陳 偉，黃澤敏

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

2018年10月26日審議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法(第三次修正案)》(以下簡稱《刑訴法修正案》)新增第15條確立了認罪認罰從寬原則，使得此前進行為期兩年改革試點工作的認罪認罰從寬制度(以下簡稱“認罪認罰”)被該修正案作為刑事訴訟法的法定原則予以確立，自此認罪認罰作為一項訴訟制度正式取得法律地位，并得以在全國范圍內(nèi)正式運行[注]《刑訴法修正案》第1條：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”該原則的確立是源于，2014年10月黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，首次提出要“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。2016年9月3日，全國人大常委會授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在北京、天津、上海等18個城市開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作，為期兩年。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公安部、國家安全部、司法部依據(jù)授權(quán)決定于2016年11月11日制定出《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《認罪認罰試點辦法》)并在十八個試點地區(qū)正式啟動試點工作。。認罪認罰要求被追訴人對其所犯罪行進行自愿如實的供述，對被指控的犯罪事實沒有異議。既然被追訴人已經(jīng)認罪，其最為關(guān)心的問題當然就是認罪之后的處罰結(jié)果。因而，在認罪認罰案件中的量刑建議妥當與否，不僅直接關(guān)系到認罪認罰具結(jié)書的順利簽署，而且也直接影響著案件的最終判罰。有鑒于此，“在認罪認罰從寬改革中，量刑建議問題一直被認為是訴訟主體間進行博弈的焦點所在?！盵注]吳冬，張冬武，吳海倫.認罪認罰從寬改革中量刑建議研究[J].人民檢察，2017,(17):21-26.司法實務中，審查起訴階段是認罪認罰得以適用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，檢察機關(guān)在認罪認罰量刑建議中占據(jù)主導地位；律師參與嚴重不足，法律幫助權(quán)虛化，被追訴人的權(quán)益保障應進一步增強；量刑協(xié)商程序尚未真正建立，公訴權(quán)主導量刑建議的現(xiàn)實值得我們理性反思。因此，筆者擬對認罪認罰量刑建議的實踐運行情況進行檢視分析，總結(jié)認罪認罰試點過程中存在的相應問題，立足于刑事訴訟法的最新修改條文對認罪認罰量刑建議中的權(quán)力制衡和量刑協(xié)商問題予以研究，以期對認罪認罰量刑建議權(quán)力制衡機制的規(guī)范化構(gòu)建有所裨益。

一、認罪認罰量刑建議運行現(xiàn)狀的檢視

兩高三部依據(jù)授權(quán)決定聯(lián)合制定的《認罪認罰試點辦法》自2016年11月起在18個城市開展試點工作?，F(xiàn)今兩年改革試點工作已經(jīng)結(jié)束，不少學者曾撰文對該制度進行了理論探討，來自各界的評價褒貶不一。基于此，筆者首先對司法實踐認罪認罰量刑建議的運行現(xiàn)狀進行檢視分析。

(一)認罪認罰量刑建議適用的實踐考察

1.檢察機關(guān)量刑建議的效力凸顯

首先，規(guī)范層面賦予檢察機關(guān)量刑建議權(quán)具有突出的實體性意義。根據(jù)《刑訴法修正案》可知，法院在審理認罪認罰案件，一般應采納公訴機關(guān)指控的罪名和量刑建議，但有兩種情形除外：其一，是可能影響法院公正審判的五種情形，其二，是法院經(jīng)審理認為公訴機關(guān)的量刑建議明顯不當，或者辯方對量刑建議提出異議的[注]《刑訴法修正案》二十一、增加一條，作為第二百零一條：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：(一)被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；(二)被告人違背意愿認罪認罰的；(三)被告人否認指控的犯罪事實的；(四)起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；(五)其他可能影響公正審判的情形。人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當?shù)?，人民法院應當依法作出判決?！薄Ｆ浯?，實踐層面審判機關(guān)對于檢察機關(guān)量刑建議的超高采納率。據(jù)《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬試點工作情況的中期報告》(以下簡稱《認罪認罰中期報告》)指出：適用認罪認罰審結(jié)的刑事案件共91121件，涉及103496人，占審判機關(guān)同期審結(jié)刑案的45%。其中通過檢察院建議適用的達98.4%，量刑建議的采納率為92.1%。”[注]〔5〕周強.最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬試點工作情況的中期報告, 《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》,2018-01-05.最后，量刑建議對最終量刑的直接影響，反過來促進了認罪認罰制度的適用率。正是因為檢察機關(guān)提出的量刑建議能夠被法院所采信，所以這一量刑建議極大程度增加了被追訴人對審判結(jié)果的預期度，彰顯了量刑建議的現(xiàn)實價值所在，吸引并激勵更多的被追訴人選擇適用該制度?？梢姡谡J罪認罰的適用過程中，檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)對審判結(jié)果的影響力增強，甚至對最終的審判結(jié)果起著直接乃至決定性作用。

2.檢察機關(guān)量刑建議的幅度寬泛

量刑工作是一個價值判斷問題，其在依據(jù)事實證據(jù)的基礎之上還與判斷主體的主觀認知、辦案經(jīng)驗、認識能力、辦案水平等有關(guān)，具有明顯的個體化差異。所以，實踐中檢察機關(guān)為實現(xiàn)量刑建議的順利達成，提出的量刑建議大多是幅度刑，且量刑建議的幅度越寬，采納率越高。在試點的前期，量刑建議中幅度刑達70.6%，確定刑為29.4%，法院對量刑建議的采納率高達92.1%〔5〕。從中可見，司法實務中量刑建議的幅度刑占到了2/3以上。問題在于，如果公訴人在審前只給出一個比較寬泛幅度的量刑建議，具體刑罰仍需要法官依其裁量權(quán)進一步選擇，則被追訴人對其判罰結(jié)果難以具有直接預知性，進而影響認罪認罰的適用。況且，如果法院的最終判決與被追訴人的預期刑罰相去甚遠，則會使得公訴人在被追訴人面前的信譽大大折扣，最后選擇上訴[注]案例來源：https://www.itslaw.com/bj[EB/OL].(2017-09-13)[2018-07-24].典型案例一：張某輝開設賭場上訴案，在審查起訴階段，張對檢察官指控的事實，罪名及一年六個月以下的量刑建議沒有異議，并簽字具結(jié)。一審適用認罪認罰從寬審理程序判決張某輝犯開設賭場罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金二千元。張某輝不服提出上訴理由：1.其與朋友休閑娛樂打牌，不是賭博，更沒有開設賭場；2.原判量刑過重，請求從輕處罰。二審法院經(jīng)過審理認定，原判認定事實清楚，審判程序合法，惟認定上訴人張某輝的行為構(gòu)成開設賭場罪不當，其行為應以賭博論處。綜合張某輝聚眾賭博的性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度及其一貫表現(xiàn)，判處九個月的有期徒刑過重，對刑罰量予以從輕調(diào)整。撤銷了一審判決，依法改判上訴人張某輝犯賭博罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣二千元。典型案例二：張非販賣毒品上訴案，昌平區(qū)檢察院指控：2017年10月14日22時許，被告人張非欲以2500元的價格向邢某某販賣毒品甲基苯丙胺(冰毒)5克，被民警當場查獲并起獲四袋塑料袋包裝的毒品可疑物，共計4.69克。公訴機關(guān)認為張非的行為已構(gòu)成販賣毒品罪，建議對其判處有期徒刑一年至一年六個月，并處罰金。一審判決：被告人張非犯販賣毒品罪，有期徒刑一年四個月，罰金人民幣二千元。張非不服提出上訴理由為：一審程序違法，其簽署的《認罪認罰具結(jié)書》上量刑建議為有期徒刑七個月至十個月，但一審對其判處有期徒刑一年四個月，超出量刑建議范圍。其辯護人的辯護意見為：對張非應按照《認罪認罰具結(jié)書》建議的刑期幅度量刑。。這樣一來，導致之前的訴訟投入付諸東流，反而達不到效率目標，浪費司法資源。據(jù)《認罪認罰案件大數(shù)據(jù)報告》(以下簡稱《大數(shù)據(jù)報告》)指出，“被告人認為應適用緩刑或免于刑事處罰，不符合認罪認罰的刑期預期是引發(fā)被追訴人二審上訴的主要原因之一。”[注]《認罪認罰案件大數(shù)據(jù)報告》[EB/OL].(2018-03-23)[2018-08-10].http://www.sohu.com/a/247008835_480606.

