楊德群

(衡陽師范學(xué)院法學(xué)院,湖南 衡陽 421008)

婚外性行為歷來是道德與法律共同規(guī)制的對象。在道德領(lǐng)域，自古有“淫為萬惡之首”之詩句?！抖Y記·訪記》中：“男女無媒不交?！薄豆茏印ば蝿荨分校骸白悦街?，丑不可信?！薄段鲙洝分械膼矍橐鄬儆羞`禮法的“淫奔”之列；在法律層面，婚外性行為重則構(gòu)成犯罪，輕則違反“公序良俗”。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第8條正式確立了“公序良俗原則”。第153條將其重申為民事法律行為的“安全閥”，也即任何民事活動均應(yīng)受該原則的規(guī)制，婚外性行為自不例外。正基于此，本文所稱的婚外性行為是指有配偶的一方與非配偶方基于自愿發(fā)生的性行為。這類行為至少在形式上符合當事人基于意思自治而達成一致的意思表示，在外在表征上是對人體與財產(chǎn)的自由處分，而內(nèi)在本質(zhì)卻是違反“私法自治”的邊界——“公序良俗”的行為。

一、時代回應(yīng)：婚外性行為的“去罪化”與現(xiàn)代民法之因應(yīng)

(一)婚外性行為的“去罪化”

早期的雅典社會，性被視為私事，男人被允許性出軌，但對象不能是已婚女性。雅典城市社會的統(tǒng)治預(yù)防了家族世仇的產(chǎn)生，但也增加了新出軌的機率，“性出軌不再是私事，它事關(guān)每個人”[注][美]埃里克·伯科威茨.性審判史——一部人類文明史[M].王一多,朱洪濤譯.南京:南京大學(xué)出版社,2015.51.。公元前18世紀，奧古斯都運用保民官的權(quán)力頒布了《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》，首次將通奸公罪化，著重打擊已婚婦女的通奸[注]徐國棟.羅馬公法要論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014.267.。在中世紀“勃艮第”法律中，通奸是十分嚴重的犯罪，在倫巴德，丈夫當場殺死奸夫與妻子的，免于處罰[注]李秀清.日耳曼法研究[M].北京:商務(wù)印書館,2005.207-208.。在古代中國，性行為受宗法禮制的雙重禁錮，歷朝歷代均對婚外性行為施以嚴厲的刑事責(zé)罰?！渡袝笕分校骸澳信圆涣x交者，其刑宮。”這應(yīng)是可考知的我國古代最早關(guān)于通奸罪的立法，并為后世各封建王朝所沿襲。在古代埃及，通奸將導(dǎo)致靈魂有罪，如果妻子被控訴為通奸，則將罰沒其財產(chǎn)或嫁妝的三分之一給其丈夫[注]井濤.古代埃及法研究[M].北京:商務(wù)印書館,2015.154.。古代巴比倫的《漢謨拉比法典》第129條規(guī)定：“人妻與他男性同寢者，應(yīng)一并捆縛之，投入水中。”[注][英]愛德華茲.漢謨拉比法典[M].沈大銈譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2005.43.在古代印度，通奸罪一直被視為重罪予以嚴厲打擊，《摩奴法論》第359條規(guī)定：“犯通奸罪，非婆羅門應(yīng)該受到肉刑，直至死刑。”[注]秦文.印度婚姻家庭法研究[M].北京:法律出版社,2015.147.古代阿拉伯的伊斯蘭法律亦對通奸罪規(guī)定十分詳細，對通奸者可處以“石刑”，且歷經(jīng)數(shù)千年，至今仍可適用[注]周少青,李紅勃.婚外性關(guān)系的法律規(guī)制[J].行政與法,2004,(4):108.。

古代各文明流域立法中婚外性行為的“有罪化”對后世影響深遠，近代各國刑事立法中普遍規(guī)定了通奸罪。但進入20世紀之后，各國刑事立法逐漸放松了“性”的刑事規(guī)制。至20世紀下半葉，許多國家發(fā)起了通奸“去罪化”運動，美國、德國、意大利、墨西哥、日本、奧地利等國先后完成了通奸罪的“去罪化”?！斑@場運動是如此地徹底，以致現(xiàn)代國家刑法典中再難找到有效處理通奸罪的規(guī)范。”[注]徐國棟.審判通奸罪的常設(shè)刑事法庭的運作以及《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》[J].東方法學(xué),2014,(1):8.早期美國法對通奸罪的處罰比較嚴厲，即使到了20世紀后期，通奸罪在各州立法中仍有不同程度的保留。1955年美國《模范刑法典》初稿中未規(guī)定通奸罪與私奸罪，但保留了非法同居罪，1962年文本中則將非法同居罪也取消了[注]李擁軍.寬容與不容:現(xiàn)代社會法對性調(diào)整的特點與趨勢——以性權(quán)利為視角的考察[J].法制與社會發(fā)展,2006,(6):148.。傳統(tǒng)《德國刑法典》中的通奸罪，最終也在1969年第1部刑法改革法與1974年第4部刑法改革法中被徹底廢除[注]徐久生等譯.德國刑法典[Z](序言).北京:中國方正出版社,2004.19.。1930年《意大利刑法典》第559條規(guī)定了通奸罪，但因意大利憲法法院先后于1961、1968、1969年宣布該條違憲而被廢止[注]黃風(fēng)譯.最新意大利刑法典[Z].北京:法律出版社,2007.190.。1957年《中華人民共和國刑法大綱草案》中曾出現(xiàn)了通奸罪的規(guī)定，但并未被立法最終采納，我國現(xiàn)行法對婚外性行為的刑事規(guī)制主要是以“重婚罪”與“破壞軍婚罪”對其實施特殊調(diào)整。

