為該行政行為雖存在程序違法的情形，但是對當(dāng)事人的權(quán)利未產(chǎn)生實(shí)際影響，因此未將該行為定性為無效行政行為16。法院在認(rèn)定的過程中，大致也是在嚴(yán)重違法與對原告權(quán)利之間進(jìn)行了衡量，對價(jià)值衡量這一標(biāo)準(zhǔn)的借鑒，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的價(jià)值，也有利于重大且明顯違法標(biāo)準(zhǔn)的適用。

六、小結(jié)

我國還尚未完全建立起完善的無效行政行為制度，《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了我國無效行政行為理論的發(fā)展，為了使該制度在實(shí)踐中真正地發(fā)揮作用，就需要對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范化解釋。行政行為無效的認(rèn)定，是對行政行為而非直接針對行政行為下的法律關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，其對于效力的否定是根本上的，因此應(yīng)當(dāng)明確其與應(yīng)撤銷的行政行為、違法行政行為概念的不同之處。在認(rèn)定情形上，窮盡對導(dǎo)致行政行為無效的情形進(jìn)行列舉顯然是不可能的事情，但是較多的和明確的列舉卻有利于當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)和法官權(quán)利的行使，尤其是對“超越職權(quán)”、“適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”進(jìn)行重點(diǎn)區(qū)分，能夠減輕法官的認(rèn)定難度，明晰不同概念之間的界限。“重大”和“明顯”概念的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)盡量形成一致的觀念，也可以通過指導(dǎo)性案例將該標(biāo)準(zhǔn)明確化，使得法院在案件的審理中有較為具體的借鑒標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟〉若干問題的解釋》第57條第二款規(guī)定“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”

②席小俐指出，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期間為撤銷、變更具體行政行為，后在訴訟期間作出的復(fù)議決定應(yīng)視為無效行為，參見席小俐：《訴訟期間復(fù)議機(jī)關(guān)作出的復(fù)議決定應(yīng)視為無效行為》，載《法律適用》1993年第9期；金偉峰指出，要區(qū)分超越職權(quán)的行為和無職權(quán)依據(jù)的行為，對超越職權(quán)的行政行為，法院只能判決可撤銷，參見金偉峰：《論行政超越職權(quán)及其確認(rèn)和處理》，載《行政法研究》1996年第4期。

③《中華人民共和國行政訴訟法》第75條規(guī)定“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效?！泵鞔_了沒有主體資格和沒有依據(jù)兩種導(dǎo)致行政行為無效的情形。

④在金滿英與北京市平谷區(qū)人民政府房屋征收辦公室行政協(xié)議上訴案中，北京市第三中級人民法院認(rèn)為“構(gòu)成行政行為無效的違法情形包括實(shí)施行為的主體沒有行政主體資格或者行政行為沒有依據(jù)，并且違法情形須達(dá)到重大且明顯的程度”，北京市第三中級人民法院（2017）京03行終704號行政判決書；在辛俐、李玉智資源行政管理：土地管理案中，山東省德州市中級人民法院認(rèn)為“行政行為沒有依據(jù)屬于重大明顯違法情形”，山東省德州市中級人民法院（2017）魯14行終107號行政判決書。

⑤參見山東省即墨市人民法院（2016）魯0282行初42號行政判決書。

⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第99。

⑦參見蘇州市中級人民法院（2014）蘇中行終字第28號行政判決書。

⑧參見上海市第二中級人民法院（2017）滬02行終176號行政裁定書。

⑨參見河南省滑縣人民法院（2015）滑行初字第53號行政判決書。

⑩參見浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院（2003）柯行初字第8號行政判決書。

11梁君瑜主張應(yīng)當(dāng)包含實(shí)體與程序兩方面的內(nèi)容，梁君瑜：《論行政訴訟中的確認(rèn)無效判決》，載《清華法學(xué)》2016年第4期；黃澗秋主張應(yīng)當(dāng)理解為法律依據(jù)，黃澗秋：《行政訴訟確認(rèn)無效判決的法律適用評析——圍繞新〈行政訴訟法〉第75條展開》，載《法治研究》2016年第5期。

12參見江蘇省泰州市中級人民法院（2013）泰中行終字第0061號行政判決書。

13參見廣西壯族自治區(qū)橫縣人民法院（2012）橫行初字第2號行政判決書。

14《中華人民共和國行政處罰法》第49條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！碑?dāng)事人在特定情形下，享有拒絕繳納罰款的權(quán)利；《保險(xiǎn)法》第154條第3款規(guī)定“監(jiān)督檢查、調(diào)查的人員少于二人或者未出示合法證件和監(jiān)督檢查、調(diào)查通知書的，被檢查、調(diào)查的單位和個(gè)人有權(quán)拒絕”。

15德國《行政程序法》第44條第1款規(guī)定，行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況而明智判斷為明顯者，行政行為無效。我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第111條規(guī)定，行政處分有下列各款情形之一者，無效：（1）不能由書面處分中得知處分機(jī)關(guān)者；（2）應(yīng)以證書方式作成而未給予證書者；（3）內(nèi)容對任何人均屬不能實(shí)現(xiàn)者；（4）所要求或許可之行為構(gòu)成犯罪者；（5）內(nèi)容違背公共秩序、善良風(fēng)俗者；（6）未經(jīng)授權(quán)而違背法規(guī)有關(guān)專屬管轄之規(guī)定或缺乏事務(wù)權(quán)限者；（7）其他有重大明顯之瑕疵者。

16參見山西省晉城市中級人民法院（2016）晉05行終46號行政判決書。