3.檢察機關(guān)的起訴裁量權(quán)擴大

起訴裁量權(quán)作為公訴裁量權(quán)的一部分，分為起訴權(quán)和不起訴權(quán)。傳統(tǒng)刑訴法只規(guī)定了法定不訴、酌定不訴和存疑不訴三種不起訴的情形。主流觀點認為我國試行的“認罪認罰從寬制度”與英美法系的“辯訴交易程序”存在顯著差異，二者最大的區(qū)別在于后者大多適用于證據(jù)不足的情形，允許檢察官在重罪與輕罪間進行選擇達成罪數(shù)交易，而我國的認罪認罰是為了解決日益增長的案多人少的矛盾，是在不降低證據(jù)標準的前提下追求司法效率的選擇，原則上禁止罪數(shù)交易。但是，這并不表明檢察機關(guān)在認罪認罰中沒有任何的實體處分權(quán)。根據(jù)《認罪認罰試點辦法》的第9條和第13條規(guī)定可知，該辦法是在刑訴法三種不起訴類型之外，創(chuàng)設的一種新的不起訴類型，賦予了檢察機關(guān)更多的起訴裁量權(quán)。而《刑訴法修正案》第18條對此采取了照單全收的立場。至此，我國刑訴法不起訴的事由增加一項，即可因為認罪認罰而不起訴?？梢姡谖覈F(xiàn)有的認罪認罰中并未完全排斥罪數(shù)協(xié)商的可能，而檢察機關(guān)起訴權(quán)的裁量空間更加擴大。

由此，案件自審查起訴階段，從案件的識別定性，到認罪認罰啟動，再到量刑建議的提出無不體現(xiàn)檢察機關(guān)的權(quán)力意志，整個量刑建議均由公訴權(quán)主導，致使控方在認罪認罰及量刑建議的內(nèi)容方面存在明顯性優(yōu)勢。而且，在檢察機關(guān)的主導性程序演進之中，原有的單純審查起訴權(quán)也得以大大拓展，不僅只是程序上的訴與不訴的權(quán)力，而且實體上也可因認罪認罰而主動消減被追訴人的刑事責任，甚至終結(jié)刑事訴訟的進行。

(二)認罪認罰量刑建議中律師參與嚴重不足

自認罪認罰試點以來，司法實踐的現(xiàn)實操作與法律規(guī)范層面的理想期許相去甚遠，律師參與嚴重不足的問題一直客觀存在。由于在早期刑事速裁程序的試點階段，被追訴人獲得值班律師幫助的情況就不容樂觀，《認罪認罰試點辦法》將獲得值班律師法律幫助由“依申請制”改為“依職權(quán)制”，實行強制法律援助制度，基本實現(xiàn)了被追訴人“有”律師幫助。雖然法律援助機構(gòu)在看守所、檢察院、法院設立相應的法援工作站，但律師提供的法律幫助的實際效果仍然不盡如人意，離“有效”的法律幫助還有一定差距[注]賈志強.論“認罪認罰案件”中的有效辯護——以訴訟合意為視角[J].政法論壇,2018,(2):171-184.。本文將司法實踐中值班律師參與認罪認罰的現(xiàn)狀歸納如下：

1.值班律師淪為被追訴人權(quán)益維護的站崗者

由于極低的刑事辯護率，值班律師成為被追訴人權(quán)益維護的最后站崗者。量刑建議是控辯雙方平等協(xié)商的結(jié)果，在被追訴人本身法律素養(yǎng)不高，刑罰輕重不明時，被追訴人很顯然無力承擔量刑協(xié)商的重任，這一任務就順其自然的落在值班律師的肩上。但在司法實務中，由于被追訴人本身法律意識淡薄、經(jīng)濟困難、已經(jīng)選擇認罪等原因，導致被追訴人自行委托辯護律師的情況很少。我國以往的律師辯護率大約為30%，“法院在一審程序中依法為被追訴人指派援助律師的比例，2003—2011年間平均為14.47%。被追訴人自行委托律師的概率大約占刑事案件的15%左右?！盵注]顧永忠,陳效.中國刑事法律援助制度發(fā)展研究報告(1949—2011)[J].顧永忠.刑事法律援助的中國實踐與國際視野[C].北京:北京大學出版社,2013.15.再加上認罪認罰大多適用于事實清楚、證據(jù)充分的輕罪案件，被追訴人又選擇認罪，因而很少聘請辯護律師進行法律幫助?！洞髷?shù)據(jù)報告》指出，“有辯護人參與辯護的認罪認罰案件比例約為21.59%”?？梢?，在當前委托辯護率低、指定辯護范圍有限的情況下，大部分的被追訴人只能依賴值班律師的幫助。為保證認罪認罰量刑建議協(xié)商環(huán)節(jié)的程序正當性，值班律師成為被追訴人合法權(quán)益的最后維護者。