(二)現(xiàn)代民法之因應(yīng)

伴隨婚外性行為的“去罪化”，性問題更多轉(zhuǎn)向市民社會，現(xiàn)代民法理應(yīng)肩負起這一新時期的歷史使命。但20世紀60年代歐美爆發(fā)的性革命運動中，性革命者竭力主張將性從家庭倫理中剝離，從而使婚外性行為完全脫離法律規(guī)制的范圍。盡管這次性革命的影響至今猶存，但整體上已為世人摒棄，當年的性革命者亦紛紛回歸婚姻倫理，重新選擇了“一夫一妻”制家庭[注]李桂梅.論性、愛情和婚姻的統(tǒng)一[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2011,(6):24.。這次“性革命”至少已表明，在建設(shè)現(xiàn)代社會倫理結(jié)構(gòu)中，不宜全盤否定傳統(tǒng)家庭倫理，夫妻關(guān)系不僅限于個人感情，而是源于“人深層本性與倫理良知”[注]趙萬一.民法的倫理分析(第2版)[M].北京:法律出版社,2012.356.?；橐鲎鳛閭惱韺嶓w，性結(jié)合是婚姻的生物基礎(chǔ)，夫妻之間的性行為應(yīng)接受婚姻倫理的約束，而非放任自流。就此而言，傳統(tǒng)婚姻與現(xiàn)代婚姻皆然。在弗洛伊德看來，嚴格的性倫理并不能杜絕婚外性行為的發(fā)生，但他也認可人類文明建立于對本能的壓制之上，促使個人壓制性自由的主要原因是家庭情感，即使夫妻之間的性行為，也要受到現(xiàn)代文明中性道德的制約[注][澳]弗洛伊德.弗洛伊德心里哲學(xué)[M].楊韶剛等譯.北京:九州出版社,2012.128-133.。據(jù)此而論，婚外性行為的“去罪化”，并未動搖現(xiàn)代民法規(guī)制婚外性行為的倫理基礎(chǔ)。“一夫一妻制”的婚姻作為基于“意思自治”性選擇的固化，因此配偶雙方互負性的忠誠義務(wù)，而“忠誠義務(wù)”即屬于現(xiàn)代文明中夫妻之間最低的“性倫理道德”。

夫妻之間“忠誠義務(wù)”的民法治理是道德法律化的結(jié)果，也是凈化社會風(fēng)尚、純潔婚戀道德的必然要求，因而為法國、意大利、日本、瑞士、葡萄牙等國家的民法典采納。不僅如此，日本、意大利、英國、墨西哥等國家的民事立法還規(guī)定了“同居義務(wù)”，以約束同居者之間的性行為。然而，各國立法中的“忠誠義務(wù)”條款普遍缺乏具有法律效力的直接規(guī)定，且婚外性行為的法律評判通常與不同時代、不同地域的家庭道德、社會倫理密切關(guān)聯(lián)，因而增加了司法裁判的難度。但不管怎樣，夫妻之間性權(quán)利的行使雖不得突破民法之精神支柱——“私法自治”的界限，但也應(yīng)接受“公序良俗”的限制。現(xiàn)代民法中，公序良俗中的“善良風(fēng)俗”，因“風(fēng)俗”受“善良”的價值評判，其內(nèi)涵早已超出原有“風(fēng)俗”之義，嬗變?yōu)榉ǖ淖畹蛡惱淼赖?。公序良俗也因此得以成為民法介入婚外性行為進行法律評判的媒介?！皞惱韺W(xué)是對法的理念及其定在化的理論性(Sittlichkeit——即“公序良俗”)的考察”[注]鄧安慶.啟蒙倫理與現(xiàn)代社會的公序良俗——德國古典哲學(xué)的道德事業(yè)之重申[M].北京:人民出版社,2014.14.，公序良俗與婚姻倫理在“法內(nèi)空間”與“法外空間”之間的變換，充分反映著夫妻之間性道德的時代變遷性?！吨腥A人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)第4條規(guī)定：“夫妻之間應(yīng)當互相誠實，互相尊重?！贝讼怠暗赖铝x務(wù)的法律化，其引申之義為他人對于合法婚姻予以尊重，此亦符合公序良俗之本旨”[注]張紅.道德義務(wù)法律化:非婚同居關(guān)系所導(dǎo)致之侵權(quán)責(zé)任[J].中外法學(xué),2016,(1):81-82.。