2.值班律師隊伍專業(yè)能力不足，以致參與質(zhì)量不佳

值班律師的來源無法保證，導致值班律師的專業(yè)水平參差不齊，難以提供實質(zhì)有效的法律幫助。對于值班律師的專業(yè)能力，《認罪認罰試點辦法》和修改的刑事訴訟法并沒有規(guī)定，其他相關(guān)配套文件也沒有詳細的要求。以往刑事法援案件的辦案律師主要有兩個來源：專門從事法律援助的公職律師和身兼數(shù)職的社會律師。據(jù)學者調(diào)研，“2011—2013年間，法律援助機構(gòu)所辦理的刑事法律援助案件中，社會律師所占的平均比例分別是73.2%、75.34%和78.69%，法律援助機構(gòu)的專職律師所比例相應是26.8%、24.66%和21.31%?！盵注]顧永忠,楊劍煒.我國刑事法律援助的實施現(xiàn)狀與對策建議——基于2013年《刑事訴訟法》施行以來的考察與思考[J].法學雜志,2015,(4):35-51.可以看出，我國從事刑事法律援助的專職律師的比率整體較低，整體上才占總量的1/4左右。另外，從事法律援助的社會律師一般都是初入辯護行業(yè)，辦案經(jīng)驗不足，案源缺乏，因而不得不接受法律援助案件的分派。除此之外，由于值班律師的待遇有限，往往領(lǐng)取的是按日計價的固定工資，與一般辯護律師以案計價的薪資相比差距較大，所以，值班律師在認罪認罰的介入過程中，精力與時間付出的投入不夠，導致參與的質(zhì)量不佳。

3.值班律師制度規(guī)定不明，導致法律幫助有限

其一，值班律師權(quán)利缺位?！蛾P(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》(以下簡稱《值班律師意見》)規(guī)定，法律幫助權(quán)主要包括提供法律咨詢、解釋認罪認罰從寬及其適用后果……但是，值班律師行使法律幫助權(quán)時，相關(guān)的基本性權(quán)利，如閱卷權(quán)、會見權(quán)等，在現(xiàn)有法律文件中并未予以明確規(guī)定，實務中亦并未有值班律師要求或嚴格行使了上述權(quán)利。在認罪認罰的常態(tài)運行中，往往將法律幫助權(quán)限定為法律釋明和見證司法機關(guān)活動兩個方面，并不涉及案件事實、證據(jù)以及法律定性等實質(zhì)性的功能。某些試點地區(qū)，囿于值班律師人數(shù)有限，在辦案機關(guān)設定的值班律師工作站一周只有兩個半天的時間安排律師到場，導致辦案機關(guān)不得不盡量將近期所有適用認罪認罰案件堆積在值班日，往往一個律師負責多個被追訴人，負荷量過重，更是無法充分性地閱卷、會見、了解案情。因此，值班律師提供的法律幫助效果也就不言而喻。

4.值班律師異化為見證人致使法律幫助虛化

值班律師在認罪認罰的參與過程中，更多的異化為見證人存在，淪為了制度的“背書者”，其所提供的法律幫助正在逐步虛化。已如前述，值班律師不享有閱卷權(quán)、獨立會見權(quán)等基本的訴訟權(quán)利，僅通過短時間內(nèi)查閱檢察機關(guān)提供的起訴書和量刑建議書等材料，其如何充分行使自己的法律幫助權(quán)？如果不對全案指控犯罪的證據(jù)、犯罪的事實經(jīng)過等有一定客觀把握，法律幫助何以能夠具有針對性？如果沒有充分地進行閱卷與會見，何以利用專業(yè)的法律知識進行分析判斷？如何向被追訴人進行詳細的闡釋與說明？如何在利益權(quán)衡之后給出明智合理的法律建議呢？退一萬步講，即使有些試點地區(qū)允許值班律師進行閱卷和會見，但是囿于值班律師責任心不強、經(jīng)驗不足、案件待遇過低等因素，值班律師參與的積極性不高，實際工作往往也不到位。再加上認罪認罰案件大多采用速裁程序，其各階段辦案時限極度壓縮，值班律師往往也是有心無力。據(jù)筆者調(diào)研的情況，實務中值班律師大多進行批量式幫助，有時一上午或一下午提供法律幫助的案件數(shù)量高達兩位數(shù)，此時在相當程度上，值班律師僅僅是見證被追訴人簽署具結(jié)書，充當認罪認罰司法活動中的見證人角色，值班律師的法律功能沒有被真正喚醒。

(三)認罪認罰量刑建議中量刑協(xié)商的程序規(guī)范不足

陳瑞華教授認為，在認罪認罰推行的過程中，引入控辯雙方的協(xié)商機制幾乎是不可回避的一項改革配套措施[注]陳瑞華.認罪認罰從寬的若干爭議問題[J].中國法學,2017,(1):35-52.。筆者對試點地區(qū)進行實地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段的認罪認罰量刑協(xié)商程序并未真正建立。從實踐情形來看，其一，量刑協(xié)商程序的規(guī)范缺位。從《認罪認罰試點辦法》第1條規(guī)定可知，被追訴人欲想獲得從寬處理，首先，應對自己的罪行進行自愿如實的供述，對指控的犯罪事實沒有異議，其次，應做出同意量刑建議的意思表示，最后還要簽署具結(jié)書作為形式要件。筆者發(fā)現(xiàn)，無論是速裁程序試點的相關(guān)文件，還是《認罪認罰試點辦法》均未對控辯協(xié)商進行明確規(guī)定，而在其他相關(guān)的配套文件中，也只檢索到寥寥數(shù)語[注]2014年《司法部關(guān)于切實發(fā)揮職能作用做好刑事案件速裁程序試點相關(guān)工作的通知》規(guī)定：值班律師應當告知犯罪嫌疑人、被告人適用速裁程序的法律后果，幫助其進行程序選擇和量刑協(xié)商，依法維護其合法權(quán)益。。

其二，量刑協(xié)商環(huán)節(jié)控辯失衡。由于缺乏具體的程序操作規(guī)范，實務中檢察官、被追訴人與律師(含辯護律師和值班律師)三方在場的控辯協(xié)商的格局尚未形成，檢察官與被追訴人和律師要共同簽訂具結(jié)書，但是這種協(xié)商過程大多數(shù)只有兩方在場，在檢察機關(guān)強勢的公權(quán)力主導下，演變成“你問我答”的單向輸出局面，基本上沒有任何協(xié)商的空間與可能。從實踐情形來看，檢察官和被追訴人所謂的“協(xié)商”，主要是在訊問結(jié)束后，檢察官提出一個量刑建議的幅度，訊問被追訴人是否同意，最后進行簽署具結(jié)書?？剞q雙方的“協(xié)商”，主要在于簽署具結(jié)書時告知，或者提前打電話告知擬提出的量刑建議。在此過程中，檢察官往往不會聽取律師愿意與否，而絕大多數(shù)律師基本上也是對量刑建議照單全收，實踐中很少提出實質(zhì)性的不同意見，即便有提出不同看法的，也很少被檢察機關(guān)在簽署具結(jié)書的這一階段所采納。從中可見，由于被追訴人自身并不具備量刑協(xié)商的能力，而律師就算介入也并未提供實質(zhì)性的法律幫助，導致量刑協(xié)商過程中控辯雙方力量嚴重失衡。