二、法理考察：性權(quán)利行使中的“意思自治”與“公序良俗”

(一)性權(quán)利行使中的“意思自治”

初民時期的“雜交”，是一種社會規(guī)范缺位下性活動的無序狀態(tài)，絕非現(xiàn)代意義上的“性自由”，也未“權(quán)利化”。在中世紀教會法、世俗法以及近代民法中，因“男權(quán)主義”與傳統(tǒng)婚姻倫理對性的束縛，“性權(quán)利”的理論與立法依舊闕如。性權(quán)利的概念最先由“女權(quán)主義”者倡導(dǎo)，并在《巴倫西亞性權(quán)宣言》與《性權(quán)宣言》中形成系統(tǒng)的理論體系。在中世紀，教會與教士通過信徒的懺悔來控制其精神生活，奧古斯丁法令將性行為限制于上帝與自然需要的生育范圍內(nèi)，禁止發(fā)生已婚夫婦之外的性行為[注][法]米歇爾·博宗.性社會學(xué)[M].候應(yīng)花,楊冬譯.天津:天津人民出版社,2010.11.。這一時期，受基督教影響，歐洲各國世俗法基于“公共政策”將性自由盡可能限定于婚姻之內(nèi)[注][美]波斯納.性與理性[M].蘇力譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.323.。近代各國立法突破基督教的禁錮，拓寬了性自由度，但“男權(quán)主義”觀念仍舊根深蒂固。例如日本明治民法典中，妻子若與人通奸，丈夫就可提起離婚訴訟；而妻子則必須在丈夫犯奸淫罪被處刑時才可以提出離婚之訴[注]馬賀,蔡迪等.大陸法系(下卷)[M].北京:商務(wù)印書館,2015.1096.。1998年世界性學(xué)會香港會議通過的《性權(quán)宣言》在《巴倫西亞性權(quán)利宣言》基礎(chǔ)上將性權(quán)利確立為基本人權(quán)，并具體化為性自由權(quán)、性私權(quán)等11項性權(quán)利?！缎詸?quán)宣言》為性權(quán)利的民法治理提供了理論基礎(chǔ)。性權(quán)利的核心在于性自由，性權(quán)利主體之間的“合意”是雙方進行性行為的基礎(chǔ)，也由此決定了性權(quán)利的私權(quán)屬性。

市民社會的原則是權(quán)利，政治國家的原則是權(quán)力[注]徐國棟.民法對象研究[M].北京:法律出版社,2014.31.。民法是權(quán)利法，是以“意思自治”為核心的市民社會的基礎(chǔ)性法律，以實現(xiàn)對私權(quán)的全方位調(diào)整。性生活是市民社會的重要私生活，“私生活權(quán)則是自然人擁有自己的人體并排除他人或政府干預(yù)的人格利益的集合”[注]Radhika.Property, Privacy, and the Human Body. Boston University Law Review (Vol80), 2000:388.。依私法自治原理，自然人可基于“意思自治”對性行為的對象、內(nèi)容等方面自主決策，并不受他人以及公權(quán)力干預(yù)。誠如《性權(quán)宣言》所闡釋，性私權(quán)是自然人依親密關(guān)系程度享有自主決定與行為的權(quán)利；性自由權(quán)則是自然人表達全部性權(quán)利的潛在可能性，從而排除各種不自由狀態(tài)[注]武秀英.論民法對性權(quán)利的保護[J].山東社會科學(xué),2004,(6):41.。盡管《性權(quán)宣言》對性權(quán)利的分類有層次模糊之嫌，但在性權(quán)利行使中的“性自由”無論是在性私權(quán)、性自由權(quán)還是性自由結(jié)合權(quán)等各項具體權(quán)利中都得到了充分彰顯。然而，基于“意思自治”的絕對化傾向與“女權(quán)運動”的勃興等影響，“性自由權(quán)”曾經(jīng)也走向過極端。例如臭名昭著“雇傭自由案”：一名美國工人因未答應(yīng)其妻子陪雇主發(fā)生婚外性行為而被解雇，法院最終認可了雇主的做法[注]栗宏豪:用人單位單方解除勞動合同的理性反思與制度完善——以解雇保護的正當性與合理性為視角[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2013,(1):31.。在此案中，從性權(quán)利角度來看，雇主顯然是在濫用“性自由權(quán)”來侵害他人性自由。

(二)性權(quán)利行使中的“公序良俗”

正如自由是有限度的一樣，性權(quán)利行使中基于“意思自治”的性自由也不可能真正絕對化，只是各國對其所施以的社會控制方式、程度有所不同而已。歐美對“性自由”的推崇也從未使婚外性行為最終得到普遍認可，不然又怎樣解釋“萊溫斯基事件”對總統(tǒng)克林頓的牽連呢？民法中“意思自治”也從未完全絕對化。傳統(tǒng)民法充分確保個人自決——其意思是做事不受外界干擾這一消極自由的途徑；現(xiàn)代民法則“超越了保障個人自決的目標，而要服務(wù)于社會正義的實現(xiàn)”[注][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間:關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.北京:三聯(lián)書店,2014.265.。毋容置疑的是，現(xiàn)代社會中，性權(quán)利逐步實現(xiàn)了性別平等，婚前性行為、性欣賞權(quán)、性展示權(quán)等已變得不再陌生。但“性”依然絕非單純個人之事，性權(quán)利行使中的性自由也從未脫離法律規(guī)制的范圍。刑法從未放松對性權(quán)利行使在年齡、亂倫、強制性性行為以及引誘性性行為等方面的積極干預(yù)；民法也從未放棄對法定結(jié)婚年齡以及基于“忠誠義務(wù)”的合法婚姻中夫妻之間性關(guān)系等方面的調(diào)整。也即，性與婚姻的相對脫離僅存在于婚前性行為之中，婚內(nèi)性行為依舊要受婚姻倫理的制約，性展示與性欣賞通常也被限定于特定場合。至于現(xiàn)代社會中呈增多趨勢的“婚外情”“二奶”等社會現(xiàn)象，民法只是本著尊重民事主體對私權(quán)處分的態(tài)度不主動介入其中，而絕非置之度外。

“任何權(quán)利的核心決定了其實質(zhì)內(nèi)容，任何自主權(quán)的范圍也是被其核心自由的范圍所決定?！盵注][美]卡爾·威爾曼.真正的權(quán)利[M].劉振宇等譯.北京:商務(wù)印書館,2015.291.據(jù)此而論，性權(quán)利自主行使的范圍也是由其核心“性自由權(quán)”所決定。但民法領(lǐng)域中最能體現(xiàn)“意思自治”精髓的“法不禁止即自由”之“法”，不僅包括實證法，也應(yīng)涵蓋同樣具有強制性的習(xí)慣法與法律原則?，F(xiàn)代民法中，“公序良俗”因其對“意思自治”可能導(dǎo)致的形式正義偏差的糾正，以及對實質(zhì)正義的追求，而逐漸發(fā)展成為“私法自治”的界限?！霸谡x法的秩序下，不僅人們權(quán)利的行使、義務(wù)的履行都是在遵循公序良俗原則下的行為，而且法的解釋、實證法本身的正義性與適法性等都須受公序良俗原則的評判?！盵注]楊德群.公序良俗原則比較研究[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2017.263.性權(quán)利行使中的性自由理應(yīng)接受公序良俗的評判，違反公序良俗的性行為一律受到法的否定性評價，婚外性行為自不例外?！靶宰杂蓹?quán)是在遵守法律與公序良俗的前提下，自然人自主表達性意愿、自主決定性行為方式以及是否實施性行為，以滿足性欲望而排除他人妨害的權(quán)利?！盵注]郭衛(wèi)華.性自主權(quán)研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2006.23.甚至可以認為，刑法與民法在立法上對性自由權(quán)行使的法律規(guī)制，均可視為對公共秩序與善良風(fēng)俗的維護；實踐中，諸如一夜情、職業(yè)性性交易、附贈與條件的性合約等諸多涉及性自由權(quán)濫用的社會現(xiàn)象，司法實務(wù)與社會公眾更多是以“公序良俗”對其予以評判。

三、法律評判：源于公序良俗變遷性的不同評判及評析

(一)公序良俗的一般判斷標準及其變遷性

“違反公序良俗的行為均歸于無效，是羅馬法以來，所有的法制都認同的?！盵注][日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2008.253.羅馬法中善良風(fēng)俗事關(guān)人之道德、名譽、情感的維護，最能體現(xiàn)法的善良與正義，以致后世甚至將其置于與神法并立的位置，地位顯赫。烏爾比安論及：“任何違背我們的責(zé)任感、詆毀我們的名譽以及觸犯我們羞恥感的行為，以及當我從一般意義上來說的話，那些違背善良風(fēng)俗的做法，即便我們能做也是不可以接受的?！痹?685年修訂的《普魯士公國法典》中，也可以看到：“總之，人們無需履行所有違抗上帝、他的圣言或善良風(fēng)俗的合同?！盵注][德]施塔姆勒.正義法的理論[M].夏彥才譯.北京:商務(wù)印書館,2012.28.公序良俗也為近代各國民事立法普遍采納，但囿于“意思自治”絕對化傾向的影響，其調(diào)整范圍十分狹窄。但隨著民法理念由近代民法的權(quán)利本位到現(xiàn)代民法的社會本位的轉(zhuǎn)變，公序良俗所調(diào)整的范圍得以不斷拓展。現(xiàn)代民法中，“公序良俗”不再是限制個人意思的例外，而是支配法的根本理念，契約自由也僅僅在此框架內(nèi)才被承認[注][日]山本敬三.民法講義(1)[M].解亙譯.北京:北京大學(xué)出版社,2004.179.。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”也即，我國民事立法從民法活動的角度，以民法基本原則的形式確立了公序良俗對整個私法領(lǐng)域的全方位調(diào)整。