二、認罪認罰量刑建議權(quán)力制衡的現(xiàn)實路徑：律師有效參與

關(guān)于是否認罪這個問題，雖然被追訴人名義上享有絕對的選擇權(quán)，但是他們往往會發(fā)現(xiàn)，在沒有律師幫助的情況下其根本不享有權(quán)力行使的條件。 “被告人有權(quán)獲得辯護”，是聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確認的公正審判的一項基本標準，也是我國《憲法》和《刑訴法》確立的一項司法原則。律師介入認罪認罰量刑建議協(xié)商過程，是認罪認罰制度公正適用的底線，不僅可以在一定程度上預防和減少冤假錯案的發(fā)生，而且也符合人權(quán)保障的憲法精神和刑事司法準則的法治要求。

(一)規(guī)范層面：律師有效參與是適用認罪認罰量刑協(xié)商之前提條件

根據(jù)《認罪認罰試點辦法》規(guī)定，辦理認罪認罰案件，應當保障被追訴人獲得有效法律幫助權(quán)，被追訴人自愿認罪認罰沒有辯護人的，辦案機關(guān)均應通知值班律師為其提供律幫助。被追訴人自愿認罪，同意檢察機關(guān)所提的量刑建議和程序適用的，應在有律師的情況下簽署具結(jié)書，沒有委托辯護人的，應為其指派值班律師?？梢姡挥性诒蛔吩V人獲得律師有效法律幫助的情況下，控辯雙方才能進行平等協(xié)商，案件才可進行相應的簡化程序處理，在追求司法效率的同時才能兼顧公正性目標。律師的有效參與是認罪認罰貫徹落實的前提條件，在沒有律師介入并提供實質(zhì)有效的法律幫助的情形下，即便被追訴人認罪認罰，也不能啟用認罪認罰制度并進行量刑協(xié)商的達成。

(二)實踐層面：律師有效參與是保持控辯雙方力量平衡之重要舉措

被追訴人自身協(xié)商能力不足，量刑協(xié)商中控辯雙方平等談判亟需律師有效參與予以保障。首先，被追訴人天然處于弱勢地位。刑事訴訟歷來是作為代表國家刑罰權(quán)的公權(quán)力機關(guān)對被追訴人通過法定程序科以刑罰的司法過程，被追訴人作為被追究刑事責任的對象，與以國家強制力后盾的公權(quán)力機關(guān)相比，其天然處于弱勢一方。其次，被追訴人專業(yè)知識匱乏。司法實踐中被追訴人大多屬于社會底層人士，文化程度普遍偏低。被追訴人受教育程度低，法律意識淡薄，對相關(guān)制度規(guī)則知之甚少又缺乏訴訟經(jīng)驗，這會影響行為人對行為事實的理解以及法律規(guī)定的解讀，尤其是對涉及罪與非罪、此罪與彼罪乃至罪數(shù)的問題更是知之甚少；最后，實踐中刑事案件被追訴人往往已被采取羈押性強制措施，其所獲得外界幫助的渠道有限。內(nèi)心的恐懼和對自由的向往，難免會讓某些被追訴人基于從寬對待的承諾而被動選擇認罪認罰。因此，由于法律專業(yè)知識的匱乏、地位上的不平等、受之于羈押狀態(tài)、外界幫助有限、寄望從輕處罰的主觀心態(tài)等因素的影響，使得被追訴人在控辯協(xié)商的過程中如果沒有律師的有效幫助，根本不具備與控方平等協(xié)商的能力。

(三)制度層面：律師有效參與是順應刑事辯護全覆蓋之應然趨勢

放眼域外，可以發(fā)現(xiàn)不少和我國認罪認罰從寬相類似的訴訟制度，這些制度的適用無一不強調(diào)律師參與的必要性。例如，美國處理絕大部分刑事案件的辯訴交易程序，便格外強調(diào)被追訴人在協(xié)商過程中獲得律師有效幫助的重要性。美國聯(lián)邦最高法通過近年裁判，專門確立了律師有效辯護的法律標準，“如若被追訴人考慮接受檢察官提出的交易，他的律師應當為其提供實質(zhì)幫助，不得有失職或者其他不當行為，否則被告人可依此主張‘無效辯護’來尋求司法的特殊救濟。”[注]祁建建.美國無辜者被定罪及其糾正的程序研究——無辜者修正美國刑事司法[J].中國刑事法雜志,2014,(5):109-123.又如，“在德國刑事處罰令程序中，如果將判處被告人不超過一年緩期執(zhí)行交付考驗的自由刑時，法官應當對尚無辯護人的被告人指定辯護人。”[注]李永航.德意日刑事處罰令程序?qū)ξ覈淌滤俨贸绦虻膯⑹綶J].江蘇警官學院學報,2016,(4):37-42.

立足國情，“為推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，加強人權(quán)司法保障，促進司法公正，進一步發(fā)揮律師在刑事審判中的辯護作用，最高法與司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》(以下簡稱《全覆蓋試點辦法》)對開展刑事案件審判階段，律師辯護全覆蓋的試點工作作出了新的戰(zhàn)略部署，在北京、重慶等8個城市試行。至此，為逐步實現(xiàn)刑事訴訟律師辯護全覆蓋，強制法律援助制度的構(gòu)建向前邁出了極具突破性的一大步。”[注]王亦君.司法部副部長熊選國：推動實現(xiàn)律師刑辯全覆蓋[EB/OL].(2017-04-26)[2017-10-26].中青在線，滾動報道版“熱點”篇，http://news.cyol.com/content/2017-04/26/content_15993184.htm.此次刑事辯護制度改革試點將強制法律援助范圍的限制取消，擴大至所有刑事案件，但考慮到我國刑事辯護的實際情況[注]主要表現(xiàn)為其一，刑辯律師人數(shù)不足。由于刑事辯護的風險性高，回報率低的職業(yè)屬性定了我國的律師行業(yè)中，從事刑事辯護的律師人數(shù)總量并不充足，特別是在現(xiàn)階段的風險社會背景下，大量輕罪案件入刑，導致龐大的案件量與有限的刑辯律師之間存在著巨大的缺口；其二，刑辯律師地區(qū)分布不均。據(jù)侯猛在《法學》2018年第3期：《中國律師分布不均衡的表現(xiàn)與影響——從北京刑事辯護市場切入》一文中統(tǒng)計：中國律師行業(yè)的一個重要特征是，律師數(shù)量特別是刑辨律師數(shù)量地區(qū)分布的不均衡。中國的律師業(yè)務已經(jīng)出現(xiàn)了集聚效應，律師越來越集中在大中城市特別是東部沿海地區(qū)。，不得不向現(xiàn)實妥協(xié)，只能覆蓋審判階段?，F(xiàn)階段欲想為刑事案件庭審實質(zhì)化改革保駕護航，首先應保證審判階段做到刑事辯護全覆蓋，待日后條件成熟便逐步向刑事案件全階段的刑事辯護全覆蓋邁進。

正如顧永忠教授所言，刑事訴訟的歷史就是刑事辯護權(quán)不斷擴大的歷史。刑事訴訟中，特別是在辯訴交易、控辯協(xié)商、刑事處罰令程序等相類似訴訟制度中，擴大強制辯護案件的適用范圍乃至全覆蓋，早已成為世界各國法治完善，人權(quán)保障的普遍趨勢，而我國的刑事辯護制度改革也正在向其努力看齊。因此，律師有效參與量刑協(xié)商是順應刑事辯護全覆蓋之應然趨勢。

三、認罪認罰量刑建議的規(guī)范化重構(gòu)：有效辯護介入的路徑

實務中，律師參與的嚴重不足，控辯力量失衡已經(jīng)成為改革工作推進的最大詬病。欲全面貫徹落實，應在保障被追訴人認罪認罰的自愿性、平等性和真實性的基礎之上，重視其協(xié)商過程的合法性、正當性和有效性，最終確保被追訴人在量刑上可以獲得實質(zhì)性的從寬優(yōu)惠。規(guī)范性的量刑建議必然離不開律師的有效參與，因此，認罪認罰量刑建議的規(guī)范化路徑應從權(quán)利制衡的立場出發(fā)，依賴律師有效參與來扭轉(zhuǎn)現(xiàn)階段公訴權(quán)主導的單一認定機制，通過規(guī)范制度保障，律師積極幫助與協(xié)商程序構(gòu)建三個角度予以合理重構(gòu)。

(一)認罪認罰量刑建議規(guī)范化路徑之制度保障角度

1.賦予辯方制度適用的建議權(quán)

據(jù)有關(guān)學者統(tǒng)計，“2016年11月至2017年10月，某市檢察機關(guān)共審結(jié)認罪認罰從寬案件1094件1293人，其中，公安機關(guān)建議適用的僅5件5人，檢察院自行啟動的1089件1288人。所有適用的案件均為公安機關(guān)和檢察院依職權(quán)決定，且決定具有一定隨機性?！盵注]曾亞.認罪認罰從寬中的控辯平衡問題研究[J].中國刑事法雜志,2018,(3):35-41.針對實踐中辦案機關(guān)依職權(quán)控制案件準入的問題，導致被追訴人制度適用處于被動地位。為切實保障被追訴人制度適用的積極性，維持量刑協(xié)商中控辯相當?shù)膶Φ鹊匚?。筆者認為應當賦予辯方制度適用建議權(quán)，由此保證雙方都有主動提出量刑協(xié)商的權(quán)力?！缎淘V法修正案》第11條規(guī)定，被追訴人自愿認罪的，應當記錄在案，隨案移送，并在起訴意見書中寫明有關(guān)情況。因此，對于在偵查階段被追訴人如實供述所犯罪行、自愿認罪的，偵查機關(guān)應當作出“認罪標識”。有助于檢察機關(guān)在審查起訴時第一時間快速識別案件，進行案件分流，順利進行隨后的控辯協(xié)商。而對于被追訴人認罪但沒有“標識”的案件或被追訴人在審查起訴階段才自愿認罪的，除了檢察官可依職權(quán)啟動之外，被追訴人也可主動申請適用認罪認罰，辯方律師(包括辯護律師和值班律師)可以在征求被追訴人同意的基礎上建議適用，最后由檢察機關(guān)進行審查后同意。由此雙方都有主動啟動量刑協(xié)商程序的權(quán)利。

2.明確從寬量刑的具體幅度

量刑從寬是控辯協(xié)商整個環(huán)節(jié)的的落腳點，也是被追訴人最為關(guān)心的問題。為準確貫徹落實該制度，使被追訴人對量刑優(yōu)惠的預期利益處于可預知狀態(tài)，辦案機關(guān)應制定科學合理的量刑減讓規(guī)則，明確具體量刑情節(jié)的從寬幅度并書面告知辯方。辦案機關(guān)可以將涉案罪名的量刑情節(jié)，按照行為人的刑事責任年齡、犯罪形態(tài)、共同犯罪中的地位和作用等一般情節(jié)和相應犯罪的具體數(shù)額、嚴重程度，犯罪場所等個案情節(jié)，梳理成條目，制作成清晰的 “量刑菜單”。“根據(jù)被追訴人認罪時國家所獲得的“收益”來設置認罪認罰的從寬幅度，給予梯級化量刑優(yōu)惠制度?！盵注]杜萌.刑事案件認罪認罰從寬試點成效幾何[N].法制日報,2017-07-01(5).被追訴人在偵查、審查起訴和審判的不同階段認罪其司法效益肯定有所區(qū)別。為了更加明確鼓勵被追訴人盡早選擇認罪認罰、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源，應當明確被追訴人在不同訴訟階段認罪的從寬幅度。可按照偵查階段認罪從寬30%～20%，審查起訴階段認罪從寬20%～10%，審判階段認罪從寬10%以下。

3.單獨認定“認罰”情節(jié)

認罪認罰欲想獲得長足的制度適用力，應賦予“認罰”情節(jié)獨立的從寬幅度，以便與自首，坦白等量刑情節(jié)區(qū)別開來。首先審視制度發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律對認罪認罰案件的界定過于狹窄。如前所述認罪認罰僅指被追訴人“自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意量刑建議”的情形。也即按照辦法規(guī)定，認罪認罰只適用于被追訴人認罪且認罰的案件。那當出現(xiàn)被追訴人只認罪不認罰，只對部分犯罪事實認罪認罰或者雖然承認量刑情節(jié)但不同意量刑建議的情況則均不能適用該制度。辦案機關(guān)仍需為全部案件事實的查明投入較多的司法資源，從而導致認罪認罰從寬的設定目標落空。將認罪與認罰解綁，這一點也可以從刑訴法的修改中體現(xiàn)出來，與《認罪認罰試點辦法》中：“被追訴人自愿如實……，同意量刑建議，簽署具結(jié)書的，可以依法從寬處理，”相比，《刑訴法修正案》規(guī)定：被追訴人自愿如實……,愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。” 可《刑訴法修正案》將同意量刑建議修改成愿意接受處罰，而此處的愿意接受處罰的范圍更寬，只要被追訴人愿意接受刑罰即可，無需對具體的量刑結(jié)果認可，顯然擴大“認罰”性質(zhì)的內(nèi)涵，不再局限于量刑建議得到認可的范圍；其次檢視現(xiàn)狀得知，適用主體限縮認罪認罰的制度內(nèi)涵。考慮到當下的因為量刑建議里面的認罪與認罰都是綁在一起，具結(jié)書里面的認罰內(nèi)容絕大部分被法院所接受。因此辦案機關(guān)在制度理解上，普遍受慣性思維和惰性思維的影響，導致認罪認罰從寬的內(nèi)涵限縮?？梢?，“我們應更為廣義地理解被追訴人的 “認罪認罰”，對被告人能夠為事實的澄清、程序的簡化、犯罪后果的修復提供實質(zhì)性協(xié)助的，都可以作為某種認罪認罰的形式而獲得量刑的適當從寬?！盵注]向燕.我國認罪認罰從寬的兩難困境及其破解[J].法制與社會發(fā)展,2018,(4):76-99.因此，筆者認為，我們應該打破認罪且認罰的藩籬，拓寬認罪認罰的制度內(nèi)涵，將追訴人只認罪不認罰，部分犯罪事實認罪認罰或認可量刑事實但不認同量刑建議等情形納入制度范圍。對于被追訴人“認罰”的量刑情節(jié)單獨予以認定，賦予其獨立的從寬幅度，才能更好的與既有的量刑情節(jié)區(qū)別開來。