公序良俗的內(nèi)涵極為抽象，其時代性與地域性以致其判斷標準的變遷性，也導(dǎo)致了其在不同時期、不同地域?qū)橥庑孕袨榈牟煌稍u價。公序良俗對婚外性行為的評判，通常取決于評判時關(guān)于公序良俗的“一般判斷標準”?！肮蛄妓资艿缴鐣l(fā)展變化的影響，很大程度上體現(xiàn)了主流的正義觀要求，其一般判斷標準是所有受法律約束群體的道德價值理念?！盵注]海因茨·霍伊.瑞士侵權(quán)責(zé)任法(第4版)[M].賀栩栩譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2015.216-217.德國法中，1901年帝國法院以判例的形式確立了“善良風(fēng)俗”的一般判斷標準：“擁有正當且公平觀念的所有人的道義感”，這一判斷標準一直沿用至今[注]顧祝軒.民法概念史·總則[M].北京:法律出版社,2014.308.。對此問題，可認為違反公序良俗的一般判斷標準應(yīng)是感性認識與理性約束的統(tǒng)一體。感性認識是指一般判斷標準所依據(jù)的“社會共識”應(yīng)取決于特定時期特定地域中的中等水平的道德標準或平均人格者標準；理性約束是指一般判斷標準應(yīng)受現(xiàn)行法秩序的規(guī)范原則與價值理念，特別是憲法或基本法中的人權(quán)規(guī)定的制約[注]李雙元,楊德群.論公序良俗原則的司法適用[J].法商研究,2014,(3):67.。因此，我國司法實踐中“公序良俗”的判斷標準應(yīng)明確增加 “社會主義核心價值觀”標準。如此，既可避免《民法總則》第1條明確規(guī)定的“弘揚社會主義核心價值觀”的立法目的淪為純粹的價值宣示，也可依此進一步規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而為人們提供相對明確的行為預(yù)期。

(二)國內(nèi)外公序良俗對婚外性行為的不同評判

因公序良俗內(nèi)涵的不確定性，其司法適用時應(yīng)依據(jù)案件的內(nèi)容、隨附情況等各種因素進行綜合判斷。司法實踐中，以公序良俗對婚外性行為做出否定性評價時，通常更側(cè)重于對婚外性行為導(dǎo)致的人身約束與財產(chǎn)處分的評判。例如對婚外性行為中做“特定時期內(nèi)不得結(jié)婚”等人身約束性質(zhì)的約定，各國立法與司法實踐均不認可。我國司法實踐中，諸如“終身情人約定”同樣因違反公序良俗而歸于無效[注]浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院(2009)杭蕭商初字第1170號。。但對婚外性行為中過錯方配偶對第三者的贈與等類似財產(chǎn)處分效力，各國認定不一。盡管國內(nèi)學(xué)界至今對“瀘州遺贈案”[注]四川省瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號。的觀點各異，但從北大法寶查詢的案例可知，婚外性行為中過錯方配偶對第三者的贈與，以及第三者索要的分手費等類似案件均被法院判決因違反公序良俗而歸于無效，對于已經(jīng)處分的財產(chǎn)，則可訴請所有權(quán)返還或不當?shù)美颠€。例如武某訴洪某案中[注]北京市朝陽區(qū)人民法院(2005)朝民初字第2238號。，審理法院認為，原告武某離婚前與洪某的同居行為有悖于《婚姻法》“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定，對于此期間產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)因違反法律與公序良俗，自不應(yīng)當予以保護。總的來看，“瀘州遺贈案”以違反“公序良俗”否定“對第三者遺贈”效力的判決得到了后來裁判的認同。毋容置疑的是，基于各國立法不同的價值理念與占主導(dǎo)地位的道德觀念，對于婚外性行為導(dǎo)致的財產(chǎn)處分的評判也不盡相同。例如在德國法中，雖然私人領(lǐng)域中的有償性交易合同因違反善良風(fēng)俗而無效，但現(xiàn)今幾乎所有的財產(chǎn)給予，不論動機是否與性有關(guān)，都屬有效[注][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京:法律出版社,2009.527.。法國現(xiàn)代法中，有法學(xué)家認為，在非婚同居不再被譴責(zé)的情勢下，未來審判實踐可能會不加區(qū)別地確認姘居者之間的一切贈與行為均為有效[注]尹田.法國現(xiàn)代合同法[M].2版.北京:法律出版社,2009.200.。