4.協(xié)調(diào)各個量刑情節(jié)

在目前的司法實踐中，除現(xiàn)行刑法明文規(guī)定的法定從寬從重情節(jié)和大量影響量刑的酌定情節(jié)的框架之外，司法解釋也在通過不斷地頒布規(guī)范性文件豐富著量刑程序的內(nèi)容。導致現(xiàn)階段我國司法文件中關(guān)于量刑內(nèi)容的規(guī)范龐雜，不成體系甚至冗余。不同性質(zhì)的量刑情節(jié)之間需要權(quán)衡、疊加以及沖抵，難免不會造成司法人員適用量刑情節(jié)混亂。為確保辯方在量刑協(xié)商程序中能切實感受到從寬處理，防止檢察官的恣意量刑建議。應當在既有的法定量刑情節(jié)(如自首、坦白、立功等)的框架下協(xié)調(diào)與認罪認罰從寬的關(guān)系，避免對量刑情節(jié)進行雙重評價，造成同案不同判。在量刑協(xié)商的過程中，檢察官應當告知辯方根據(jù)其犯罪情節(jié)應當建議判處的基準刑，在準確認定各個量刑情節(jié)的基礎之上，綜合2017年關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》、各地法院的量刑細則以及各院的同類案例(包括最高法的指導性案例以及本院既往的案例)，協(xié)調(diào)各個量刑情節(jié)的具體幅度，最后給出相對明確的量刑建議。

(二)認罪認罰量刑建議規(guī)范化路徑之律師參與角度

1.以有效辯護作為指導原則

“獲得律師幫助并不就等于獲得了律師應當給予的辯護，獲得律師給予的辯護并不就等于得到了律師富有意義的有效辯護?！盵注]張中.論偵查階段的有效辯護[J].當代法學,2017,(6):25-34認罪認罰以節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率而構(gòu)建，但保證最基本的司法公正是提高訴訟效率的前提。因此制度設計者在為追求效率、簡化程序而鼓勵被追訴人認罪認罰的同時，也應想方設法創(chuàng)設條件確保案件處理的公平公正。然而，實體的公平公正主要體現(xiàn)在控辯雙方的力量均衡上，因此應在量刑協(xié)商的過程中規(guī)定必須由律師對被追訴人提供實質(zhì)有效的量刑辯護，幫助被追訴人與檢察機關(guān)進行量刑協(xié)商，爭取彌補被追訴人協(xié)商能力的不足，達到相對平衡的狀態(tài)。

首先，主動轉(zhuǎn)變辯護觀念。據(jù)《刑訴法修正案》第22條規(guī)定,基層法院審理的三年有期徒刑以下刑罰的案件，適用速裁程序的條件是要滿足案件事實清楚、證據(jù)確實充分且被追訴人認罪認罰并同意適用。速裁程序由審判員一人獨任審判，省去了法庭調(diào)查和法庭辯論兩個階段，不受送達期限的限制，這就使得律師的辯護功能的發(fā)揮不得不遷移至審前階段，傳統(tǒng)辯護人的角色定位正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，認罪認罰賦予了其新的訴訟內(nèi)涵。律師的辯護戰(zhàn)場已經(jīng)由傳統(tǒng)的審判階段前移至審查起訴階段，甚至在一定程度上取代了庭審成為辯護的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。與此相對應，律師的主要辯護職能也從在法庭上說服法官轉(zhuǎn)變?yōu)閷徢芭c檢察官談判協(xié)商，其職業(yè)定位不再局限于傳統(tǒng)的辯護人，而是對在案事實、證據(jù)、情節(jié)等案件信息充分掌握了解的基礎上，一方面對被追訴人進行釋明闡釋，并向其提供是否認罪認罰以及隨后的程序選擇建議，律師的有效參與是認罪認罰制度適用合法性的保證；另一方面作為權(quán)利保障的維護者，與行使公權(quán)力的檢察機關(guān)進行協(xié)商談判以促成控辯雙方有效的訴訟合意的達成，確保量刑建議的妥當性。

其次，更加重視量刑辯護。一般而言，律師行使辯護權(quán)主要針對定罪和量刑兩個方面，也即在罪與非罪和罪輕與罪重之間發(fā)揮作用。不過對于認罪認罰案件，在被追訴人已經(jīng)認罪的基礎上，律師所提供的有效辯護主要應集中在量刑辯護上?！皬膶嵺`中來看，大多數(shù)刑辯律師往往將“無罪辯護”作為辯護取得成功的主要標志。”[注]田文昌,陳瑞華.刑事辯護的中國經(jīng)驗[M].北京:北京大學出版社,2013.84.具體到認罪認罰案件，無罪辯護的空間受限是不言自明的，因此，量刑辯護理應受到辯護律師更大的重視。在認罪認罰案件中，辯護律師應打破既有的辯護思維，注重對被追訴人的權(quán)利保障，將辯護重心轉(zhuǎn)移至被追訴人量刑層面的辯護上來。

最后，積極行使辯護權(quán)利。辯護律師介入刑事案件之后，應該積極行使法律賦予的各項辯護權(quán)利，在充分了解案件事實、證據(jù)、情節(jié)的基礎之上在法律的框架內(nèi)為被追訴人謀求最有利的結(jié)果。包括但不限于，律師介入案件之后，應積極行使閱卷權(quán)，會見權(quán)充分了解案件事實，積極梳理案情脈絡，全面核實案卷證據(jù)，在發(fā)現(xiàn)辦案機關(guān)遺漏被追訴人罪輕或不負刑事責任的證據(jù)時，應及時親歷調(diào)查取證或者及時申請有關(guān)機關(guān)進行調(diào)查取證，以確保量刑建議最終的適當性。必要時還可嘗試探索建立律師參與制作被追訴人的“量刑社會調(diào)查報告”機制?！傲啃躺鐣{(diào)查報告”主要是針對被追訴人的個人情況進行的全面社會調(diào)查，作為影響被追訴人量刑的品格證據(jù)。主要包括被追訴人的家庭背景、成長經(jīng)歷、前科劣跡、犯罪原因、對被害人的賠償，再犯可能性、社會危害程度等各個方面的內(nèi)容，以便為檢察機關(guān)的量刑建議提供最直接的事實證據(jù)和信息參考。

2.擴大法律援助制度的范圍

由前所述，囿于值班律師的職能地位，介入案件、行使權(quán)力的特殊方式導致實務中值班律師制度的執(zhí)行流于形式，以致值班律師對被追訴人權(quán)益保障的作用不甚理想。再加上，適用簡易程序和普通程序簡化審理的認罪認罰案件，也可能案情復雜或被判處較重的刑罰，導致相同的量刑從寬幅度在該類案件中造成的刑罰差異更加明顯。并且，這類案件從寬優(yōu)惠對被長期羈押的被追訴人的誘惑力更大，難保辦案機關(guān)不會對其進行不當引誘。因此，“為全面保障認罪被告人的辯護權(quán)，建議將值班律師限定在適用速裁程序的案件中，擴大法律援助律師的范圍，對可能判處3年有期徒刑以上刑罰、沒有委托辯護人的案件，均由法律援助律師進行辯護?！盵注]王迎龍.論刑事法律援助的中國模式———刑事辯護“全覆蓋”之實現(xiàn)徑路[J].中國刑事法雜志,2018,(2):116-133.有鑒于此，現(xiàn)階段我國被追訴人權(quán)益保障由委托辯護律師、法律援助辯護律師和法律幫助值班律師共同構(gòu)成，基本實現(xiàn)了極具中國特色的刑事辯護全覆蓋。刑事司法改革應借此契機擴大法律援助制度的范圍，打造律師介入刑事案件的多元格局，進一步推進落實刑事案件律師辯護全覆蓋，爭取早日實現(xiàn)真正的刑事訴訟全案件和全階段的刑事辯護全覆蓋。

3.提高法律幫助的質(zhì)量

欲使控辯協(xié)商的雙方力量保持均衡公正，法律幫助實質(zhì)有效，提出的量刑建議適當。就必須保證被追訴人對其被指控的罪行、罪名以及隨之擬被判處的刑罰具有明確并理智的認知。適用認罪認罰的案件，辦案時限極速縮短，審理程序高度簡化，節(jié)約了大量的司法資源。但其之所以便捷高效，是通過被追訴人放棄大量的訴訟權(quán)利換來的。在被追訴人沒有聘請辯護人，也不能獲得指定法律援助辯護的情況下，值班律師對此應予以高度重視，意識到其是保證認罪認罰正當性的關(guān)鍵一環(huán)。值班律師在充分了解案件的指控事實、證據(jù)收集情況等信息后，利用其專業(yè)的法律知識及豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗進行分析、判斷，然后向被追訴人進行詳細的闡釋、說明，使其在明確知悉選擇認罪認罰后果的基礎之上加以權(quán)衡利益得失，再決定是否認罪認罰。值班律師作為被追訴人合法權(quán)益的最后的維護者，理應加強學習，努力提升自身素養(yǎng)，增強業(yè)務能力，積極行使各項訴訟權(quán)利，立足于事實在法律的框架內(nèi)為被追訴人謀求最有利的境遇，從而確保量刑建議的整體適當。司法行政機關(guān)應定期組織對值班律師進行律師職責、綜合素質(zhì)、辦案能力、服務內(nèi)容等方面的培訓，并規(guī)定事后考評管理機制。通過完善值班律師的準入資質(zhì)、事前培訓、事中管理、事后考評等機制，來提升值班律師法律幫助質(zhì)量。

(三)認罪認罰量刑建議規(guī)范化路徑之程序構(gòu)建角度

1.量刑協(xié)商的參與主體

量刑協(xié)商主要在控辯雙方之間進行，即在承擔控訴職能的檢察官和享有辯護權(quán)利的被追訴人之間。如前所述，被追訴人本身并不具備與控方進行平等協(xié)商的能力。因此，代表著控方的檢察機關(guān)、以及代表著辯方的被追訴人及幫助其維護權(quán)益的辯護律師或者值班律師是控辯協(xié)商主要的參與主體。此外，對于有受害者的案件，基于對被害人權(quán)益保障的需要，被害人亦應是控辯協(xié)商機制的重要參與者。畢竟被害人才是犯罪行為的直接遭遇者，而我國歷來的刑訴法也承認被害人的訴訟地位，且《認罪認罰試點辦法》業(yè)已規(guī)定，認罪認罰案件，對于被害人及其代理人的意見辦案機關(guān)應當聽取。但是，需要注意的是，對于被害人非理性的情緒化表達，不應作為參照量刑建議的參照因素。

2.量刑協(xié)商的實體范圍

據(jù)《認罪認罰試點辦法》，量刑協(xié)商的實體范圍應該包括主刑、附加刑以及刑罰執(zhí)行方式。對于主刑，既可提出相對明確的量刑幅度，也可以根據(jù)案件的具體情況提出確定的刑期，因此，優(yōu)先建議確定刑，明確具體的刑期；難以確定的則應建議相對確定刑，并且應盡量縮小量刑建議的幅度。建議中涉及財產(chǎn)刑的，一般應確定財產(chǎn)刑的數(shù)額。于是對于附加刑檢察機關(guān)也要給予充分關(guān)注，實踐中被追訴人在認罪之后往往對罰金和沒收財產(chǎn)的數(shù)額比較在意。

3.量刑協(xié)商的具體操作

準確貫徹落實認罪認罰的關(guān)鍵之處，在于控辯雙方之間量刑協(xié)商環(huán)節(jié)的穩(wěn)步推進。因此為確保被追訴人的認罪認罰決定是在理性、自愿和真實的前提下作出的，則控辯雙方應在自愿平等—溝通交流—理性選擇的前提下達成協(xié)議。量刑協(xié)商的具體操作，主要是要改變之前控方主導之下的“你問我答”形式，轉(zhuǎn)而以“交叉對話”有來有往的對話交流模式展開協(xié)商，也即在檢察官，被追訴人和律師之間，充分溝通，交換意見。