婚外性行為明顯有違夫妻之間相互“忠誠義務(wù)”，是違反公序良俗的行為，但是否構(gòu)成離婚的理由，各時期各國立法規(guī)定迥異?！秲x禮·喪服》與《大戴禮·本命篇》中的“七去”，即規(guī)定了通奸是休妻的條件之一。公元前6世紀，梭倫所做的法律規(guī)定：在妻子通奸的情況下，丈夫可與之離婚，和妻子通奸者需交付懺悔金，或丈夫被允許以十分隆重的儀式娶妾[注][德]烏維·維瑟爾.歐洲法律史:從古希臘到《里斯本條約》[M].劉國良譯.北京:中央編譯出版社,2016.53.。1804年法國民法典的起草者們逐漸擺脫了基督教道德標準的禁錮，接受了離婚觀念，但也主張基于維護家庭穩(wěn)定與維護公序良俗的需要應(yīng)對離婚條件予以嚴格限制[注]馬賀,蔡迪等.大陸法系[M](上卷).北京:商務(wù)印書館,2015.328.。美國法中，通奸構(gòu)成離婚的主要甚至是唯一的理由。例如1966年，紐約這個原本只有通奸才可離婚的州終于通過修改法律，增加了其他合理的離婚理由[注][美]勞倫斯·弗里德曼.二十世紀美國法律史[M].周大偉譯.北京:北京大學(xué)出版社,2016.537.?！翱死鹪V克利瑞”(Cleary v.Cleary)案中[注]Cleary v.Cleary [1974]1WLR73.，單方通奸行為不足以導(dǎo)致離婚，通奸行為的另一方配偶仍需證明無法忍受現(xiàn)在的婚姻生活，這也是主張“破裂主義”離婚的各國立法的普遍規(guī)定?！吨腥A人民共和國婚姻法》第32條第1款規(guī)定了重婚及有配偶者與他人同居可作為法定離婚理由，且規(guī)定了調(diào)解程序。依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉解釋一》第2條規(guī)定，有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。

現(xiàn)代法中，各國對婚外性行為中的第三者的約束日趨弱化，第三者僅在有限范圍內(nèi)承擔侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?26條規(guī)定當事人故意違背善良風(fēng)俗造成他人損害的，應(yīng)承擔侵權(quán)賠償責(zé)任。但基于德國法中善良風(fēng)俗對婚外性行為的判斷，國家不愿干預(yù)具有人身與倫理屬性的私人空間，因此該條僅在通奸者之間存在通謀、惡意掩飾等特殊情況下才適用[注]莊家園.德國法上干擾婚姻關(guān)系與撫養(yǎng)費追償[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013,(3):80.。日本法判例沿襲了傳統(tǒng)立場，即通奸對象配偶可向第三者訴請損害賠償，但其適用范圍也大為縮小。即第三者對通奸對象的婚外性行為須發(fā)展到同居的程度[注]解亙.第三人打擾婚姻關(guān)系的民事責(zé)任——以日本法為素材[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013,(3):119.。美國法中，通奸與離間夫妻感情現(xiàn)在已被絕大多數(shù)州通過明示的立法或司法判例廢除，只有四五個州還在發(fā)揮離間感情訴訟的作用，而其中一些州也廢除了通奸索賠。例如在伊利諾伊州，有限賠償在理論上是可能的，但實踐中卻因賠償僅限于“實際損害”的制定法規(guī)定而被阻卻[注][美]丹·B.多布斯.侵權(quán)法(下)[M].馬靜等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2014.1076.。英國《1970年法律改革法令》廢除了配偶之間的通奸損害賠償之訴，當?shù)谌卟恢ね閷ο笠鸦闀r，也不承擔損害賠償責(zé)任[注]孫維飛.通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013,(3):105.?！吨腥A人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定了配偶之間基于重婚與婚外同居的損害賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉解釋一》第29條明確婚外性行為中損害賠償責(zé)任的主體，僅為無過錯方的配偶；第28條則規(guī)定損害賠償包括物質(zhì)損害賠償與精神損害賠償。但我國因“配偶權(quán)”立法缺失，婚外性行為中無過錯配偶權(quán)益歸屬模糊，以致現(xiàn)行法中第三者的侵權(quán)責(zé)任缺乏明確的法律規(guī)制。