具體程序可做如下設計：第一，案件定性通知律師介入。案件移送至檢察機關(guān)，檢察官在審查之后，認為可適用認罪認罰的，應在24小時之內(nèi)通知法律援助機構(gòu)指派值班律師(被追訴人已委托辯護人的，或者申請法律幫助的，該提議可以由被追訴人在律師向其充分闡釋說明之后申請，也可由律師征得被追訴人同意之后介入)；第二，法律援助機構(gòu)指定值班律師。法律援助機構(gòu)應當在接到通知后24小時之內(nèi)指定值班律師，實務中大多是法律援助機構(gòu)指派并不及時，有些地區(qū)時間是三天之內(nèi)指定，考慮到訴訟效率與實際操作，建議予以縮短；第三，律師行使閱卷權(quán)。律師接到通知后應及時至檢察機關(guān)閱卷，了解案情，包括檢察官審查認定的案件事實、在案證據(jù)、所訴罪名、擬提的量刑建議以及適用的程序等；第四，律師行使會見權(quán)。閱卷之后，律師應獨立會見被追訴人，被采取強制措施的在看守所會見，未被采取強制措施的可以安排在檢察院的值班律師站會見，第一時間聽取被追訴人的述和辯解，充分溝通并交流意見，為其提供法律咨詢和建議。向其釋明選擇認罪認罰的法律后果，并告知檢察官擬出量刑建議是否適當，以及可以接受的量刑范圍，幫助其進行之后的程序選擇；第五，律師提出意見。律師會見之后，認為檢察官認定的案件事實正確、證據(jù)確實充分、擬提量刑建議適當、程序適用合理的應將意見反饋給檢察官，反之則提出相應的修改意見，對被追訴人未被認定或者遺漏的從寬情節(jié)申請檢察官重新認定或者調(diào)取證據(jù)。第六，檢察官釋明或調(diào)整量刑建議。被追訴人和律師提出疑問或者相反意見的，檢察官應再次進行闡述和釋明。必要時對相關(guān)事實、證據(jù)、情節(jié)認定展開討論。檢察官重新審查認定之后調(diào)整量刑建議的，被追訴人斟酌，詢問律師，充分溝通交流最后達成合意的，重新制作具結(jié)書。第七，三方共同簽署認罪認罰具結(jié)書。辯方同意檢察官的量刑建議的，通知檢察官簽署具結(jié)書，律師應該在場并簽字確認。當然，在值班律師與被追訴人意見難以統(tǒng)一時，以最終被追訴人的決定為準，但律師仍應提出意見，且律師意見應該附卷移送。

(四)量刑協(xié)商的效力認定

一方面，法院對于量刑建議是否采納具有決定性地位。我們必須承認，適用認罪認罰時，公訴機關(guān)在審查起訴階段根據(jù)被追訴人犯罪事實和社會危害程度以及認罪認罰的情況，針對被追訴人犯罪行為的量刑只是提出建議，法院可以采納但并非必須采納。法院對被追訴人的最終宣告刑是在認定案件事實的基礎上，通過綜合考量被追訴人的犯罪事實、在案證據(jù)，犯罪性質(zhì)、情節(jié)，社會危害性以及再犯可能性等多個方面的因素后依法作出的獨立裁判，并不必然嚴格依照公訴機關(guān)的量刑建議來進行，對畸輕畸重的應自行予以調(diào)整。另一方面，法院的裁判結(jié)果受量刑建議約束。量刑建議畢竟是控辯雙方協(xié)商的結(jié)果，具有契約的性質(zhì)，法院應當予以尊重?！缎淘V法修正案》基本沿用《認罪認罰試點辦法》之規(guī)定，對于認罪認罰案件，法院判決時一般應該采納，但有例外條件，該條件是指可能影響法院公正審判的五種情形和經(jīng)法院審理認為公訴機關(guān)的量刑建議明顯不當，或者辯方對量刑建議提出異議的。也即量刑建議之判決，一般應該采納，特殊情況可以不予采納，法院應當在量刑建議的范圍之內(nèi)作出判決。況且根據(jù)最高院的《認罪認罰中期報告》和實務調(diào)研情況顯示，法院絕大部分都是在量刑建議的幅度內(nèi)裁判。

(五)量刑協(xié)商的反悔救濟

經(jīng)《大數(shù)據(jù)報告》統(tǒng)計，認罪認罰案件的一審審判程序，適用速裁、簡易程序的案件占比77.79%。而速裁、簡易程序辦案期限急速縮短，審理程序高度簡化，被追訴人要放棄無罪辯護，要求當庭質(zhì)證、辯論，申請重新鑒等多項普通程序中所享有的訴訟權(quán)利，因此存在權(quán)益被侵害的風險。如何做到“簡程序不減權(quán)利”是法學界和司法界在改革工作穩(wěn)步推進過程中必須重視的問題。因此《刑訴法修正案》第201條規(guī)定，法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，檢察院可以調(diào)整量刑建議。檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后的量刑建議仍然明顯不當?shù)?，法院應當依法判決。由此可知，規(guī)范賦予了被告人、辯護人反悔并撤回量刑建議的權(quán)力。

然而，量刑建議是雙方合意的結(jié)果，二者理應受其約束。如果在協(xié)商一致后可以輕易“毀約”的話，則有損司法活動的公信力，對訴訟資源也是一種浪費。為實現(xiàn)協(xié)商后果的靈活性和公正性的平衡，建議對被追訴人、辯護人的反悔權(quán)進行相應的限制。為防止被追訴人、辯護人“恣意違約”而濫用反悔權(quán)，建議規(guī)定被追訴人、辯護人的反悔應提供正當理由，例如：被脅迫或者引誘非自愿認罪、未獲得律師的有效辯護或有效幫助、辯護人發(fā)現(xiàn)有利于本案的新證據(jù)等情形。任何人都有被公正審判的權(quán)利，因此，當被追訴人、辯護人基于正當理由做出撤回之前認罪認罰的意思表示，又不能與控方達成新的量刑建議時，審判機關(guān)應進行程序轉(zhuǎn)換，將案件轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦驅(qū)徖?，被追訴人之前在量刑協(xié)商中所做的認罪答辯無效，不得作為不利于被追訴人的定案證據(jù)予以使用。

四、結(jié)語

在認罪認罰從寬制度改革中，量刑建議成為該制度運行的核心與控辯雙方博弈的焦點所在，而規(guī)范性的量刑建議應該是控辯雙方(辯方包括被追訴人與辯護人)之間互動協(xié)商之后的結(jié)果。在此過程中，不能只依據(jù)檢察機關(guān)單一性的權(quán)力認定，還需要綜合辯方意見予以權(quán)衡，以此反向制約公訴裁量權(quán)不當擴張可能帶來的量刑建議不規(guī)范問題。因此律師的有效參與是認罪認罰量刑建議必不可少的關(guān)鍵要素，也是認罪認罰從寬制度改革落實全面推進的必備條件，更是新時代加強司法人權(quán)保障的題中應有之義。筆者認為，認罪認罰量刑建議的規(guī)范化路徑應從權(quán)利制衡的立場出發(fā)，依賴律師有效參與來扭轉(zhuǎn)現(xiàn)階段公訴權(quán)主導的單一認定機制。首先，在規(guī)范制度保障方面，應該賦予辯方制度適用的建議權(quán)、明確從寬量刑的具體幅度、單獨認定“認罰”情節(jié)、協(xié)調(diào)各個量刑情節(jié)；其次，在律師積極幫助方面，應該以有效辯護為指導原則、擴大法律援助制度的范圍、提高法律幫助的質(zhì)量；最后，協(xié)商程序構(gòu)建方面，從協(xié)商主體、范圍、具體操作、效力認定和反悔救濟予以規(guī)范構(gòu)建。通過上述多元方式，以期對認罪認罰從寬制度量刑建議的規(guī)范化運行有所提升。