(三)評析

司法實踐中，公序良俗對婚外性行為的不同評判，根源在于不同時期、不同國家公序良俗的一般判斷標準各異。德國法中，盡管現(xiàn)今觀點認為婚外性行為并不違反善良風(fēng)俗，但“如果是賣淫，而且又支付對方一個娼妓報酬，則是違反善良風(fēng)俗的。1976年聯(lián)邦最高法院對此做了詳細的規(guī)定”[注][德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄等譯.北京:法律出版社,2003.614.。至今亦依然有人堅持，盡管婚外性關(guān)系已經(jīng)不具有刑罰的可罰性，但它有悖于德國法律制度以之為前提的性倫理觀，因而仍然是應(yīng)予譴責(zé)的行為[注][德] 迪特爾·施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭沖譯.北京:法律出版社,2006.489.?；橥庑孕袨槊黠@違反我國公序良俗，是因為婚外性行為不僅背離于我國社會主義核心價值觀以及一夫一妻制的婚姻倫理，也是對基于性自由權(quán)行使而形成的合法婚姻中配偶雙方忠誠義務(wù)的違反。“法律最強有力的效果就在于義務(wù)的約束力，而義務(wù)約束力在本質(zhì)上是與賦予這一義務(wù)的一方有關(guān)?！盵注]李猛.自然社會:自然法與現(xiàn)代道德世界的形成[M].北京:三聯(lián)書店,2015.265.基于此，我國司法實踐對婚外性行為中過錯方配偶對第三者的贈與等類似財產(chǎn)處分的判決無疑是值得贊同的。民事主體對所有權(quán)的自由處分并不構(gòu)成質(zhì)疑判決的理由，因為對所有權(quán)的處分行為從屬于民事法律行為，而《中國人民共和國民法通則》第55條規(guī)定了民事法律行為不得違反法律或者社會公共利益，《民法總則》第153條亦將不得違背“公序良俗”明確規(guī)定為民事法律行為的生效要件。據(jù)此，違反公序良俗的處分自然是無效的。

然而，以上我國司法裁判中的第三者均知悉性行為對象是已婚者。不同于“典己救父”，無論“典己者”是否知悉，其行為自屬違反公序良俗無疑[注]楊德群.公序良俗原則比較研究[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2017.122.。但婚外性行為中的第三者若不知悉性行為對象是已婚者，可認為其行為屬于性自由權(quán)的行使，是婚前性行為范疇。若不違反強行法中性行為的諸如年齡、親屬倫理等強行法規(guī)定，則其性行為僅受社會道德領(lǐng)域中公序良俗的評判，在法律領(lǐng)域中是不違背公序良俗的。此時，婚外性行為中過錯方配偶基于自愿對第三者所為的諸如贈與等類似財產(chǎn)處分應(yīng)當有效，至于其動機如何則在所不問。也即，我們不能以社會道德領(lǐng)域中的公序良俗對婚前性行為可能的否定性評價，而將不知悉的第三者置于法律上的不利地位，進而混淆法律與道德的界限。若婚外性行為中過錯方配偶對第三者故意隱瞞、欺騙已婚事實，第三者還可依此追究其侵權(quán)責(zé)任，乃至刑事責(zé)任。這種情勢下，婚外性行為中無過錯方配偶可能要承受家庭財產(chǎn)損失以及精神損害等不利后果。究其法理在于婚姻可視為配偶雙方性自由權(quán)行使的固化，雙方互相信賴彼此性的忠誠，在不知情的無辜“第三者”面前，無過錯方配偶至少存在信賴上的疏忽，并基于此種疏忽承擔不利后果，然后向過錯方配偶追償。

我國現(xiàn)行婚姻法僅規(guī)定了重婚及有配偶者與他人同居可作為離婚理由，實踐中非持續(xù)性的婚外性行為，或者純粹的“一夜情”等情況更為常見，以致其已成為目前我國婚姻的“頭號殺手”[注]劉藝靈.從婚姻法角度談法律制約“婚外戀”的可行性[J].泉州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)),2009,(1):133.。對此，可認為，持續(xù)時間之長短、是否涉及財產(chǎn)處分等并非婚外性行為是否違反我國公序良俗判斷的充要條件，更不應(yīng)以此將非持續(xù)性的婚外性行為，或者純粹的“一夜情”置于“法外空間”，職業(yè)性性交易更是要受我國刑法與行政法的責(zé)罰。德國法中，善良風(fēng)俗對性道德判斷標準的變化，其原因“不僅在于社會道德觀念的自由化，而且在于立法者對于例如同性伴侶的認可(《同性生活伴侶關(guān)系法》)以及為因?qū)嵤┬越灰锥a(chǎn)生的報酬請求權(quán)制定規(guī)則(《賣淫法》)”[注][德]漢斯·布洛克斯,沃爾夫·迪特里希·瓦爾克.德國民法總論[M].張艷譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2012.216-217.。誠然，我國婚姻法相關(guān)規(guī)定是“最小介入”理念的體現(xiàn)，充分反映了現(xiàn)代民法對私權(quán)的充分尊重，但亦有忽視私權(quán)可得自主處分屬性之嫌。婚外性行為中無過錯方配偶自主決定是否對過錯方配偶訴請離婚，僅需考量其決定是自由、真實的意思表示即可，至于影響其決定的其他因素，例如基于過往情愫對過錯方配偶的原諒、出于兒女原因的忍受等則在所不問。通常持續(xù)時間的長短與是否涉及財產(chǎn)處分等因素會影響無過錯方配偶做出婚外性行為是否已導(dǎo)致婚姻破裂的判斷。對此，1973年英國婚姻訴訟法第2條第1款規(guī)定可資借鑒：“配偶一方知悉另一方有通奸的事實后，繼續(xù)共同生活或累計生活6個月以上的，不得在以通奸之事實訴請離婚?！盵注]蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[Z].北京:法律出版社,2008.57.因此，在我國婚姻法離婚理由中以“婚外性行為”取代“重婚及有配偶者與他人同居”規(guī)定并無對私權(quán)過分干預(yù)之嫌，反而是對當代中國法語境下“私法自治”界限之維護。

現(xiàn)代婚姻法中，歐美各國“公序良俗”對“忠誠義務(wù)”約束的弱化趨勢是婚外性行為侵權(quán)責(zé)任適用范圍縮小的重要原因。法國婚姻家庭法中的“公序良俗”逐漸讓位于現(xiàn)代人權(quán)意識，強調(diào)夫妻之間“忠誠義務(wù)”的相對性，第三者的婚外性行為除非“有傷害通奸對象配偶的故意，以詭計使通奸對象拋棄配偶以及引起社會公憤”，否則并不適用侵權(quán)責(zé)任，配偶之間基于婚外性行為的侵權(quán)賠償也有嚴格審查的趨勢[注]葉銘怡.法國法上通奸第三者的侵權(quán)責(zé)任[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013,(3):83-90.。在意大利法中，通奸者配偶之間可訴請財產(chǎn)性損害賠償與存在性損害賠償，第三者原則上不承擔損害賠償責(zé)任。其原因在于意大利法中的個人主義婚戀觀不承認夫妻之間基于婚姻關(guān)系即擁有了獨占性、排他的配偶權(quán)[注]徐滌宇.干擾婚姻關(guān)系的損害賠償:意大利的法理與判例[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013,(3):99-102.。然而，我國立法與婚姻倫理中的“公序良俗”并無弱化“忠誠義務(wù)”之趨向，占主導(dǎo)地位的社會主義核心價值觀，一夫一妻制的家庭倫理，社會公眾對婚外性行為的排斥，職業(yè)性性交易的禁止，以及特殊群體因婚外性行為而受到行政與紀律處分等均是維護“忠誠義務(wù)”的佐證?！睹穹倓t》第112條規(guī)定自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護，這就為婚外性行為中無過錯方配偶訴請過錯方配偶以及第三者侵權(quán)責(zé)任提供了相對明確的權(quán)益歸屬——人身權(quán)利。雖如此，我國立法中關(guān)于第三者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定既要符合時代的發(fā)展趨勢，也應(yīng)遵循本土化實際；既要改變現(xiàn)行法立法缺位的狀態(tài)，又不能任意拓展第三者侵權(quán)責(zé)任的范圍，而應(yīng)是將其限定于有限的范圍之內(nèi)。特別是依我國現(xiàn)行法規(guī)定與司法實踐，第三者并不能在婚外性行為中獲得諸如贈與取得的財產(chǎn)性利益，民法慎用的懲罰性財產(chǎn)賠償也不宜適用于對第三者的追責(zé)，因此第三者的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)集中于對無過錯方配偶的精神損害陪償。而第三者承擔精神損害賠償責(zé)任應(yīng)以知悉性行為對象是已婚者為前提，且因故意造成無過錯方配偶嚴重的精神損害，以此嚴格限制第三者侵權(quán)責(zé)任范圍的恣意拓展。

四、結(jié)語

夫妻之間性行為的有序化是婚姻倫理中“公序良俗”的內(nèi)在要求，有序化既依賴于配偶雙方基于“忠誠義務(wù)”的道德自律，也離不開國家基于本國國情的法律調(diào)控。初民時期的“雜交”自由，絕非性的有序狀態(tài)，不難想象現(xiàn)代夫妻之間性行為失控將引發(fā)怎樣的災(zāi)難，家庭倫理崩潰、親情淪喪、性疾病肆意橫行等必將接踵而至。自古以來，各國從未放棄對婚外性行為的法律規(guī)制。夫妻之間性自由權(quán)的行使不得違背特定時期特定地域的“公序良俗”，也即公序良俗的變遷性是各國對婚外性行為不同法律規(guī)制的根源。因此，我國婚外性行為法律規(guī)制的立法構(gòu)建既要反映時代特征，也應(yīng)當彰顯本土特色。本文正以此展開，以期為我國立法與司法裁判之完善提供新的理論視角。由于婚外性行為的法律規(guī)制涉及倫理、侵權(quán)以及婚姻家庭法等諸多方面，本文僅限于對公序良俗規(guī)制婚外性行為的時代回應(yīng)、法理考察以及法律評判等若干問題進行探討。